Pervaya
Билет 1
Понятие международного частного права
1. Доктрина о понятии международного частного права;
2. Международное частное право как система норм, регулирующих международные отношения невластных субъектов;
3. Место международного частного права в системе права.
Вопрос 1
Доктрина о понятии МЧП
Термин «международное частное право» впервые был использован американским юристом Джозефом Стори в 1834 г. Он является основоположником американской территориальной доктрины международного частного права. В его понимании МЧП является совокупностью коллизионных норм. Он предложил этот термин, чтобы понять, чем регулируются отношения невластных субъектов, которые носят трансграничный характер. Дж. Стори в своей работе рассматривал отношения только внутри США.
Начиная с 40-х гг. 19 века это название стало повсеместно применяться в Европе. Идею Дж. Стори перекроили: если Стори распространял термин МЧП на отношения невластных субъектов между штатами (внутри США), то европейская доктрина распространила эту концепцию на межгосударственные отношения: МЧП в европейской доктрине регулирует отношения между физическими лицами, юридическими лицами и иными субъектами тогда, когда они выходят за государственные границы.
В России термин «международное частное право» также появился в 19 веке. Первая оригинальная работа в России Н.П. Иванова, посвященная этому предмету, была издана в 1865 г. в Казани – «Основания частной международной юрисдикции».
В 1883 году была издана работа М.Н. Капустина по краткому курсу международного права. В своей работе, а именно в третьей части, посвященной частному международному праву, М.Н. Капустин рассматривает МЧП, прежде всего, как право коллизионное, конфликтное и включает в его состав и международный гражданский процесс, вопросы исполнения решений иностранных судов. Данная работа подверглась критике со стороны В.П. Даневского, но была оценена Ф.Ф. Мартенсом.
В 1875 г. была издан труд А.Н. Стоянова «Очерки истории и догматики международного права», в которой было рассмотрено огромное количество зарубежной литературы по МЧП, а также иностранного законодательства и судебной практики. М.Н.Капустин и А.Н. Стоянов исходят из широкого понимания МЧП и включения его в общее международное право (международно-правовая концепция понимания МЧП). В 1887 г. К.И. Малышев издает «Курс общего гражданского права России», в котором он обосновал учение о «межобластных» коллизиях в России. Он исходит из цивилистической концепции понимания МЧП (согласно которой МЧП – часть внутригосударственного ГП).
Значительный вклад в развитие предмета МЧП внес Ф.Ф. Мартенс. Опубликованный им впервые в 1882-1883 гг. фундаментальный труд «Современное международное право цивилизованных народов» содержал отдельную обширную главу «Международное частное право». Мартенс указывал на две существенные характеристики МЧП:
1) гражданско-правовая природа регулируемых им отношений,
2) наличие международного элемента в таких отношениях.
Вопрос 2
Международное частное право как система норм, регулирующих международные отношения невластных субъектов
МЧП - это комплексная правовая система, объединяющая нормы национального (внутригосударственного) законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, осложненные иностранным элементом (то есть отношения международного характера), с помощью коллизионно-правового и материально-правового методов.
Международные отношения следует понимать широко, потому что в международные отношения могут вступать не только государства, но и невластные субъекты.
Следует понимать, что есть невластный субъект.
Международные отношения делятся на межгосударственные и немежгосударственные отношения (критерием разграничения выступает суверенитет). В межгосударственных отношениях субъектами являются 1) государства, 2) международные организации, 3) борющиеся за независимость нации (их нет в презентации Л.Н. Галенской) - то есть суверенные субъекты. В немежгосударственных отношениях субъектми являются: 1) физические лица, 2) юридические лица, 3) международные неправительственные организации, 4) ТНК, 5) партии - то есть несуверенные субъекты. Следует отметить, что даже если субъекты не обладают суверенитетом, это не значит, что у них не может быть властных полномочий (например, муниципальные образования, субъекты федерации: не являются суверенными субъектами, но тем не менее властными полномочиями обладают).
Для того, чтобы понять место МЧП как регулятора международных отношений невластных субъектов, следует обратиться к концепции Макса Гутцвиллера о транснациональном праве. Именно он впервые использовал термин «транснациональное право» в 1931 г. Однако когда говорят о транснациональных отношениях, то обычно ссылаются на американского ученого Филиппа Кэрола Джессепа (1897–1986). Разница между концепциями транснационального права Гутцвиллера и Джессепа состоит в следующем:
Ф.К. Джессеп отождествляет два понятия: «международное право» и «транснациональное право». По мнению Джессепа, транснациональное право включает «всё право, которое регулирует действия или события, которые пересекают национальные границы. В него включены как публичное, так и частное право».
М. Гутцвиллер же понятия «международное право» и «транснациональное право» не отождествляет. По мнению Гутцвиллера, транснациональное право – это отдельная система, которая регулирует международные отношения. И он делил правовое регулирование международных отношений на две части: на межгосударственное право и на транснациональное право.
Итак, в течение длительного времени преобладала позиция, согласно которой в международные отношения могут вступать и обладать при этом определенными правами и обязанностями только те субъекты, которые обладают суверенитетом. Однако в 20 веке взгляды на международные отношения стали меняться. Стали высказываться точки зрения, согласно которым наряду с государствами в международных отношениях могут принимать участие и другие субъекты: международные неправительственные организации, партии, транснациональные корпорации, субъекты федераций и т.д. Среди сторонников подобной позиции можно выделить: П.А. Цыганков, Ф.М. Бурлацкий, А.А. Галкин, Дж. В. Бертон, В. Снапковский. По мнению сторонников этой точки зрения, подобное расширение круга субъектов международных отношений произошло по следующим причинам:
1) Увеличилось влияние невластных субъектов, они превратились во влиятельный фактор международной жизни, с которым государства не могут не считаться;
2) Деятельность не властных субъектов расширилась: они стали заниматься не только торговлей, но и активно участвовать в разработке международных договоров, актов международных межгосударственных организаций, вести наблюдение за исполнением международных актов, их имплементацией во внутреннее законодательство государств, проводить международные акции и т.д.
Вступая в отношения с иностранными субъектами, граждане и юридические лица соответствующего государства обязаны выполнять предписания своего государства; при осуществлении деятельности или действий на территории другого государства, частные субъекты обязаны также выполнять требования права этого государства. Следовательно, можно утверждать, что в этих случаях применяются нормы не только коллизионного права определенного государства, но и нормы его материального, а также процессуального права.
Вопрос 3
Место международного частного права в системе права
В науке отсутствует какое-либо согласие по поводу того, что есть МЧП и какое место оно занимает в системе права. Рассмотрим ряд концепций о месте международного частного права в системе права:
1)Цивилистическая концепция:
МЧП является частью внутреннего права, регулирует гражданско-правовые отношения с иностранным элементом.
Цивилистическая школа международного частного права базируется на существовании двух методов регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом: коллизионного и материально-правового.
Среди сторонников этой концепции нет единства относительно того, частью какой отрасли национального права является МЧП. Одни считают – что частью гражданского права, следовательно, отсутствует такая отдельная отрасль внутреннего права как МЧП (Брагинский М.И., Норт П., Фосетт Дж.и др.). Другие считают, что МЧП является самостоятельной отраслью внутреннего права (Бендевский Т., Лунц Л.А., Перетерский И.С. и др.). Следует отметить вклад Л.А. Лунца в развитие этой теории в отечественной доктрине. В своей работе «Курс международного частного права» Лунц отметил, что МЧП является самостоятельной отраслью внутреннего права.
2)Интернационалистская теория (международная);
МЧП является частью международного публичного права.
Концепция не получила широкого распространения. В российской правовой науке ее выдвинул профессор С.Б. Крылов. Идея С.Б. Крылова была поддержана В.Э. Грабарем в его работе «Материалы к истории литературы международного права в России (1647-1917)», изданной в 1958 г.
Недостатком интернационалистской концепции является то, что если считать, что МЧП – это часть публичного права, то из этого утверждения следует, что невластные субъекты становятся субъектами международного публичного права. А этот вывод сам по себе является абсурдным, поскольку субъектами МПП являются государства (первичные субъекты), а также международные организации (вторичные/производные субъекты).
3)Негативная концепция;
МЧП вообще не является отраслью какой-либо системы права, а является только отраслью науки. МЧП – это комплекс, изучающий нормы внутреннего и международного права. Негативной теорию можно назвать потому, что ее сторонники сводят МЧП к отрасли науки.
Сторонники концепции: А.Н. Макаров, Р.А. Мюллерсон.
А.Н. Макаров и Р.А. Мюллерсон считают МЧП полисистемным комплексом, содержащим элементы как внутригосударственного, так и международного публичного права.
4)Радикальная концепция;
МЧП не существует вообще, поскольку МЧП содержит правила, которые не являются нормами права. С указанной теорией нельзя согласиться, поскольку коллизионные нормы также являются нормами права, обладающими характером общеобязательных, направленных на регулирование общественных отношений, обращенных к неопределенному кругу лиц, расчитанных на неоднократное применение. Нормы МЧП закрепляются в правовых актах.
5)«Компромиссная» концепция (Л.Н. Галенская придерживается именно этой концепции)
Следует исходить из самого понятия «международные отношения», поскольку правовые нормы являются регулятором международных отношений. Международные отношения – это не только отношения межгосударственные, это также и транснациональные отношения, в которые вступают все субъекты, действия которых пересекают государственные границы. Транснациональные отношения, в свою очередь, подразделяются на частные и публичные (см. схему выше). Следовательно,МЧП–часть транснационального права.
Международное частное право - это комплексная правовая система, объединяющая нормы национального законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, осложненные иностранным элементом (то есть отношения международного характера), с помощью коллизионно-правового и материально-правового методов.
Можно выделить следующие признаки МЧП как правовой системы:
1)В системе МЧП объединены нормы как национального, так и международного законодательства (то есть комплексная правовая система);
2)МЧП регулирует частноправовые отношения (отношения гражданско-правового характера), осложненные иностранным элементом;
3)МЧП имеет свой предмет и метод регулирования;
4)МЧП является комплексной правовой системой, состоящей из коллизионных и материально-правовых норм нескольких отраслей права;
5)МЧП тесно связано с международным публичным правом, но не является его частью.
Билет 2
Основные принципы международного права
1. Понятие и назначение основных принципов международного права;
2. Действие основных принципов международного права в сфере МЧП;
3. Соотношение основных принципов международного права и специальных принципов МЧП.
Вопрос 1
Понятие и назначение основных принципов МП
Для того, чтобы определенная идея получила статус «принципа» необходимо, чтобы она обладала рядом качеств:
1. Это правило должно носить императивный характер (т.е. его никто не может отменить, заменить по своей собственной воле; все остальные нормы должны соответствовать этому правилу).
2. Оно должно обладать качеством всеобщности (т.е. принцип должен распространяться на всю область международных отношений. Если говорить о внутреннем праве, то это правило должно распространяться на все право, которое существует в данном государстве).
3. Для внутреннего права верно говорить о том, что принцип будет являться критерием законности (т.е. определяет законность всех других норм, если они согласуются с этим правилом поведения; если какое-то правило поведения находится в противоречии с этим принципом, то мы будем говорить о его незаконности). Но поскольку речь идет об МЧП, то следует говорить не о законности, а о том, что принцип должен обладать критерием правомерности (Эту позицию я тоже не понимаю,почему вмеждународных отношениях пропадает критерий законности и заменяется правомерностью, ну да ладно).
4. Принцип выступает в качестве системообразующего фактора в любой системе права (т.е., около данного принципа группируются другие нормы, в которых раскрывается содержание этого принципа).
Существуют такие принципы, которые носят общий характер для любого права. Общие принципы права – это основа любой системы права. Общие принципы действуют и в международном праве, и во внутреннем праве государства, т.е. они характерны для любой правовой системы.
Такими основными (общими) принципами являются:
1. Принцип законности
2. Договоры должны исполняться
3. Нарушение нормы права влечет ответственность
4. Закон последующий отменяет закон предыдущий
5. Единство прав и обязанностей
6. Равенство всех перед законом
7. Никто не может быть судим дважды за одно преступление
8. И др.
Основные принципы МПП изложены
- в Уставе ООН от 24 октября 1945 г. и
- в Декларации об основных принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами от 24 октября 1970 г.
Все эти принципы обладают высшей юридической силой в международных отношениях, а также во внутреннем праве государств, им свойственна императивность, они выступают в качестве критерия законности (правомерности), системообразующего фактора. Принципы могут быть основой для принятия решений по конкретным делам (т. е. в СОЮ, АС, при отсутствии должного правового регулирования можно сослаться на общие (основные) принципы МП).
Основные принципы МПП:
1. Запрещение применения силы и угрозы силой.
2. Невмешательство во внутренние дела.
3. Суверенное равенство.
4. Принцип сотрудничества.
5. Право наций на самоопределение.
6. Pacta sunt servanda.
7. Мирное разрешение споров.
8. Защита прав человека.
9. Охрана окружающей среды.
В сфере МЧП принципы можно подразделить на 2 группы:
1) Общие принципы (или основные) – это принципы МПП, которые действуют и в сфере МЧП, но при этом обладают спецификой действия;
2) Специальные принципы – принципы, действующие только в сфере МЧП.
Вопрос 2
Действие основных принципов МП в сфере МЧП
МПП и МЧП имеют единые основные начала - общие принципы, требования которых одинаково обязательны для соблюдения всеми участниками международных отношений. Регулируя международные отношения невластных субъектов, общие принципы МП в своем действии приобретают особенности в сфере действия МЧП. Ряд из них содержится в Декларации о принципах МП … принятой Генассамблеей ООН 24 октября 1070 года.
Запрещение применения силы и угрозы ее применения
В своих отношениях невластные субъекты должны воздерживаться от угроз и применения силы. Существует такой документ, как Принципы международных коммерческих контрактов. Они приняты Римским институтом по унификации международного частного права (принципы УНИДРУА). В этих принципах изложены основания недействительности контракта. Контракт, заключенный под влиянием угрозы, является недействительным.
Принцип мирного разрешения споров
Устав ООН предусматривает такие средства разрешения споров как переговоры, посредничество, следственные и согласительные комиссии, суд и арбитраж. Принцип мирного разрешения споров универсален по своей сути, и аналоги этих способов используются в МЧП. В МЧП сложилась собственная система средств разрешения споров: переговоры, посредничество, согласительная процедура, минитрайл, МКА, суд.
Принцип суверенного равенства
Юридическое равенство государств как один из компонентов этого принципа предполагает равенство их правовых систем, равенство систем собственности, право на свободный выбор своей политической и экономической системы. Несмотря на существенные различия в основных системах права, в случае, когда в силу действия коллизионной нормы необходимо применить норму иностранного законодательства, судья не может отказаться от такого применения только на том основании, что данная норма принадлежит иной правовой системе. Отказ в применении нормы иностранного законодательства возможен только по основаниям публичного порядка, что, как правило, устанавливается в законодательстве государств.
В международных невластных отношениях все субъекты взаимодействуют на началах равенства. Они юридически равны. Ни один из субъектов не вправе получать для себя какие-либо правовые преимущества, вступая в невластные отношения.
Принцип невмешательства во внутренние дела
Принцип невмешательства, регулируя международные частноправовые отношения, налагает на государства обязанность не распространять свой контроль на иностранные ЮЛ и ФЛ, находящиеся на своей национальной территории. Рассматривая действие данного принципа в области МЧП, следует отметить, что государство в данной сфере выступает в двух качествах: как носитель суверенитета и как участник международных частноправовых отношений.
Феномен вмешательства имеет 3 проявления:
1) Вмешательство государства в деятельность иных субъектов МЧП:
Государство как властный субъект не должно вмешиваться во внутренние дела субъектов международного частного права. Однако контроль со стороны государства все равно существует за деятельностью ФЛ и ЮЛ, и следует определить границы этого контроля. Что касается ФЛ, то их права и обязанности обычно конституционно закреплены и гарантированы. В случае вмешательства государства в свободное использование этих прав и обязанностей граждане и иные категории ФЛ имеют право на защиту. В отношении ЮЛ государство осуществляет таможенный, налоговый, валютный, административный контроль, предусматривает разрешительный порядок для ведения определенных видов деятельности. В разных государствах этот контроль отличается различной степенью жесткости.
В МЧП действие принципа невмешательства выражается в том, что государство не может регламентировать деятельность иностранных ЮЛ и ФЛ, ведущуюся на национальной территории последних. Не будет вмешательством контроль со стороны государства в отношении иностранного ЮЛ, которое ведет деятельность на его территории. Это общее правило справедливо только в отношении гражданско-правовой ответственностии и не распространяется на международно-правовую ответственность за совершение международных преступлений. Государство обязано контролировать деятельность иных субъектов и не допускать совершения ими актов, которые могут быть квалифицированы в качестве международных преступлений, и такое пресечение не будет рассматриваться в качестве вмешательства во внутренние дела.
Что касается ЮЛ, то государство места их инкорпорации вправе требовать от них выполнения своих законов и ведения деятельности в рамках международных обязательств государства инкорпорации. Данное утверждение нашло свое подтверждение еще в период 1МВ, когда была сформулирована теория контроля, суть которой заключается в том, что для определения характеристики ЮЛ решающее значение придается факту принадлежности капитала, а не его государственной регистрации (Дело Даймлера: 1916 г., английский суд признал акционерную компанию фактически принадлежащей Германии («враждебный иностранец»); Решение Тайного совета в Лондоне: 1919 г., инкорпорированная в Голландии компания была признана «враждебным иностранцем»;). Такая же практика была и в период 2МВ.
2) Вмешательство не властных субъектов в дела государства
Обычно вмешательство в дела государства осуществляется со стороны транснациональных корпораций (ТНК). К последним относят крупные монополистические объединения, оборот которых превышает 300 млн. долларов («АйБиЭм», «Филипс», «Фольксваген» и др.), они действуют в сфере обращения и производства, осуществляя контроль над ключевыми участками экономики. Внедряясь в экономику, ТНК приобретают влияние не только на экономику, но и на политику. Именно поэтому Хартия экономических прав и обязанностей государств, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 12 декабря 1974, а также Декларация об установлении нового экономического порядка от 1 мая 1974 г. предусматривают право государства регулировать и контролировать деятельность ТНК
и принимать меры по обеспечению того, чтобы их деятельность соответствовала его экономической и социальной политике.
3) Вмешательство не властных субъектов МЧП во внутренние дела друг друга
Каждое физическое и юридическое лицо, МНПО, действуют самостоятельно. Этот принцип тесно взаимодействует с принципом запрещения угрозы силой и применения силы. Оба принципа запрещают использование диктата, угроз, давления, и, соответственно, вмешательства для достижения желаемой цели. Например, ЮЛ при заключении внешнеэкономических сделок не имеют права выдвигать требования, касающиеся изменения устава партнера. МНПО обязаны соблюдать законодательство государства местонахождения их штаб-квартир, не вмешиваясь в его внутренние дела (например, не делать заявлений в отношении политики государства). Равным образом МНПО не имеют права вмешиваться в дела своих членов. При этом, решения организаций, принятые в соответствии с Уставом и содержащие определенные требования в отношении членов этих организаций нельзя рассматривать в качестве вмешательства.
Принцип сотрудничества
В Декларации о принципах международного права 1970 года предусматривается, что государства обязаны сотрудничать в экономической, социальной, культурной, научной, технической
и торговых областях областях в соответствии с принципами суверенного равенства и невмешательства. Данное требование Декларации прямо обращено и к области международных отношений, регулируемых МЧП. Субъекты МЧП, руководствуясь данным принципом, также должны сотрудничать друг с другом на основании принципов, действующих в международных экономических отношениях. Свободно выбирая себе патнера из другого государства, ЮЛ и ФЛ в своей деятельности обязаны соблюдать правила, установленные на Международной конференции по торговле и развитию, В Генеральном соглашении по тарифам и торговле (запрещение демпинга, свободный доступ к морю, недискриминация, взаимная выгода и др.). В законодательстве многих государств имеются нормы, запрещающие определенные действия.
Принцип добросовестного выполнения обязательств (Pacta sunt servanda)
Сфера действия этого принципа в области МЧП более широка, чем в международном публичном праве. Это расширение действия принципа происходит как по кругу субъектов, так и по кругу обязательств, поскольку у субъектов МЧП он шире, чем у субъектов международного публичного права.
Действие принципа добросовестного исполнения обязательств в сфере МЧП предполагает, что все субъекты международного частного права обязаны добросовестно выполнять:
1. требования, вытекающие из общепризнанных принципов и норм международного права, из международных договоров;
2. требования законодательства соответствующих государств;
3. обязательства, принятые на себя по контрактам.
Субъекты МЧП обязаны соблюдать общепризнанные принципы и нормы международного права, что непосредственно вытекает из требования внутреннего законодательства государств. Сделки, совершенные с нарушением требований внутреннего законодательства, приводят к их недействительности. В содержании рассматриваемого принципа существенное значение имеет элемент добросовестности, включающий в себя требования добросовестно выяснять фактические обстоятельства, обеспечивать надлежащее выполнение обязательств, не допускать злоупотребления правом и содействию нарушения норм другими субъектами. Невыполнение или недобросовестное выполнение обязательств влечет за собой наступление ответственности.
Вопросы ответственности в международном публичном праве довольно подробно исследовались в правовой литературе. Все авторы полагают, что ответственность наступает вследствие нарушения норм международного права, при этом в определенных случаях возможно наступление ответственности и при правомерной деятельности. Это в полной мере справедливо и для МЧП. Но специфика МЧП позволяет говорить о наличии особых черт ответственности в МЧП. Во-первых, существует самостоятельная ответственность каждого субъекта МЧП за действия, совершенные в этой области права. Государство не отвечает по обязательствам своих ФЛ и ЮЛ, а они в свою очередь не отвечают по обязательствам государства. Во-вторых, наступление ответственности в МЧП происходит только при наличии правонарушения. При этом правонарушение, совершенное за границей, не повлечет ответственности в стране гражданства правонарушителя, если по праву последнего совершенное деяние не считается правонарушением, в то время как деяние, являющееся правонарушением по нормам международного публичного права, всегда влечет ответственность, даже если по внутреннему праву оно таковым не считается.
В области МЧП ответственность может быть имущественной и неимущественной (в международном публичном праве – материальная и нематериальная). Также ответственность в МЧП можно подразделить на договорную (речь как о международном договоре, так и о контракте)
и деликтную.
Принцип равноправия и самоопределения народов
Действие принципа выражается в требовании недискриминации в отношении наций, борющихся за свою независимость. Такие нации – временные субъекты международного права, имеют право на участие в экономических, культурных и иных международных отношениях. Право на самоопределение касается не только нации, но и ФЛ и ЮЛ.
Защита прав человека
Мы, как физические лица, несем обязанность уважать права человека. Это же касается юридических лиц, общественных организаций, партий. О каких бы акторах международных отношениях ни шла речь, все обязаны уважать и защищать права человека.
Охрана окружающей среды
(откуда этот принцип взялся, я не особо понимаю. в Декларации 1970 г. и в Уставе ООН наравне с другими принципами он не стоит, но Галенская его называла)
Таким образом, эти принципы были сформулированы как принципы межгосударственных отношений, но на самом деле они действуют во всех международных отношениях и касаются любых акторов международных отношений: властных или не властных, физических или юридических лиц.
Вопрос 3
Соотношение основных принципов МП и специальных принципов МЧП
Говоря о соотношении общих и специальных принципов, важно отметить, что специальные принципы характерны только для МЧП, причем специальные принципы не должны противоречить общим принципам МЧП.
Билет 3
Специальные принципы международного частного права
1. Понятие и назначение специальных принципов МЧП;
2. Нормативное содержание специальных принципов МЧП;
3. Действие специальных принципов МЧП.
Вопрос 1
Понятие и назначение специальных принципов МЧП
В отношениях, которые регулируются нормами МЧП, кроме основных принципов МП, действуют и свои принципы, которые как бы повторяют и вытекают из требований основных принципов и добавляют определенную специфику несуверенным негосударственным отношениям. Говоря о соотношении общих и специальных принципов, важно отметить, что специальные принципы характерны только для МЧП, причем специальные принципы не должны противоречить общим принципам МП.
В каждой области правового регулирования есть свои собственные (специальные)
принципы. В области регулирования МЧП находятся общественные отношения с участием
несуверенных субъектов, и в этом регулировании есть свои специальные принципы, которые обладают такими же характеристиками, как любой правовой принцип: распространяются на всю сферу МЧП, имеют императивный характер, с той только разницей, что общие принципы охватывают всю сферу, а специальные – определённую область.
Специальные принципы выражают сущность определенных групп общественных отношений и не должны противоречить основным принципам. Их основное назначение – выражать сущность МЧП как обособленной системы права.
Необходимо сказать о принципах транснационального публичного права. Они регулируют отношения несуверенных (даже иногда властных, но все равно несуверенных) субъектов. Вступить
в транснациональные отношения можно только при наличии разрешения государств. Пример Галенской: в СССР запрещалась самостоятельно вступить в транснациональные отношения. Только два предприятия обладали этим правом – Интурист и Аэрофлот. Из презентации:
1. Равенство субъектов.
2. Отсутствие иммунитетов и привилегий.
3. Равенство правовых систем.
4. Не дискриминация.
4. Приоритет принципов и норм международного публичного права.
5. Ответственность за нарушение принципов и норм международного публичного права и внутреннего законодательства.
6. Автономия воли.
Вопрос 2
Нормативное содержание специальных принципов МЧП
1.
Принцип Равенства правовых систем;
Вытекает из принципа суверенного равенства государств, это одна из форм его проявления. Все правовые системы равны. Нет никаких предустановленных преимуществ одной системы перед другой. Вступают в отношения субъекты из различных правовых систем, и здесь равенство этих субъектов (акторов) выражается в том, что должно быть равенство правовых систем. Основные правовые системы мира: континентальная система права, система общего права, основанная на прецеденте, система мусульманского права. Почему российский суд должен применять религиозные нормы, нормы мусульманского права? Потому что правовые системы равны. Нельзя отказаться применять нормы мусульманского права на том основании, например, что они предусматривают многоженство.
2. Запрет дискриминации
Когда речь идет о недискриминации, то всегда имеется в виду то, что не должно быть дискриминации по признакам вероисповедания, расы, национальности, возраста, пола и т.д. В международных отношениях, когда мы касаемся этого принципа и говорим о частном праве, то мы должны добавить еще такой признак как критерий гражданства. Не должно быть дискриминации по принадлежности лица к гражданству какого-либо государства. Особо остро этот вопрос стоит в отношении непризнанных государств. Приднестровье – никем не признанное государство. Гражданин Приднестровья прибыл в Санкт-Петербург, чтобы жениться на гражданке РФ. Он предъявляет свой паспорт Приднестровской республики. В данном случае должен действовать принцип недискриминации. Физическое лицо не должно страдать от того, что его государство не признано. Ведь признание государства – это политический акт.
3.
Автономия воли
(см. Билет 19)
В ГП действует такой принцип как свобода договора. Очень часто в правовой литературе выражают позицию, что автономия - это и есть свобода договора. Однако в международных отношениях автономия воли имеет более широкое содержание. Автономия воли означает способность субъектов вступать и в договорные отношения, и вообще вступать в международные отношения, и действовать там по своему усмотрению, но в рамках, установленных правом. Т.е. субъекты обладают автономией с ограничениями, которые накладываются публичным правом и внутренним правом соответствующего государства. Поэтому это понятие намного шире, чем понятие «свободы договора».
4. Равенство субъектов
В частные отношения могут вступать не только несуверенные субъекты, но и суверенные тоже. Когда в международных частноправовых отношениях появляется государство, наиболее остро встает вопрос о равенстве. Государство обладает суверенитетом, к нему нельзя предъявить иск. Когда речь идет о частноправовых отношениях, то суверенные субъекты лишаются своих иммунитетов и привилегий. (См. Билет 10 по иммунитетам государств) Независимо от того, юридическое это лицо или физическое, международная организация или же государство – все эти субъекты в частноправовых отношениях равны (если государства вступают в эти отношения, то в этом случае государства теряют свои привилегии и иммунитеты).
5. Lex fori – Закон суда
Суд может применять иностранное материальное право, но он практически никогда не применяет процессуальное право иностранного государства. Т.е. «закон суда» означает, что каждый суд действует по нормам внутреннего процессуального права. Из этого принципа есть небольшое исключение, установленное нормами МП, договорными нормами. Есть несколько конвенций процессуального характера (например, Гаагская Конвенция по Гражданскому процессу 1954 года), которые предусматривают, что национальные суды могут использовать процессуальные нормы иностранного права в определенных ситуациях. Это касается вопроса исполнения иностранных судебных поручений.
Нашла еще два дополнительных принципа из презентации:
6. Ответственность
Ответственность наступает за нарушение как норм, которые действуют в внутреннем праве, так и за нарушение норм и принципов публичного права.
7. Двойная правовая подчиненность
Я так понимаю, здесь имеется в виду то, что иностранные граждане подчиняются как нормам государства места пребывания, так и нормам государства своего гражданства.
Вопрос 3
Действие специальных принципов МЧП
Принципы МЧП действуют непосредственно, их применение не требует выражения согласия государств. В связи с этим к принципам МЧП нельзя отнести, например, так называемый принцип взаимности, так как взаимность не действует во всех правопорядках априори, а действует, как правило, в отдельных сферах общественных отношений и с согласия государства.
Билет 4
Физические лица как субъекты международного частного права
1. Личный закон физического лица,
2. Правоспособность и дееспособность физического лица,
3. Ограничения, устанавливаемые в отношении иностранных физических лиц.
В МЧП всех субъектов условно можно разделить на две группы:
1) Основные субъекты
ФЛ, ЮЛ, Транснациональные корпорации, Международные неправительственные организации, общественные организации, субъекты федераций, административные единицы унитарных государств.
2) Не основные субъекты
Государства, Международные межгосударственные организации.
Физические лица:
1) Собственные граждане
2) Иностранные граждане (всегда находятся под двойной юрисдикцией)
3) Апатриды
Правовое регулирование:
1) Собственные граждане – нормы внутреннего права
2) Иностранные граждане
- нормы внутреннего права государства местонахождения
- нормы права государства гражданства
3) Апатриды – нормы права государства местонахождения
Вопрос 1
Личный закон физического лица
Личный закон (lex personalis) означает право страны, в соответствии с которым определяется правовой статус ФЛ, участвующего в гражданско-правовом отношении, осложненном иностранным элементом.
Основная сфера применения личного закона связана с правовым положением физического лица или его правовым статусом. Все главные вопросы, составляющие правовой статус физического лица, решаются его личным законом: правоспособность и дееспособность, ограничение и лишение дееспособности, признание лица умершим и тд. Отнесение этих вопросов к личному закону является общепризнанным.
Исторически личный закон сложился и применяется в двух видах в зависимости от формы правовой связи физического лица с государством:
1) закон места жительства (lex domicilii), означающий применение права страны, на территории которой лицо проживает, и
2) закон гражданства (lex patria), означающий применение права страны, гражданином которого является лицо.
Личный закон в российском законодательстве закреплен в ст. 1195 ГК, где предусмотрено шесть вариантов личного закона.
Первый вариант – закон гражданства. Главным критерием определения личного закона является гражданство ФЛ, под которым понимается устойчивая связь лица с государством, выражающаяся в совокупности их взаимных прав и обязанностей. Если лицо является российским
гражданином, то его личным законом будет российское право. В соответствии со ст. 4 Закона РФ «О гражданстве РФ» проживание российского гражданина за пределами РФ не прекращает его гражданства, поэтому российское право как личный закон российского гражданина следует за ним
и воздействует на его правовой статус и за рубежом. Личным законом иностранного гражданина также будет право страны, гражданином которой он является.
Второй вариант построен на том, что российский гражданин может одновременно иметь гражданство российское и гражданство иностранного государства (двойное гражданство). В пределах юрисдикции РФ такое лицо будет рассматриваться только как российский гражданин. В целом, для решения коллизионной проблемы в пользу выбора российского права достаточно подтверждения только российского гражданства.
Третий вариант основан на факте проживания иностранного гражданина в России. Если иностранный гражданин имеет место жительства в России, то его личным законом будет российское право.
Четвертый вариант основан на ситуации, когда лицо имеет несколько иностранных гражданств. В этом случае также личным законом лица является право страны, в которой лицо имеет место жительства.
Пятый вариант основан на факте отсутствия у лица какого-либо гражданства. Таким лицом признается ФЛ, не являющееся гражданином РФ и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства. При таких обстоятельствах обращение к праву страны, где лицо имеет место жительства, является единственным надежным основанием выбора права, с которым лицо имеет достаточно устойчивую связь.
Шестой вариант связан с особой категорией ФЛ – беженцами. Для такой категории населения возникает новая правовая связь с тем государством, которое предоставило лицу убежище. Этим объясняется обращение ГК (п.6 ст.1195) к праву государства, которое предоставило убежище, в качестве личного закона беженца.
Говоря про сферу применения личного закона ФЛ, необходимо отметить, что ГК предусматривает 6 случаев применения личного закона в его обобщенном виде, прямо связанных с правосубъектностью ФЛ:
1) Право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности ФЛ.
В соответствии со ст. 1196 ГК РФ гражданская правоспособность лица определяется его личным законом. С одной стороны статья закрепляет в качестве общего начала определения права, применимого к правоспособности ФЛ, его личный закон, а с другой стороны, статья распространяет на иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ действие российского права.
2) Право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности ФЛ. По общему правилу все определяется личным законом.
3) Право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя. Определяется личным законом.
4) Право, подлежащее применению к опеке и попечительству.
По личному закону лица, в отношении которого устанавливается опека и попечительство; Опекун/попечитель – по его личному закону; Отношения между опекуном/попечителем – по праву страны, учреждение которого установило
опеку и попечительство.
5) Право, подлежащее применению при признании ФЛ безвестно отсутствующим и при объявлении ФЛ умершим.
Подчиняется российскому праву.
6) Право, подлежащее применению при определении возможности ФЛ заниматься предпринимательской деятельностью.
Определяется по праву страны, в которой лицо зарегистрировано в качестве ИП; Если нет регистрации – по праву страны, в которой осуществляется предпринимательская деятельность.
Вопрос 2
Правоспособность и дееспособость физического лица
Гражданская правоспособность - способность иметь гражданские права и нести обязанности (п.1 ст.17 ГК); возникает с момента рождения, содержание правоспособности устанавливается законом.
ст. 1196 ГК РФ: Гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом (lex personalis).
При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом.
Гражданская дееспособность - способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (п.1 ст.21 ГК)
ст. 1197 ГК РФ: Гражданская дееспособность физического лица определяется его личным законом.
Физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности.
Признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву.
Вопрос 3
Ограничения в отношении иностранных лиц
Права иностранных граждан связаны с рядом ограничений:
1) они не могут находиться на муниципальной службе (ст.14 ФЗ№115),
2) не могут быть членами политических партий;
3) не могут замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, в соответствии с ограничениями, предусмотренными КТМ;
4) не могут быть членами экипажа военного корабля Российской Федерации или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;
5) быть командиром гражданского воздушного судна, если иное не установлено федеральным законом;
6) они не могут быть принятыми на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации. Перечень таких объектов и организаций утверждается Правительством Российской Федерации;
7) не имеют права избирать и быть избранными в федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, а также участвовать в референдуме Российской Федерации и референдумах субъектов Российской Федерации (ст.12 ФЗ№115).
8) не могут быть призваны на военную службу, но могут поступить на военную службу по контракту (ст.15 ФЗ№115);
9) Участие иностранцев в трудовых отношениях обусловливается, за исключением некоторых случаев, наличием у лица разрешения на работу. Закон также запрещает временно проживающему в Российской Федерации иностранному гражданину осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено временное проживание;
10) Запрет на приватизацию жилых помещений в государственном, муниципальном и ведомственном фондах (право принадлежит только российским гражданам).
Билет 5
Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации
1. Правовые акты по вопросам статуса иностранных граждан;
2. Правовые режимы статуса иностранных лиц;
3. Ограничения для иностранных граждан, действующие в РФ.
Вопрос 1
Правовые акты по вопросам статуса иностранных граждан
Положение иностранных граждан в России определяется прежде всего КРФ. Согласно ч.3 ст.62 КРФ иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев , установленных ФЗ или международным договором РФ.
В ст.2 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» под иностранным гражданином понимается физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства.
Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации определено Федеральным законом РФ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» №115-ФЗ от 2002 г.
Правовое положение иностранных граждан формируется в целом на основе общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров, права страны гражданства и страны пребывания.
Нормы о правах иностранных граждан содержатся в ряде международных документов:
1)Всеобщая декларация прав человека 1948 г.,
2)Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. (а также Факультативные протоколы к Пакту),
3)Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г.;
4)Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г.;
5)Конвенция СНГ о правах и основных свободах человека 1995 г;
6)Декларация прав человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают 1985 г.
Вопрос 2
Правовые режимы статуса иностранных лиц
Правовой режим – это принципы, на которых строится правосубъектность иностранных граждан. Иностранцы находятся под двойной юрисдикцией, поскольку иностранные граждане обязаны соблюдать нормы государства места своего пребывания, однако иностранный гражданин, находясь на территории другого государства, не теряет связи со своим собственным государством.
Правовой режим иностранных граждан устанавливается каждым государством самостоятельно. Это вопрос внутренней компетенции государства. Важно, чтобы правовой режим, установленый соответствующим государством, не умалял права иностранцев и не являлся нарушением тех стандартов, которые установлены в международном праве в области защиты прав человека.
Выделяют несколько режимов:
1) Национальный режим.
Этот режим характеризуется выражением ст.62 КРФ: «пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ». Национальный режим для иностранных лиц в России относится к конституционному режиму. Однако национальный режим всегда несет в себе качество относительности: ни в одной стране нет полного уравнивания прав и обязанностей иностранных лиц
с гражданами. Важно, чтобы любые изъятия из национального режима были предусмотрены законами, носили общий характер, а не дискриминационный.
Подобные изъятия носят негативный характер, сводятся к изъятию из правоспособности и являются основой формирования специального режима – предоставления иностранным лицам в какой-либо области определенных прав и/или установления для них обязанностей и запретов, отличающихся от тех, которые предусмотрены для граждан соответствующего государства. В общем виде изъятия из национального режима сформулированы в ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ".
2)Режим наибольшего благоприятствования.
Предоставление иностранцам в какой-либо области таких прав и (или) установление для них таких обязанностей, какие предусмотрены для граждан любого третьего государства, находящихся на территории данного государства в наиболее выгодном положении. Иначе говоря, подобный режим должен быть не менее благоприятным (или аналогичным) режиму, распространенному на любое третье государство. Имеет договорный характер. Т.е. он устанавливается не внутренним законодательством какого-либо государства, а предусматривается международным договором. Он никогда не распространяется на все права и обязанности, т.к. носит ограниченный характер, потому что устанавливается для определенной области правового регулирования.
3) Преференциальный режим.
Предполагает, что граждане-иностранцы определенного государства пользуются особыми льготами и привилегиями на территории данного государства по сравнению с иными иностранными гражданами. Преференциальный режим также является режимом ограниченного действия.
4) Специальный режим.
Им иностранцы пользуются фактически каждом государстве, т.е. обладают таким объемом прав и обязанностей, который установлен в государстве специально для них. Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации определено Федеральным законом РФ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 2002 г.
Вопрос 3
Ограничения для иностранных граждан, действующие в РФ
Права иностранных граждан связаны с рядом ограничений:
1. они не могут находиться на муниципальной службе , не могут быть членами политических партий;
2. не могут замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, в соответствии с ограничениями, предусмотренными КТМ;
3. не могут быть членами экипажа военного корабля Российской Федерации или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;
4. быть командиром гражданского воздушного судна, если иное не установлено федеральным законом;
5. они не могут быть принятыми на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации.
6. не имеют права избирать и быть избранными в федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, а также участвовать в референдуме Российской Федерации и референдумах субъектов Российской Федерации
7. не могут быть призваны на военную службу, но могут поступить на военную службу по контракту ;
8. Участие иностранцев в трудовых отношениях обусловливается, за исключением некоторых случаев, наличием у лица разрешения на работу. Закон также запрещает временно проживающему в Российской Федерации иностранному гражданину осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему разрешено временное проживание;
9. Запрет на приватизацию жилых помещений в государственном, муниципальном и ведомственном фондах (право принадлежит только российским гражданам).
Билет 6
Международные организации как субъекты МЧП
1. Правовой статус международных межправительственных организаций в сфере МЧП;
2. Правовой статус международных неправительственных организаций в сфере МЧП;
3. Иммунитеты международных организаций.
Билет написан по статье Т.Н. Нешатаевой, которую Л.Н. Галенская рекомендовала длля изучения
Вопрос 1
Правовой статус международных межправительственных организаций в сфере МЧП
(ММПО)
Международная межправительственая организация не является основным субъектом МЧП (наряду с государством). Межправительственные организации в международных отношениях частноправового характера выступают в качестве юридического лица, что закреплено в уставах большинства межправительственных организаций (ст.39 Устава МОТ, ст.146 Устава МАГАТЭ). Как правило, государства включают в свои внутренние законодательства положения о том, что международная организация может действовать на территории этой страны как юридическое лицо.
В международно-правовой литературе широко распространено мнение, что ММПО – юридические лица особого рода – это международные юридические лица. В силу того, что ММПО возникают в рамках международного правопорядка, качество юридического лица может возникнуть
у них только на на основании правовых норм международного характера, но не внутреннего законодательства государств. Правовой статус международного юридического лица базируется на нормах учредительных документов ММПО. Дальнейшее развитие этот статус получает 1) в международных договорах с участием ММПО, 2) в правовых актах, принимаемых органами международных организаций.
Отличительной чертой правового статуса ММПО в международных частноправовых отношениях является наличие международных иммунитетов. Под иммунитетом следует понимать систему льгот, заключающуюся в определенном изъятии из-под действия национального законодательства и судопроизводства (этот аспект будет подробно раскрыт в Вопросе 3).
Вопрос 2
Правовой статус международных неправительственных организаций в сфере МЧП
(МНПО)
Международные неправительственные организации (МНПО) являются активными участниками
Международных невластных отношений и относятся к категории основных субъектов.
Согласно резолюции ГА ООН от 23 мая 1968 г. № 1296 (XIV) любая международная организация, не учрежденная на основании межправительственного соглашения государств. Обычно необходимо пройти МНПО регистрируются по национальному праву регистрацию в том государстве, где расположена штаб-квартира. Если создаются подразделения в другом государстве, то эти подразделения подлежат регистрации по национальному праву государства местонахождения подразделения. Таким образом, если МНПО осуществляет свою деятельность в нескольких государствах, она подчинена каждому из этих правопорядков в полном объеме.
В РФ подобного рода организации регистрирует Министерство юстиции. По своему статусу подобные организации приравнены к ЮЛ - некоммерческим организациям.
В отличие от ММПО, МНПО не обладают иммунитетами и привилегиями, их деятельность регулируется внутренним законодательством государств в зависимости от места нахождения МНПО.
Конвенция СЕ о признании юридическими лицами международных неправительственных организаций от 24 апреля 1986 года (РФ не участвует).
Вопрос 3
Иммунитеты международных организаций
В первую очередь следует отметить, что иммунитетами обладают лишь ММПО. МНПО иммунитетами и привилегиями не обладают.
В международных отношениях частноправового характера ММПО выступают как международные юридические лица (терминология очень и очень условна!), обладающие международными иммунитетами. Под иммунитетом следует понимать систему льгот, заключающуюся в определенном изъятии из-под действия национального законодательства и судопроизводства.
Иммунитеты, как правило, имеют договорную природу и закрепляются в учредительных документах организаций или в иных международных соглашениях. ММПО пользуются международными иммунитетами на иной, чем государства-члены, основе. Государственные иммунитеты базируются на том основании, что их носители – суверенные образования (Par in parem non habet jurisdictionem). Иммунитеты присущи государству с момента возникновения, в то время как иммунитеты ММПО могут возникнуть только на договорной основе и предоставляются организации в силу функциональной необходимости. Функциональный характер иммунитетов ММПО нашел широкое признание в международно-правовой доктрине.
Основа функциональной природы иммунитетов международных организаций:
1. Иммунитет способен защитить организацию от контроля со стороны отдельных государств.
2. Иммунитет позволяет международной организации иметь собственные материальные ресурсы, не подпадающие под действие контрольных механизмов государства, на территории которого находится штаб-квартира организации или ее отделения.
3. Иммунитет позволит уберечь организацию от бремени налогов в пользу казны отдельного государства.
Идея функциональной необходимости иммунитетов нашла отражение в ст.105 Устава ООН (1. ООН пользуется на территории каждого из своих членов такими привилегиями и иммунитетами, которые необходимы для достижения ее целей). Последующая детализация этих положений была произведена в ряде международных соглашений. В первую очередь следует назвать:
Конвенцию о привилегиях и иммунитетах ООН от 13.02.1946 г. и Соглашение о штаб-квартире ООН от 26.06.1947 г.
Выделяют три вида иммунитетов ММПО:
1) Иммунитет от применения национального законодательства (гражданско-правовые отношения, трудовые отношения с участием ММПО регулируются внутренними правилами организаций).
2) Иммунитет от национального судопроизводства (ММПО могут обращаться в национальные суды с любыми исками гражданско-правового характера – ст.104 Устава ООН; Консультативное заключение МС ООН 1949 г. (Дело Бернаддота); однако международная практика демонстрирует, что ММПО отдают предпочтения разрешению споров международными средствами; В случаях, когда ЮЛ и ФЛ обращаются в национальный суд с иском к ММПО, в иске должно быть отказано).
3) Иммунитет собственности (на территории всех государств на собственность межгосударственных организаций не может быть наложен арест, она не может быть подвергнута реквизиции, конфискации, экспроприации, национализации и т. д.)
Билет 7
Юридические лица как субъекты МЧП
1. Понятие и виды юридических лиц;
2. Проблема национальности и личного закона юридического лица;
3. Правовое регулирование деятельности юридических лиц.
Вопрос 1
Понятие и виды юридических лиц
Юридические лица являются основным субъектом МЧП.
В каждом правопорядке имеется свое понятие категории юридического лица.
В соответствии со ст.48 ГК РФ Юридическим лицом признается организация, которая имеет обособленное имущество и отвечает им по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права и нести гражданские обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.
Если обобщить все понятия ЮЛ, которые даются по праву разных государств, то можно выделить общие черты для всех юридических лиц (из презентации):
1.Объединения физических лиц.
2.Самостоятельно выступают в хозяйственном обороте.
3.Государство не отвечает по обязательствам ЮЛ, а ЮЛ не отвечают по обязательствам государства.
4.Регистрация по законам государства, где создается ЮЛ.
Юридические лица определенным образом можно классифицировать. Прежде всего, это деление на
1) юридические лица публичного права и
2) юридические лица частного права.
(в качестве критерия классификации Л.Н. выделяет прибыль)
К ЮЛ публичного права относят такие ЮЛ, которые созданы не для извлечения прибыли. Это такие образования, как, например, университеты. Вторая категория в данной классификации – это ЮЛ частного права, т.е. те ЮЛ, которые созданы для извлечения прибыли. К ним относятся ЮЛ гражданского права и ЮЛ торгового права (В РФ нет таких классификационных категорий, поскольку нет торгового кодекса. Поэтому в РФ только ЮЛ гражданского права. В государствах, где два кодекса, есть подобная классификация). Их можно подразделить на четыре категории (за основу классификации взят критерий капитала ЮЛ):
1.Государственные ЮЛ,
2.ЮЛ с частным капиталом,
3.ЮЛ со смешанным капиталом (СП),
4.ЮЛ с иностранным капиталом.
Совместные предприятия, в свою очередь, делятся на:
По критерию капитала:
1.Со 100% иностранным капиталом,
2.Со смешанным капиталом.
По критерию правового режима создания ЮЛ:
1.Создаваемые по внутреннему праву (АО),
2.Создаваемые по международному договору (МХО).
В отдельную категорию выделяются ЮЛ, создаваемые МО: пример из презентации - ЭКОВАС (Экономическое Сообщество Западноафриканских Государств).
Это редкий пример, поскольку международные организации, как правило, никаких совместных предприятий или вообще каких-то предприятий не создают. В 1984 г. - Протокол в
отношении предприятий Сообщества. Вступил в силу в 1989 г. Капитал: одно или более государств-членов, государства и граждан или юридических лиц государств-членов или третьих лиц. Первоначально должно быть инкорпорировано в качестве публичного общества с ограниченной ответственностью или как межправительственное предприятие.
Особый вид юридического лица - это Европейская компания, которая создается в рамках ЕС. Деятельность Европейской компании предусмотрена Регламентом Совета ЕС №2157/2001 от 8.10.2001 г. "О статусе европейской компании (ЕК)". Регламент разрабатывался длительное время (более 20 лет). Цель - создать унифицированный акт, который бы предусматривал возможность создания юридического лица в рамках ЕС, подчиненного регулированию ЕС, а не по отдельности в каждом государстве Союза. В итоге многие вопросы (например, трудовые) так и остались неурегулированными.
Вопрос 2
Проблема национальности и личного закона юридического лица
В МЧП в отношении ЮЛ применяется понятие личного закона ЮЛ (lex societatis). Личным законом ЮЛ принято называть право, регулирующее основные вопросы правового положения ЮЛ как субъекта права. Примерный перечень вопросов, определяемых на основании личного закона ЮЛ, сформулирован в российском коллизионном законодательстве в п.2 ст.1202 ГК РФ.
На основе личного закона юридического лица определяются, в частности:
1) статус организации в качестве юридического лица;
2) организационно-правовая форма юридического лица;
3) требования к наименованию юридического лица;
4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы
правопреемства;
5) содержание правоспособности юридического лица;
6) порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;
7) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками;
8) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам;
9) вопросы ответственности учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам.
Вопрос о критериях определения личного закона ЮЛ решается по-разному в различных государствах.
1) Критерий инкорпорации (критерий места учреждения ЮЛ).
Личным законом ЮЛ является право той страны, в которой ЮЛ зарегистрировано. Страны англо-американской правовой семьи, РФ.
Преимущества: легкость практического применения, предсказуемость правового регулирования (т.к. в течение всего периода существования ЮЛ его правовой статус подчиняется одной правовой системе, вне зависимости от изменения места ведения деятельности, состава участников и органов управления).
Недостатки: учредители ЮЛ получают возможность выбрать государство с наиболее привлекательной для них правовой системой и учредить там ЮЛ, которое в реальности будет осуществлять свою деятельность и и управляться на территории других стран.
2) Критерий реальной оседлости.
Личным законом ЮЛ является право того государства, на территории которого находится орган, оказывающий решающее влияние на управление делами этой компании.
3) Критерий центра эксплуатации (критерий места осуществления основной деятельностиЮЛ).
Арабские страны.
Личным законом ЮЛ является права того государства, на территории которого ЮЛ преимущественно ведет свою предпринимательскую деятельность (осуществляет основную массу деловых операций).
Развивающиеся страны.
Недостатки: неопределенность (ЮЛ может осуществлять деятельность �� разных странах) и неустойчивость (ЮЛ может постоянно менять места своей деятельности).
4) Критерий контроля (критерий государственной принадлежности участников ЮЛ)
См. Дело Даймлера в Англии (1916г.).
Недостатки: непригодность критерия для определения личного закона ЮЛ с многонациональным составом участников или ЮЛ, чьи акции котируются на фондовой бирже и могут менять своих владельцев несколько раз в день.
Учитывая наличие недостатков в каждом из критериев, стали высказываться многочисленные предложения, связанные с поиском компромиссных вариантов применения сразу нескольких из указанных критериев. Таким сочетанием критериев пользуется ряд законодательств: Египет, Италия.
Сегодня в большинстве стран мира наблюдается тенденция, в соответствии с которой в национальном законодательстве используются различные подходы для определения личного закона ЮЛ для целей коллизионного права,с одной стороны,и национальности ЮЛ для целейпубличного права, с другой стороны. ЮЛ, которое с позиций коллизионного права будет считаться иностранным, с точки зрения публично-правового законодательства может одновременно признаваться местным (например, для целей налогообложения). Такое явление получило в литературе название тенденции отделения личного закона ЮЛ от его государственной принадлежности (национальности). Такой подход позволяет,с одной стороны,создать удобные
и предсказуемые правила коллизионного регулирования, а с другой стороны, защитить публично-правовые интересы государств, на территории которых ЮЛ осуществляют свои коммерческие операции и оказывают влияние на экономическую жизнь.
Вопрос 3
Правовое регулирование деятельности юридических лиц
Правовой статус ЮЛ определяется его личным законом. Вступая в транснациональные отношения, ЮЛ должны иметь определённый режим. На российского контрагента не распространяется законодательство США, в то время как на американское ЮЛ не распространяется российское законодательство . Из лекций: по сути статус юридических регулируется почти исключительно обычаем.
Ответственность юридических лиц:
Особенность – двойное регулирование
Нормами международного права
Нормами внутреннего права
Ответственность по внутреннему праву может быть гражданской, административной, уголовной (не в РФ). Ответственность по международному праву: например, СБ ООН принимает санкционные решения, где речь может идти о конкретных ЮЛ и ФЛ (существуют санкционные списки).
Из лекций: ЮЛ часто берут на себя определенные обязательства сами и сами предусматривают ответственность за невыполнение соответствующих правил. Часто организациями принимаются так называемые «кодексы поведения» (например, спортивные ассоциации).
В рамках ООН в 1999 г. была выдвинута инициатива Генерального секретаря ООН - Global Compact (часто это переводят как «всемирный договор»/«глобальный договор», это неверный, т.к. compact – это договоренность, но не договор). Стоит употреблять термин “Глобальное/всемирное соглашение” - декларирует десять принципов в области прав человека, трудовых отношений, охраны окружающей среды и борьбы с коррупцией для ЮЛ.
Билет 8
Совместные предприятия
1. Понятие и виды совместных предприятий;
2. Совместные предприятия, созданные по международному договору;
3. Статус совместных предприятий в РФ.
Вопрос 1
Понятие и виды совместных предприятий
Совместное предприятие (СП) – форма участия страны в международном разделении труда путем создания предприятия (ЮЛ) на основе совместно внесенной собственности участниками из разных стран, совместного управления, совместного распределения прибыли и рисков.
СП - это вид ЮЛ со смешанным капиталом. Обычно они образуются по частноправовому договору, предусматривающему процентное соотношение отечественного и иностранного капитала, сферы деятельности, организационно-правовую форму, структуру организации и пр. Порядок образования и деятельность таких юридических лиц (СП) регулируется внутренним законодательством.
Виды СП:
1. создаваемые по внутреннему праву;
2. создаваемые по международному договору.
Когда речь идет об СП, то имеется в виду национальный капитал и иностранный капитал вне зависимости от формы собственности. Такого рода СП создаются по внутреннему праву, и в этом случае они регистрируются по внутреннему праву (их обычно называют «юридическими лицами по российскому праву»).
В ряде государств нет внутреннего законодательства о совместных предприятиях. Например, Канада, где существует Закон об АО. Этот закон не предусматривает различий между ЮЛ по критерию капитала, то есть не имеет значения, какой капитал и откуда он. Для СП в Канаде нет особого правового режима.
Вопрос 2
Совместные предприятия, созданные по международному договору
СП, созданные по международному договору – это ЮЛ со смешанным капиталом, образованные по международному договору государств (многостороннему или, чаще всего, двустороннему). Такие СП еще иногда называют международными хозяйственными организациями (МХО). Они учреждаются для ведения совместной хозяйственной деятельности и только в тех случаях, когда предмет их деятельности представляет интерес для государств.
Поскольку СП создаются в целях получения прибыли, то нельзя рассматривать их в качестве ММПО (все ММПО создаются не для получения прибыли). СП не могут также быть отнесены к разряду МНПО, потому что МНПО создаются не по международному договору. К числу субъектов МПП они не относятся, несмотря на международный договор в качестве правового основания возникновения СП. СП относятся к числу субъектов МЧП и входят в категорию основных субъектов.
Их правовое положение отлично от правового положения СП, созданных по внутреннему праву: к международному договору об образовании СП всегда приложением является Устав, который определяет правовое положение этого образования, он является частью международного договора. Трудовые отношения регулируются законодательством места регистрации этого СП. Все споры, которые возникают между акционерами, рассматриваются только государствами-участниками, т.е. основателями этого совместного предприятия. Не предусматривается арбитраж или иные средства разрешения споров (и даже внутренние суды), за исключением переговоров. Это является спецификой правового положения международных хозяйственных объединений - СП. СП образуются в форме акционерных обществ, акционерами которых являются не государства, а юридические лица, которые обычно перечисляются в Уставе.
Органами являются: общее собрание, совет директоров (бюро), генеральный директор, ревизионная комиссия. СП регистрируется в качестве юридического лица по праву государства местонахождения.
СП могут быть образованы по двусторонним и многосторонним международным договорам.
Примеры:
Многосторонние: Интерлихтер; Еврохим; Интератомэнерго.
Двусторонние: Эрденет; Монголцветмет; Халдекс; Вьетсовпетро; Русьвьетпетро.
Вопрос 3
Статус совместных предприятий в РФ
Правовое положение СП было впервые урегулировано в 1920 г: Декрет Совнаркома РСФСР от 23 ноября 1920 г. «Об общих экономических и юридических условиях концессий». СП существовали до 1937 г. Довольно длительное время в СССР не было СП. В 1987г. было издано Постановление Совета Министров СССР «О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран». В дальнейшем был издан ФЗ 1999 г. «Об иностранных инвестициях».
СП в РФ создаются не по ГК РФ, а по Федеральному закону РФ от 9 июля 1999 года N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», и поэтому их правовой режим отличен от режима российских ЮЛ. Например, законодательство предусматривает особый порядок в отношении национализации, реквизиции, т.е. такие СП не приравнены к российским ЮЛ. Кроме того, у таких СП особый порядок валютного регулирования, таможенного обложения при перемещении товара через границу.
В отношении СП (т.е. ЮЛ по российскому праву) действует так называемая «дедушкина оговорка» (сложившийся в мировой практике принцип защиты инвестора от изменениязаконодательства принимающей стороны или введения каких либо международных санкций или торговых ограничений. Активно используется для обхода санкционного режима).
Билет 9
Государство как субъект МЧП
1. Правовое положение государства в МЧП;
2. Статус субъектов федераций и муниципалитетов в МЧП;
3. Разрешение споров с участием государства.
Вопрос 1
Правовое положение государства в МЧП
Государство - суверенное образование, отностся к не основным субъектам МЧП.
Различают два вида правоотношений, в которых участвуют государства:
1) правоотношения, возникающие между государствами и между государствами и международными организациями (межгосударственные отношения, которые не являются предметом регулирования МЧП; такие отношения регулируются нормами международного публичного права);
2) правоотношения, возникающие между государством и несуверенными субъектами (ФЛ/ЮЛ
итд.).
Особенностью государства как участника международных гражданско-правовых отношений является его публично-правовая природа: подчинение иностранному правопорядку противоречит принципу суверенитета государства.
При характеристике участия государства в международных частноправовых отношениях принято ссылаться на известное решение Постоянной палаты международного правосудия в Гааге от 12 июня 1929 г. по делу о займах югославского и бразильского правительств, размещенных среди французских граждан, постановившей, что «к особенностям суверенного государства относится то, что оно не предполагается подчинившим существо и действительность своих обязательств иному закону, нежели своему собственному».
В таких отношениях с участием государства применяется право этого государства при отсутствии международных регуляторов. В частноправовых отношениях государство участвует как особый субъект права, не являющийся ЮЛ, но выступающий на равных с ним началах.
Особенностью участия государства в международных частноправовых отношениях является наличие у него юрисдикционных иммунитетов. Иммунитет государства заключается в освобождении (неподчинении) этого государства от юрисдикции другого государства. Суть такого иммунитета выражается фразой: Par in parem non habet jurisdictionem – Равный над равным не имеет юрисдикции.
В доктрине существует две теории иммунитетов: 1) теория абсолютного иммунитета и 2) теория функционального иммунитета (см. подроблее Билет 10).
Выделяют три вида юрисдикционных иммунитетов:
1) судебный (неподсудность одного государства судам другого государства; без согласия государства оно не может быть привлечено к суду другого государства);
2) иммунитет от предварительного обеспечения иска (нельзя в порядке предварительного обеспечения иска принимать без согласия государства какие-либо принудительные меры в отношении его имущества);
3) иммунитет от принудительного исполнения судебного решения (без согласия государства нельзя осуществить принудительное исполнение решения, вынесенного против государства).
Принят ряд международных актов по вопросам иммунитетов государств:
1. Европейская конвенция об иммунитете государств 1972 г.
2. Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности от 2 декабря 2004 г. (РФ подписала Конвенцию в 2006 г. В силу не вступила).
Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности получили признание в качестве одного из принципов обычного международного права.
Законодательство РФ по поводу иммунитетов государств:
1. ФЗ №297 «О юрисдикционных иммунитетах иностранного государства и имущества иностранного государства в РФ» от 3 ноября 2015 г.;
2. Гражданский кодекс РФ (ст.124 ГК РФ, ст.125 ГК РФ, ст.1204 ГК);
3. Процессуальное законодательство (См. Билет 10)
Вопрос 2
Статус субъектов федераций и муниципалитетов в МЧП (Вопрос написан по статье из журнала Л.Н. Галенской «МЧП»)
Статус субъектов федераций и муниципалитетов в МЧП характеризуется тем, что что они являются носителями власти, но не обладают суверенитетом. Они не являются субъектами международного публичного права в связи с отсутствием у них суверенитета.
Международные отношения рассматриваемых субъектов регулируются международными двусторонними договорами и внутренним законодательством государств. В частности, Российская Федерация заключила Соглашение о принципах сотрудничества между администрациями (правительствами) субъектов РФ и местными правительствами КНР 1997 г., в котором предусматривается право на заключение соглашений между этими субъектами. Данные соглашения не являются международными договорами и заключаются по вопросам, входящим в компетенцию администраций и местных правительств согласно национальному законодательству (ст. 2). В соглашениях не могут решаться вопросы, относящиеся к области внешней политики, обороны, государственной границы, воздушного сообщения и другие, затрагивающие государственный суверенитет и территорию.
В соответствии с Законом «О координации международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ» от 4.01.1999 г. субъекты РФ вправе заключать соглашения об осуществлении международных и внешнеэкономических связей, причем в соответствии со ст. 7 этого закона, такие соглашения не являются международными договорами. Таким образом, любимый законодатель, не признавая соглашения субъектов в качестве международных договоров, не определяет их правовую природу.
Международные соглашения субъектов РФ в отдельных случаях могут регулировать некоторые виды гражданско-правовых отношений. Однако следует помнить о том, что гражданское законодательство находится в исключительном ведении федерации (ст.71).
В соответствии с п.7 ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности в РФ» от 13.10.1995 к полномочиям субъектов РФ в области внешнеторговой деятельности относится их право, в пределах своей компетенции, «заключать соглашения в области внешнеторговых связей с субъектами иностранных федеративных государств, административно-территориальными образованиями иностранных государств».
РФ заключила ряд международных договоров с иностранными государствами в отношении международной деятельности субъектов РФ, например:
1. Договор о дружбе и сотрудничестве между РФ и Туркменистаном от 23.04.2002;
2. Соглашение между Правительством РФ и Правительством Канады от 18.12.2000 г. о принципах и основах сотрудничества между субъектами РФ и провинциями и территориями Канады;
3. Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Армения о принципах сотрудничества между администрациями (правительствами) субъектов РФ и областными администрациями Республики Армения от 15.09.2001 г.
В ряде межправительственных соглашений прямо подчеркивается принцип раздельной ответственности субъектов РФ и ЮЛ (Например, ст.4 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Узбекистан о расширении сотрудничества субъектов РФ с административно-территориальными образованиями Республики Узбекистан от 19.05.2000 г.).
Вопрос 3
Разрешение споров с участием государства
Специфика статуса государства при разрешении судебных споров состоит в том, что оно обладает иммунитетами. В остальных аспектах процессуальные права государства остаются такими же, как и других субъектов.
Виды иммунитетов:
1) иммунитет от предъявления иска к государству (судебный).
2) иммунитет от предварительного обеспечения иска.
3) иммунитет от принудительного исполнения судебного решения.
Порядок отказа от иммунитетов установлен в ФЗ "О юрисдикционных иммунитетах иностранного государства и имущества иностранного государства в Российской Федерации". Ч. 6 ст. 6 гласит: Отказ иностранного государства от судебного иммунитета в отношении конкретного спора не рассматривается в качестве отказа данного иностранного государства от иммунитета в отношении мер по обеспечению иска и иммунитета в отношении исполнения решения суда. Таким образом, отказы должны быть отдельными по каждому из видов иммунитетов.
Аналогичным образом этот вопрос урегулирован в Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности в ст. 20: В случае, когда для принятия принудительных мер требуется согласие в соответствии со статьями 18 и 19, согласие на осуществление юрисдикции в соответствии со статьей 7 не подразумевает согласия на принятие принудительных мер.
Пример Л.Н. Галенской: при подъеме АПЛ «Курск» в РФ отказ от иммунитета осуществляло Правительство РФ. В каждом конкретном случае отказ осуществляется посредством уполномоченного на то государственного органа.
На сегодняшний день в международной практике превалирует теория функционального иммунитета: закон США 1976 года, Европейская конвенция об иммунитете государства (РФ не участвует), Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 г.
В Российской Федерации регулирование следующее:
Ранее АПК РФ устанавливал регулирование по модели функциональной теории иммунитетов, ГПК – по модели теории абсолютных иммунитетов. На сегодняшний день были внесены изменения в процессуальное законодательство: АПК РФ и ГПК РФ ссылаются на ФЗ "О юрисдикционных иммунитетах иностранного государства и имущества иностранного государства в Российской Федерации".Ч. 1, 2ст. 7.
Российское законодательство на сегодняшний день ориентировано на концепцию функционального иммунитета государств.
Билет 10
Юрисдикционные иммунитеты государства в международных отношениях
1. Понятие и виды иммунитетов государства;
2. Теории абсолютного и функционального иммунитета;
3. Международно-правовая регламентация юрисдикционных иммунитетов.
Вопрос 1
Понятие и виды иммунитетов государства
Иммунитет государства заключается в освобождении (неподчинении) этого государства власти другого государства, его юрисдикции. Суть такого иммунитета выражается фразой Par in parem non habet jurisdictionem – Равный над равным не имеет юрисдикции.
Выделяют три вида юрисдикционных иммунитетов:
1) судебный (неподсудность одного государства судам другого государства; без согласия государства оно не может быть привлечено к суду другого государства);
2) иммунитет от предварительного обеспечения иска (нельзя в порядке предварительного обеспечения иска принимать без согласия государства какие-либо принудительные меры в отношении его имущества);
3) иммунитет от принудительного исполнения судебного решения (без согласия государства нельзя осуществить принудительное исполнение решения, вынесенного против государства).
Вопрос 2
Теории абсолютного и функционального иммунитета
Теория абсолютного иммунитета государства непосредственно связана с принципом суверенного равенства государств и с общим принципом права «равный над равным не имеет власти». Абсолютный иммунитет означает право государства пользоваться иммунитетом в полном объеме, всеми его элементами, он распространяется на любую деятельность государства и любую его собственность. Единственное ограничение иммунитета государства было возможно только при условии прямо выраженного его согласия. Сторонником данной теории являлся Вышинский А.Я.
Представляется очевидным, что абсолютный иммунитет препятствует развитию коммерческих связей с участием государства, что закономерно привело к возникновению теории функционального иммунитета.
Пример: В 1992 г. Минсельхоз и Минэкономики и финансов РСФСР заключил кредитное соглашение со швейцарской фирмой Noga. В дальнейшем между сторонами возникли разногласия, и с 1993 г. Noga предъявляла иски в суды различных государств, а также в Арбитражный институт при Стокгольмской торговой палате, в результате чего последовала серия арестов счетов Центробанка РФ и дипломатических миссий, а также парусника «Седов», принадлежавшего Мурманскому государственному техническому университету (в дальнейшем эти аресты были сняты). Такая ситуация стала возможной благодаря тому, что в контракте с Noga Россия добровольно отказалась от иммунитета.
Теория функционального иммунитета:
Данная теория появилась в США. Этот вид иммунитета основан на принципиальном разграничении функций государства на публично-правовую и частноправовую. Если государство выступает как носитель суверенной власти, то оно всегда пользуется иммунитетом, в том числе и в частноправовой сфере. Если государство выступает в качестве частного лица, занимается коммерческой деятельностью, то в таком случае государство иммунитетом не обладает.
Вопрос 3
Международно-правовая регламентация юрисдикционных иммунитетов
Длительное время существовала только Европейская конвенция об иммунитете государств 1972 г. в качестве единственного источника регламентации юрисдикционных иммунитетов. Принята конвенция в рамках Совета Европы, ее участниками являются 8 европейских государств (РФ не является участником). Указанная конвенция основана на теории функционального иммунитета. Преамбула конвенции прямо указывает, что государства-участники учитывают проявляющуюся в международном праве тенденцию ограничения случаев, когда государство может ссылаться на иммунитет в иностранном суде. Иностранное государство пользуется иммунитетом в отношениях публичного характера, но не вправе ссылаться на иммунитет в суде другого государства при вступлении в частноправовые отношения с иностранными лицами (Конвенция закрепляет широкий, детализированный перечень таких отношений). Если государство не выполняет решение, то в соответствии с Протоколом к Конвенции, сторона, в пользу которой вынесено решение, вправе обратиться в Европейский трибунал по вопросам иммунитета государства. Необходимо отметить, что Конвенция предусматривает, что, если государство отказалось от судебного иммунитета, то это не значит, что государство отказалось от иммунитета от принудительного исполнения судебного решения.
В 2004 г. была открыта для подписания Конвенция ООН об юрисдикционных иммунитетах государств. Данная Конвенция является результатом работы Комиссии по международному праву, для вступления Конвенции в силу требуются 30 ратификаций. До настоящего времени конвенция в силу не вступила.
Что касается национального законодательства, то следует обратиться к положениям ГК РФ. Согласно ст.124 ГК РФ Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. Ст.1204 ГК РФ устанавливает правило, согласно которому к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила раздела «Международное частное право» применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом. Процессуальное законодательство РФ (как АПК РФ, так и ГПК РФ) на сегодняшний день исходит из теории функционального иммунитета.
Пример:
В США: Закон США от 1976 г.: государство не имеет права пользоваться иммунитетом от судебных исков в случаях:
1. если основание иска – коммерческая деятельность, которую иностранное государство осуществляет в США;
2. если основание иска – коммерческая деятельность за пределами США, но порождает прямые последствия для США.
Билет 11
Транснациональные корпорации как субъекты МЧП
1. Понятие, структура;
2. Проблема правосубъектности транснациональных корпораций;
3. Правила поведения транснациональных корпораций.
Вопрос 1
Понятие, структура ТНК
Современная мировая экономика характеризуется высокой степенью концентрации капитала, которая приводит к образованию особо крупных игроков, контролирующих целые отрасли производства во многих странах мира. Отличительной чертой таких экономических образований является наличие общей системы контроля за предпринимательской деятельностью всей производственной группы.В литературе для обозначения такого феномена сложилосьопределение «транснациональная корпорация».
Профессор Л.А. Лунц писал, что ТНК ― это юридическое множество при экономическом единстве. Иными словами, ТНК – это не единый субъект права, а система формально независимых юридических лиц, подчиненных различным юрисдикциям. В западной юридической литературе более предпочтительным считается выражение multinational enterprise (многонациональное предприятие), при котором предприятие понимается не как субъект права, а как имущественный комплекс, подчиняющийся единому управлению (далее этот вопрос будет раскрыт, но на берегу нужно сообщить, что ТНК следует рассматривать как единый отдельный субъект МЧП, а не как множество ЮЛ).
Общие черты всех ТНК (из презентации):
1.международные объединения производства и капиталов;
2.управление из единого центра (холдинговая компания);
3.ответственность холдинга за деятельность дочерних предприятий.
Примеры ТНК: Эксон, Бритиш петролеум, Дженерал моторс, Филипс, Нестле и др.
Для отнесения корпораций к ТНК обычно применяют следующие критерии (из презентации):
1.Число стран, в которых действует корпорация (от 2 до 6 стран или более);
2.Определенное число стран, в которых размещены производственные мощности корпорации;
3.Определенный размер капитализации, которого достигла корпорация — т.е. должна быть значительная прибыль;
4.Минимум доли иностранных операций в доходах или продажах корпорации (как правило 25%);
5.Владение не менее 25% голосующих акций в трёх или более странах;
6.Интернациональный состав персонала и высшего руководства корпорации.
Считается, что 80% международного торгового оборота дают ТНК. К отрицательным чертам ТНК можно отнести невозможность национальных предприятий конкурировать с крупнейшими ТНК в некоторых странах. К положительным чертам можно отнести следующие: наличие крупного капитала, что означает, что они могут производить продукцию на мировом уровне (например, строительство самолетов). Они могут применять новейшие технологии, они достаточно мобильны.
Структура ТНК:
1) Головная фирма: в ее главе обычно стоит президент, есть совет директоров, оперативные службы.
2) Региональные отделения: к одной из таких относится «Visa», она имеет штаб-квартиру в США, это ЮЛ по американскому праву, а дальше у них региональные центры: Европейский региональный центр, Североамериканский региональный центр, есть в Азии, Австралии и Тихоокеании.
3) Зональные центры: например, Восточная Европа или зональные центры по отдельным направлениям (например, по сбыту, по купле).
4) Предприятия, которые могут быть расположены в отдельных странах.
Существует позиция, согласно которой ТНК является конгломератом юридических лиц, которые не связаны друг с другом, и их правовой статус определяется для каждого участника отдельно. Однако о ТНК обычно говорят как об отдельном едином субъекте МЧП (См. об этом + позиция Л.Н. Галенской в Вопросе 2).
Вопрос 2
Проблема правосубъектности транснациональных корпораций
ТНК – это ЮЛ, которые зарегистрированы в определенном государстве: головная фирма является ЮЛ по праву конкретного государства, зональные и региональные центры, а также отдельные предприятия являются ЮЛ по праву определенного государства. Это дает основание ряду авторов говорить о том, что ТНК – конгломерат юридических лиц, у которого нет отдельной правосубъектности.
Галенская Л.Н. придерживается позиции, что ТНК - это отдельный субъект МЧП, поскольку ЮЛ, входящие в ТНК, имеют определенную структуру, внутри которой установлены определенные тесные связи. Головная фирма создает другие ЮЛ,ликвидируетих, как правило, назначает руководящих лиц в своих предприятиях (директора и главного бухгалтера), если это допустимо по внутреннему праву государства национальности ЮЛ (в ряде случаев внутреннее право запрещает иностраным лицам занимать руководящие посты на предприятиях, зарегистрированных на территории этого государства). Важно подчеркнуть, что головная фирма несет ответственность за свои дочерние предприятия, несмотря на то, что они являются ЮЛ по праву других стран. Это отличает ТНК от ЮЛ и подчеркивает то, что ТНК все же следует считать самостоятельным субъектом МЧП.
На сегодняшний день государства не признали ТНК субъектами международного права. Функционирование ТНК попадает под регулирующее воздействие национального законодательства и тех немногих международных соглашений, которые государствам удалось принять в этой области.
Вопрос 3
Правила поведения ТНК
Поскольку ТНК вовлечены в систему межгосударственных отношений, следует говорить о регулировании поведения ТНК на международно-правовом уровне.
После принятия ГА ООН в 1974 г. по инициативе развивающихся стран Декларации нового международного экономического порядка 1974 г. и Хартии экономических прав и обязанностей государств от 12 декабря 1974 г. (Л.Н. обожает эту Хартию всем сердцем и считает ее наиважнейшим документом, поэтому пишем о невероятном значении Хартии для мировой экономики, но не забываем о ее юридической силе, точнее об отсутствии этой силы: принята ГА ООН) была образована Комиссия ООН по ТНК. На протяжении 80-х гг. Комиссия работала над актом, получившим название «Кодекс поведения ТНК». Указанный кодекс был призван зафиксировать на международном уровне основные права и обязанности ТНК по отношению к государствам. Среди фундаментальных положений в проекте Кодекса излагаются принципы, на которых должна основываться деятельность ТНК:
1) уважение национального суверенитета и соблюдение национального законодательства, правил и административной практики;
2) приверженность экономическим целям, задачам, политике и приоритетам в области развития тех стран, в которых ТНК осуществляют свои операции;
3) приверженность социально-культурным целям и ценностям страны пребывания;
4) уважение прав человека и основных свобод;
5) невмешательство во внутренние дела принимающих стран;
6) невмешательство в межправительственные отношения;
7) отказ от практики коррупции.
Относительно режима деятельности ТНК в проекте кодекса оговаривается, что ТНК не должны требовать преференциального режима или стимулов и концессий, предоставленных национальным предприятиям страны, в которой они работают, однако они вправе рассчитывать на ясность и стабильность национальной политики и законодательства. Отдельный раздел кодекса посвящен национализации и компенсации. Предусмотрено, что государства имеют право национализировать или отчуждать активы ТНК, действующих на их территории, с выплатой соответствующей компенсации.
Однако проект кодекса так и не был реализован.
ОЭСР в 1976 г. утвердила Декларацию о международных инвестициях и многонациональных предприятиях, которая содержала два приложения: "Руководящие принципы для многонациональных предприятий" и "Общие суждения и практические подходы, касающиеся противоречивых требований, налагаемых на многонациональные предприятия".
МОТ в 1977 г. издала Трехстороннюю декларацию принципов, касающихся многонациональных корпораций и социальной политики.
Комиссия по правам человека ООН в 2003 г. утвердила проект Норм, касающихся обязанностей ТНК и других предприятий в области прав человека. В преамбуле документа отмечена ответственность ТНК за содействие, обеспечение осуществления, уважение и защиту прав человека, провозглашенных во Всеобщей декларации прав человека, а также их обязанность уважать нормы международных договоров в области прав человека.
Предусмотрены также конкретные обязательства ТНК: обеспечивать равные возможности и недискриминационный режим; обеспечивать право на личную безопасность; обеспечивать охрану окружающей среды и т.п.
Текст проекта: http://www.law.edu.ru/norm/norm.asp?normID=1294916.
Билет 12
Международный договор как источник международного частного права
1. Виды международных договоров в сфере МЧП;
2. Соотношение международного договора и национального законодательства;
3. Статус международного договора.
Вопрос 1
Виды международных договоров в сфере МЧП
Под международным договором следует понимать соглашение, заключенное между государствами / между государствами и международными межгосударственными организациями.
Следует отличать договор от контракта именно по сторонам договора. Сторонами международного договора являются государства и другие субъекты международного права (см. п. «а» ч.1 ст.1 Венской Конвенции о праве международных договоров, 1969 г.; п. «с» ст.3 Конвенции 1969 г.).
Рассмотрим классификацию международных договоров.
По участникам:
· универсальные (универсальные договоры–договоры,к которым может присоединитьсялюбое государство);
Как правило, универсальные договоры в сфере МЧП разрабатывают всемирные международные организации, в частности ООН. Все конвенции ООН имеют официальные тексты на 6 официальных языках ООН. Необходимо различать дату вступления в силу международного договора в общем и дату вступления в силу договора для РФ. Довольно часто государства прибегают к механизму оговорки (п. «d» ч.1 ст.2 Венской конвенции 1969 г.) при подписании, ратификации, принятии или утверждении договора.
Как продемонстрировала история развития МЧП, разработка международных договоров в этой сфере настолько сложна, что были созданы специальные организации для разработки текстов договоров.
Первая такая организация - Гаагская конференция по МЧП, которая была созвана в 1893 году. Первоначально это была конференция, которая собиралась раз в 4 года, а в 1955 году конференция была трансформирована в международную организацию, но название осталось прежним. Российская Империя была участницей первых четырех сессий Гаагской конференции (была представлена на сессиях Ф.Ф. Мартенсом). Гаагской конференцией разаработана Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов 5 октября 1961 г. (по ней вместо консула специальное должностное лицо ставит апостиль на документах).
Следующая институционная организация - Международный институт унификации частного права (УНИДРУА). Если Гаагская конференция в основном занимается вопросами коллизионного
права, то УНИДРУА - вопросами материального права (например, Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге от 28.05.1988 года).
ЮНСИТРАЛ (вспомогательный орган Генеральной Ассамблеи ООН, созданный в 1966 году в целях содействия развитию права международной торговли) в 1980 г. разработал Венскую конвенцию (Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров - универсальное международное соглашение, имеющее целью унификацию правил международной торговли).
МОТ - Международная организация труда - специализированное учреждение ООН, разработавшее около 180 конвенций. Например, Конвенция оо запрещеении и немедленных мерах по искоренению наихудших форм детского труда от 17 июня 1999 года.
Примеры универсальных договоров:
1)Конвенция о Единообразном Законе о переводном и простом векселе, 1930 г. Полное название: Женевская Конвенция 1930 г., устанавливающая Единообразный закон о переводном и простом векселях. Действует и по настоящее время. СССР присоединился к Конвенции в 1936 г., вступила в силу для СССР в 1937 г. Конвенция распространяется и на Российскую Федерацию. Конвенция относится к специальному вексельному законодательству и устанавливает единые нормы и требования к оформлению векселей и вексельному обращению для государств, присоединившихся к Конвенции.
2)Венская Конвенц��я о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.
Вступила в силу 1 января 1988 г. СССР присоединился к Конвенции в 1991 г.
Распространяется и на Российскую Федерацию.
Конвенция является международной унификацией материально-правовых норм, регулирующих куплю-продажу.
· региональные (региональные договоры имеют более узкий круг субъектов,географическидействуют только в определенном регионе);
Примеры региональных договоров:
Практически все договоры, заключенные в рамках Европейского Союза, Евразийского Экономического Сообщества:
1)Евразийская патентная конвенция от 9.09.1994 г.
Ратифицирована РФ федеральным законом от 1.01.1995 г. №85-ФЗ.
2)Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20.03.1992 г.
Соглашение заключено между государствами СНГ.
· двусторонние (двусторонние договоры–договоры,заключаемые между двумягосударствами);
Примеры двусторонних договоров:
1)Договоры, связанные с международными перевозками (например, Соглашение между Правительством СССР и Австрийским Федеральным Правительством о международном автомобильном сообщении, Вена, 3 июля 1973 г.);
2)Двусторонние торговые соглашения (например, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Азербайджанской Республики о свободной торговле от 30 сентября 1992 г. и Протокол о поэтапной отмене изъятий из режима свободной торговли от 6 февраля 2004 г. к этому Соглашению);
Для двусторонних договоров характерно то, что заключаются между государствами, но исполняют их исключительно юридические лица, поэтому для исполнения этих договоров имеются протоколы, содержащие список тех юридичеких лиц, которые будут выполнять эти договоры. Также государства обычно создают комиссии на патентных началах, которые рассматривают результаты выполнения этих договоров за год. Эти комиссии выносят рекоммендации об улучшении исполнения договора.
В двусторонних договорах лучше учитываются интересы договаривающихся сторон, но в то же время применение их на практике более сложно, поскольку они создают дифференцированный режим правового регулирования в одной и той же области (например, в сфере поощрения и защиты инвестиций).
По субъектам:
(Градация установлена в Федеральном законе «О международных договорах Российской
Федерации» от 15.07.1995 №101-ФЗ):
- межгосударственные (подписываются главой государства – Президентом (ч.1 ст.12 №101-ФЗ); как правило, именуются конвенциями);
- межправительственные (подписываются главой Правительства – Председателем Правительства (ч.2 ст.12 №101-ФЗ); как правило, именуются договорами);
- межведомственные (подписываются главой соответствующего ведомства или министерства (ч.3 ст.12 №101-ФЗ); как правило, именуются соглашениями).
Однако, название договора (конвенция/договор/соглашение и т.д.) не имеет юридического значения.
По объектам:
(То есть в зависимости от сферы общественных отношений, на регулирование которых они направлены)
- политические
- экономические
- по вопросам культуры, науки
- торговые
- и др.
Вопрос 2
Соотношение международного договора и национального законодательства
Необходимо рассмотреть вопрос о внедрении международных договоров в национальные законодательные системы. В доктрине международного права выделяют две основополагающие теории о соотношении международного и национального права:
1) Монистическая теория:
В соответствии с этой теорией международное и национальное право объединены в одну правовую систему.
Данная теория имеет разновидности в зависимости от преимущества международного или национального права:
1)Международное право имеет приоритет над внутренним, и в слуае расхождения между ними применяться должно международное право. Согласно Г. Кельзену, государства сохраняют компетенцию регулировать дела в пределах своей территории с помощью внутреннего права лишь постольку, поскольку соответствующий вопрос не регулируется международным правом.
Сторонники этой разновидности монистической теории: Х. Лаутерпахт, К. Иглтон, Г. Кельзен и др.
2)Национальное право имеет приоритет над международным правом.указанная теория берет свое начало от взглядов Г. Гегеля о государстве как абсолютной власти на земле, которое по своей воле вправе изменить нормы как своего, так и «внешнегосударственного» права.
Сторонники этой разновидности монистической теории: А. Цорн, К. Бергбом, М.Венцель и др.
2) Дуалистическая теория:
В соответствии с этой теорией, международное и национальное право принадлежат к самостоятельным и независимым друг от друга правовым системам, имеющим свои специфические объекты регулирования, субъекты и источники права.
Сторонники дуалистической теории: Х. Трипель, Р. Аго, Д. Анцилотти.
Согласно ст.27 Венской конвенции о праве международных договоров (1969 г.), государство не может ссылаться на положения своего внутреннего права и на пробелы в праве для оправдания нарушений обязательств по международному праву. Из положений этой статьи вытекает обязанность государства привести свое внутреннее право в соответствие с международным правом или иным образом обеспечить его выполнение.
В Российской Федерации проблематика соотношения международного и национального права решена на конституционном уровне: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являютсясоставной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» (п. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации).
Что касается практики, то нормотворческие и правоприменительные органы, все субъекты внутреннего права используют нормы международного права, ссылаются на них. Судебная и арбитражная практика также свидетельствуют о расширении применения норм международного права.
Вопрос 3
Статус международного договора
Место международного законодательства в правовой системе Российской Федерации определяет ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, согласно которой "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы.Если международным договором Российской Федерацииустановлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора".
Если говорить о соотношении Конституции РФ и общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров, то следует подчеркнуть, что Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории РФ. Никакие акты не должны противоречить Констиитуции (ч.1 ст.15 КРФ). Следовательно, общепризнанные принципы и нормы МП и международные договоры РФ имеют высшую юридическую силу среди нормативных актов после Конституции РФ.
Порядок заключения, выполнения и прекращения международных договоров РФ определяет Федеральный закон "О международных договорах Российской Федерации" от 15.07.1995 №101-ФЗ.
Преамбула ФЗ-101 подчеркивает: «Международные договоры образуют правовую основу межгосударственных отношений, содействуют поддержанию всеобщего мира и безопасности, развитию международного сотрудничества в соответствии с целями и принципами Устава Организации Объединенных Наций. Международным договорам принадлежит важная роль в защите основных прав и свобод человека, в обеспечении законных интересов государств.
Российская Федерация выступает за неукоснительное соблюдение договорных и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права - принципу добросовестного выполнения международных обязательств». ФЗ-101 определяет понятие международного договора, практически дублирующее положения Венской конвенции 1969 г.
Ч.3 ст.5 ФЗ-101: Положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты. Исходя из положений указанной нормы, можно сделать вывод, что есть международные договоры, которые требуют издания внутригосударственного акта, а есть те международные договоры, которые применяются непосредственно и издания внутригосударственного акта не требуют.
В случае несоответствия международного договора правилам, предусмотренным законодательством РФ, предложения о заключении таких договоров представляются Президенту РФ или в Правительство РФ по согласованию с Министерством Юстиции РФ (дает заключения на соответствие международного договора законодательству РФ).
Ратификация осуществляется в форме ФЗ. Ст.15 101-ФЗ устанавливает перечень договоров, подлежащих ратификации. Для ратификации договоры вносятся Президентом/Правительством/ МИДом через Президента или Правительство в Государственную Думу. Далее после принятия ГД решения федеральные законы о ратификации направляются на рассмотрение в Федеральное Собрание. Далее фз аправляется Президенту, который подписывает ратификационную грамоту (скрепляется печатью Президента и подписью министра иностранных дел).
Международные договоры вступают в силу для Российской Федерации в соответствии с ФЗ-101 и в порядке и сроки, предусмотренные в договоре или согласованные между договаривающимися сторонами.
Где публикуются вступившие в силу международные договоры:
- официальное опубликование по представлению МИД РФ в Собрании законодательства Российской Федерации.
- официальное опубликовывание в Бюллетене международных договоров и размещение на "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru).
Билет 13
Международный обычай как источник международного частного права
1. Соотношение понятий «международный обычай», «международный торговый обычай» и «обычай»;
2. Международные торговые термины;
3. Кодификации международных торговых обычаев.
Вопрос 1
Соотношение понятий «международный обычай», «международный торговый обычай» и «обычай»
Согласно ст.38(b) Статута МС ООН, под международным обычаем понимается доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы.
Именно о международных обычаях говорится в п.4 ст.15 Конституции РФ как об «общепризнанных принципах и нормах международного права». Международные обычаи являются частью правовой системы РФ. Международный обычай является правилом поведения, обязательным для всех, то есть в нем содержится норма права.
Из числа международных обычаев выделяют международные торговые обычаи. Международный торговый обычай, в отличие от международного обычая, может формироваться в отношениях с участием любых несуверенных субъектов (юридические лица, физические лица, ТНК, МНО и др.). Международный обычай всегда требует признания его юридической силы, санкционирования со стороны государств. Характерной же чертой международного торгового обычая является то, что государства непосредственно не одобряют их, а допускают их применение в международных отношениях и в своих правовых системах.
В качестве примеров международных торговых обычаев можно привести:
1)«Инкотермс» - международные правила толкования торговых терминов, изданные Международной торговой палатой в Париже.
2)«Принципы международных коммерческих договоров», разработанные УНИДРУА в 1994 г.
Обычаи делового оборота – внутренние обычаи (внутригосударственные) которые могут действовать для регулирования международных отношений, в которые вступают граждане и юридические лица. Согласно ст.5 ГК РФ, обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Вопрос 2
Международные торговые термины
Инкотермс -товарный знак Международной торговой палаты.
Это свод правил с терминами, применяющийся в национальной и международной торговле. Сфера действия терминов из сборника Инкотермс 2010 касается прав и обязанностей всех задействованных сторон, заключающих договоры купли-продажи. Новые правила с поправками начали действовать 1 января 2011 года.
Целью Инкотермс является разработка свода международных правил толкования наиболее часто встречающихся во внешней торговле торговых терминов. Тем самым неуверенность в различном толковании подобных терминов в отдельных странах может быть сведена к нулю или в значительной степени уменьшена.
Структура Инкотермс 2010:
- группа Е: обязательства продавца минимальны и ограничиваются предоставлением товара в распоряжение покупателя;
- группа F: обязательства продавца ограничиваются отправкой товара, основная перевозка им не оплачена;
- группа С: продавец организует и оплачивает перевозку без принятия на себя связанных с ней рисков;
- группа D: расходы и риски продавца максимальны, так как он обязан предоставить товары в распоряжение покупателя в оговоренном месте назначения (обеспечить прибытие).
В ИНКОТЕРМС-2010 новый текст делит условия поставки на две большие категории:
1) Доставка любым видом транспорта (морским, автомобильным, воздушным, железнодорожным).
Данные термины могут быть использованы независимо от избранного способа перевозки и независимо от того, используется один или несколько видов транспорта, а также если морская перевозка вообще отсутствует. Вместе с тем важно помнить, что эти термины могут быть применены, когда частично при перевозке используется судно;
2) Доставка по морю и внутренним водным путям.
В данном случае пункт поставки и место, до которого товар перевозится покупателем, являются портами, и поэтому эти термины именуются "морские и внутренние водные правила". Также все используемые термины ИНКОТЕРМС можно разделить на две больших группы:
1) Термины отгрузки, которые включают в себя группы "E", "F" и "С";
2) Термины доставки, которые включают в себя группу "D". Распределение базисных условий поставки между этими группами происходит в зависимости от момента, когда обязанности продавца по поставке товаров считаются исполненными.
Рассмотрим более подробно содержание терминов.
Группа «Е»
Группа "Е" предусматривает минимальные обязанности продавца по реализации товаров. Данная группа терминов в предоставлении продавцом покупателю товара непосредственно на своем предприятии. Все остальные обязанности, такие как транспортировка, таможенная очистка, полностью несет покупатель. Эти условия поставок могут использоваться на любых видах транспорта, так как не важно, каким образом покупатель будет транспортировать товар. При этом продавец не отвечает за погрузку товара на предоставленное покупателем транспортное средство. Все риски, связанные с перевозкой товара от предприятия-продавца к месту назначения, несет покупатель.
Группа «С» и группа «F»
Группа "С" и группа "F" налагают на продавца более широкие обязанности, при исполнении которых он обязан передать товар либо перевозчику, который может избираться как продавцом, так и покупателем. На перевозчика также могут быть возложены обязанности по страхованию груза.
Группа терминов "F"
Группа терминов "F" (основная перевозка не оплачена продавцом, т.е. продавец оплачивает транспортировку и несет риски до промежуточного пункта отгрузки) включает три условия поставки.
1) продавец товара проводит таможенное оформление и доставляет груз указанному покупателем перевозчику до названного места, т.е. выполняет свое обязательство по поставке.
2) продавец выполняет свои обязательства по доставке товара в тот момент, когда товар размещен вдоль борта судна на причале или на лихтерах (в согласованном порту отгрузки). Покупатель оплачивает расходы по погрузке, фрахту судна, страхованию, разгрузке и доставке до пункта назначения.
3) продавец оплачивает доставку товара до момента погрузки, плюс саму погрузку на борт. Покупатель оплачивает перевозку, страховку, расходы по разгрузке и транспортировку в точку назначения. Передача рисков происходит в момент, когда груз пересекает борт судна.
Группа терминов "С"
Группа терминов "С" (основная перевозка оплачена - расходы продавца продлеваются до места назначения, но риски передаются на промежуточном, внутреннем пункте отгрузки, как при базисных условиях группы "F") включает четыре условия поставки.
1) продавец выполнил поставку, когда товар перешел через поручни судна в порту отгрузки и обязан оплатить расходы и фрахт, необходимые для доставки товара в названный порт назначения.
2) продавец выполнил поставку, когда товар перешел через поручни судна в порту отгрузки, а продажная цена включает в себя стоимость товара, фрахт или транспортные расходы, а также стоимость страховки для морских перевозок.
3) Продавец обязан доставить товар указанному перевозчику, оплатить расходы, связанные с перевозкой товара до указанного пункта назначения.
4) что продавец доставляет товар названному им перевозчику и оплачивает расходы, связанные с перевозкой товара до указанного пункта назначения.
Следует уточнить, что при выборе базисов доставки из группы "С" на продавца возлагается возмещение расходов по страхованию и перевозке.
При использовании условий поставки группы "С" обязанность продавца по поставке товара считается выполненной даже в том случае, если после момента отгрузки товар был утерян или уничтожен, что нельзя сказать при использовании терминов группы "D", поскольку в случае утраты товара после отгрузки обязанности продавца не считаются исполненными.
Группа терминов "D"
При использовании группы "D" обязанности продавца становятся максимальными и включают в себя уже передачу товаров покупателю в точке назначения (населенном пункте или терминале). Данная группа включает три условия поставок.
1) продавец осуществляет поставку, когда товар предоставлен в распоряжение покупателя на прибывшем транспортном средстве, готовым к разгрузке, в согласованном месте назначения. Продавец несет все риски, связанные с доставкой товара в указанное в договоре место.
2) продающая сторона выполнила свое обязательство по поставке и предоставила покупателю товар, разгруженный с транспортного средства в договоренном терминале указанного места назначения терминал находится на границе, и в договоре нужно указать название терминала.
3) Ответственность продавца заканчивается после того, как товар доставлен в согласованное место в стране покупателя. При этом все риски, расходы по доставке груза (налоги, пошлины и т.д.), ответственность за повреждение или потерю товара, включая пошлины и прочие выплаты, выплачиваемые при импорте, а также ответственность за таможенное оформление груза до этого момента несет продавец.
Следует уточнить, что при использовании терминов группы "D" в случае утраты или повреждения товаров до их прибытия в пункт назначения считается, что продавец не исполнил свои обязанности и должен нести ответственность за нарушение условий исполнения контракта.
Согласно общей деловой практике в таких случаях продавец обязан поставить покупателю новые товары взамен утраченных или поврежденных.
Вопрос 3
Кодификации международных торговых обычаев
«Инкотермс» не является международным договором и не требует какого-либо формального присоединения к ним, однако их статус в национальном праве различных государств не одинаков.
В РФ Инкотермс рассматривается в качестве неофициальной кодификации, не имеющей самостоятельной юридической силы (поскольку юридическое значение имеют лишь положения контракта, содержащего ссылку на Инкотермс). Инкотермс чаще всего характеризуют как сборник международных торговых обычаев.
Международные торговые обычаи складываются постепенно, и сформировавшиеся унифицируются Международной Торговой Палатой в виде правил толкования международных торговых терминов, которые позволяют сторонам контракта международной купли-продажи наиболее выгодным способом согласовать коммерческие условия и избежать спорных ситуаций.
Инкотермс носит двойственную природу, поскольку МТП не просто кодифицирует обычаи, но также предлагает варианты регулирования отношений.
Также необходимо отметить деятельность УНИДРУА (Международный институт унификации частного права) – межправительственная организация, созданная в 1926 г. НИДРУА были подготовлены проекты конвенций по целому ряду вопросов (международной купле-продаже товаров, представительству, перевозкам грузов и пассажиров, а также по иным вопросам).
Билет 14
Судебный прецедент как источник международного частного права
1. Понятие судебного прецедента;
2. Судебные прецеденты в международном праве;
3. Судебные прецеденты в национальном праве.
Вопрос 1
Понятие судебного прецедента
Вопрос об отнесении судебного прецедента к источникам МЧП носит дискуссионный характер. Под судебным прецедентом обычно понимается ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера, а под прецедентным правом - совокупность норм, сформулированных в решениях судов. Такая система действует в большинстве стран так называемой англо-американской системы права (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, США и Канада). Для них судебный прецедент действительно является одним из основных источников внутреннего права. Применительно к МЧП, постановка вопроса в данном случае связана с деятельностью международных судебных учреждений, которых в мире существует большое количество. Проблема заключается в том, что каждое международное судебное учреждение действует на обособленной правовой основе со строго определенной компетенцией. Обычно международные судебные учреждения не ссылаются на практику иных международных судебных учреждений (но, например, МС ООН в своих решениях пару раз ссылался на решения ЕСПЧ, это просто для справки),так как их практика и правовые позиции могут существенноразличаться. Нет единой международной судебной системы, поэтому вопрос международного прецедента как источника МЧП находится на стадии дискуссии.
Вопрос 2
Судебные прецеденты в международном праве
С точки зрения Российской Федерации, наиболее интересно рассмотреть деятельность Европейского суда по правам человека. Решения данного суда обязательны для Российской Федерации в силу того, что при ратификации Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод 1950 г. в акте ратификации РФ четко указала, что признает для себя обязательными решения ЕСПЧ. За время своей деятельности ЕСПЧ принял ряд важнейших решений, которые касались таких важных для частноправовых отношений категорий, как право собственности и имущество. В практике ЕСПЧ категория «имуществ»о толкуется гораздо более широко, чем в ст.128 ГК РФ. Приведем примеры следующих прецедентов:
1)в деле "Тре Тракторер Актиеболаг" против Швеции" (Tre Traktorer Aktiebolag v. Sweden) от 7 июля 1989 было установлено,что лицензия на торговлю спиртными напиткамиявляется имуществом в смысле конвенции (лицензия в данном контексте имела экономическую ценность);
2)в деле Ван марле против Нидерландов (1986 г.) суд признал деловую репутацию ("доброе имя") имуществом (по ГК это личное неимущественное право) - по той же самой причине - она позволяет получить прибыль, так как деловая репутация ассоциируется с определенными товарами и услугами;
3)В деле Баффало против Италии ( Buffalo SRL in liquidation - Italy) ЕСПЧ признал налог, подлежащий возмещению из бюджета (вычеты в связи со льготами), имуществом.
Применительно к судебному прецеденту, чрезвычайно важно разделять такие понятия, как решение и правовая позиция.
Данное деление непосредственно влияет на вычленение ratio decidendi (правило поведения содержащееся в судебном акте) и obiter dictum (другие обстоятельства дела, обосновывающие решение). Решение обязательно для участвующих сторон, а правовая позиция излагается по вопросам, касающимся толкования ЕКПЧ, безотносительно к конкретному делу и ее признаком является универсальность. В мотивировочной части излагается, в том числе, позиция суда. То, что является повторяющимся в решениях ЕСПЧ, и является правовой позицией (ratio decidendi). Например, ЕСПЧ рассматривал дела по статье 10 конвенции, связанные с диффамацией (оглашение в печати порочащих кого-либо сведений). Правовая позиция ЕСПЧ заключалась в том, что нужно отделять факты от оценочных суждений, оспорить же можно только последние. Этой позиции стали последовательно придерживаться и российские суды.
Вопрос 3
Судебные прецеденты в национальном праве
Признание судебной практики в качестве источника МЧП характерно в основном для стран англосаксонской системы права. Но во многих государствах так называемой романо-германской (европейской, континентальной) системы права возможно обращение к судебному прецеденту. В одних странах возможность обращения к судебной практике в случае пробелов в законах признается в законодательстве, а в других такие обращения применяются на практике (например, во Франции , в Германии, Японии и др.). Правовые позиции ЕСПЧ, носящие характер международных прецедентов, могут явиться основой для принятия решений по конкретным делам в национальных судах с участием юридических лиц.
В Федеральном Законе РФ от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» указано, что «Российская Федерация, в соответствии со статьей 46 Конвенции, признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации». Исходя из этого, решения ЕСПЧ применяются в правовой системе РФ как судами общей юрисдикции, так и арбитражными судами.
Весьма интересный характер носит Постановление Пленума ВС РФ от 27.06.2013 №21 "О применении судами общей юрисдикции ЕКПЧ и основных свобод от 4.11.1950 года и протоколов к ней". В нем речь шла только о ЕКПЧ,но,тем не менее,нельзя было при этом не затронуть вопросприменения решений и правовых позиций международных судов. Пленум также ответил на вопрос, какие именно решения ЕСПЧ применяют Российские суды, ведь при ратификации РФ не оговаривала, что речь будет идти только о решениях, в которых стороной является РФ. Если решение вынесено Судом против России, оно обязательно для российских судов, в частности, последствием является пересмотр дела по новым обстоятельствам по ГПК (АПК). Следовательно, решение ЕСПЧ против России имеет четкие процессуальные последствия. Дискуссии вызывает вопрос, должна ли РФ применять прецеденты по делам в отношении других государств. На этот вопрос нет ответа в судебной практике. Все прецеденты и в отношении РФ, и в отношении других государств относятся к толкованию ЕКПЧ. Если Россия участвует в этой конвенции, она должна руководствоваться всеми прецедентами, поскольку для применения ЕКПЧ необходимо создание единообразного правового режима стран-участников. Поэтому все страны должны учитывать правовые позиции, в том числе те, что содержатся в решениях против других государств. Таким образом, можно говорить, что судебные прецеденты ЕСЧП инкорпорированы в правовую систему Российской Федерации. Однако необходимо отметить, что 14 июля 2015 года Постановлением № 21-П КС РФ сказал какую-то дичь, которая до сих пор беспокоит всех ребят, претендующих на звание юриста, где указал, что РФ может не исполнять решения ЕСПЧ в случае, если они противоречат Конституции РФ. Если кратко: КС всех нагнул.
Строго формально, судебная практика не является источником права в России, но ее значение для толкования и применения норм в области международного частного права, особенно государственными арбитражными судами, очень велико. Поскольку значительное число споров в области международного частного права рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений. Под арбитражной практикой в области международного частного права понимается не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого международного коммерческого арбитража.
Билет 15
Решения международных организаций как источники международного частного права.
Юридическая сила решений международных организаций;
Акты Совета Безопасности ООН;
Применение актов международных организаций судами РФ.
Вопрос 1
Юридическая сила решений международных организаций
К источникам МЧП относят акты международных организаций. Прежде всего, речь идет о межгосударственных организациях, а не о неправительственных организациях. Проблема в первую очередь заключается в том, что зачастую речь идет о том, что акты международных организаций не облают юридической силой. Действительно, ни одна универсальная международная организация не вправе предписывать государствам нормы права. Многие акты ООН, в том числе, носят рекомендательный характер. Декларации ГА ООН не имеют обязательной силы, однако после принятия Декларации ГА ООН о предоставлении независимости колониальным странам и народам распалась колониальная система, что позволяет сделать вывод о том, что хотя юридической силой подобные акты не обладают, фактически они обладают реальной силой. Другой пример - Всеобщая декларация прав человека (1948 г.), многие государства инкорпорировали положения Декларации в полном объеме в Конституции. Из этого можно сделать вывод, что существуют исключения, когда подобные акты приобретают фактически обязательную силу.
Решения международных организаций по их юридической силе можно разделить на 3 группы:
1. Решения, касающиеся функционирования данных организаций. Эти решения обязательны для государств-членов без их согласия, поскольку носят процедурный характер;
2. Решения международных организаций, регулирующие определенную сферу международных отношений, которые становятся обязательными для государств после их одобрения в форме, установленной уставом организации.;
3. Резолюции и решения международных организаций, не имеющие обязательной для государств силы (резолюции Генеральной Ассамблеи ООН и других межгосударственных организаций, носящие рекомендательный характер). Подобного рода акты в отечественной доктрине нередко именуют «мягким правом», которое имеет рекомендательный характер. Однако, по мнению Л.Н.Галенской, подобное название неправильное и не имеет смысла в силу того, что право носит обязательный и обязывающий характер. Нельзя называть правом те предписания, которые не являются обязательными. Весьма частым является следующий механизм действия таких резолюций: стороны в контракте могут сослаться на соответствующую резолюцию. При ссылке на них в контракте соответствующий документ становится обязательным для сторон. Таким образом, акт первоначально издается как рекомендация, а далее путем включения в контракт становится обязательным.
Существуют иные международные межгосударственные организации, решения которых носят обязательный характер в соответствии с их уставом. Так, Международная организация по стандартизации (International Organization for Standardization, ISO; ИСО) принимает международные стандарты, которые обязательны для участников этой организации. ИСО, в том числе, устанавливает стандарты для сделок. Например, эта организация установила стандарт для торговли по открытому счету, которого все придерживаются.
Вопрос 2
Акты Совета Безопасности ООН
СБ ООН может принимать согласно Уставу ООН юридические акты двоякого рода: 1) рекомендации (т.е. юридические акты, предусматривающие определенные методы и процедуры, с которыми тому или иному государству предлагается сообразовывать свои действия; рекомендации не налагают на государства юридических обязательств) и 2) резолюции (юридически обязательные решения, выполнение которых обеспечивается принудительной силой всех государств).
Резолюция СБ ООН принимается путём голосования членов СБ. Резолюция принимается при условии, что за неё отдано не менее 9 голосов (из 15 членов Совета) и при этом ни один из постоянных членов Совета Безопасности не проголосовал против. Резолюции СБ ООН могут касаться текущей деятельности ООН (например, выборы членов МС ООН), но чаще принимаются в рамках работы СБ по обеспечению мирного разрешения международных споров, устранению угроз международному миру и безопасности. Резолюцией СБ могут вводиться санкции, направленные на восстановление мира и безопасности. В частности, резолюцией могут разрешаться военные меры против государства-нарушителя, учреждаться международные трибуналы, утверждаться мандаты миротворческих сил, налагаться ограничительные меры (замораживание активов, запрет поездок) на отдельных лиц.
В соответствии с Уставом ООН, члены Организации соглашаются подчиняться решениям Совета Безопасности и выполнять их. В РФ резолюции, требующие принятия мер на национальном уровне, осуществляются посредством издания соответствующего Указа Президента РФ. Так, например, 29.12.2016 был принят Указ Президента РФ №729 «О мерах по выполнению резолюции Совета Безопасности ООН 2270 от 2 марта 2016 г.» (резолюция предусматривает применение ряда ограничений в отношении КНДР в ответ на проведение ею ракетно-ядерных испытаний).
Существует не разрешенный в практике вопрос: могут ли резолюции СБ ООН применяться без издания соответствующего внутригосударственного акта. Существуют различные точки зрения на то, с какого момента хозяйствующий субъект обязан исполнять подобную резолюцию. Есть позиция, которая заключается в том, что резолюция должна применяться непосредственно, так как государство уже проголосовало за нее, она стала для него обязательной. Противоположная позиция заключается в том, что эти резолюции СБ ООН не являются самоисполнимыми, поэтому со стороны государств-членов ООН требуется дополнительное нормотворчество с детальной расшифровкой того, что именно надлежит предпринять на национальном уровне для достижения тех целей, которые обозначены в соответствующей резолюции СБ ООН.
Вопрос 3
Применение актов международных организаций суд��ми РФ
Малоисследованным с доктринальной и практической точек зрения остается и вопрос о порядке применения в Российской Федерации решений международных организаций.
Если обратиться к ст.15 Конституции РФ, наиболее существенным недостатком статьи является то, что в ней упомянуты лишь международные договоры, но ничего не говорится о других формах, в которых могут существовать нормы международного права. В ст.15 Конституции РФ не упомянуты международные обычаи, решения международных организаций, имеющие обязательный характер, решения международных судебных учреждений. Если придерживаться позиции, согласно которой решения международных организаций не входят в российскую правовую систему, то они не должны применяться в РФ. Но такая трактовка, безусловно, исключена, ибо РФ при этом неизбежно становится нарушителем своих международных обязательств. Можно предположить, что решения международных организаций, наряду с международными обычаями и постановлениями международных судебных учреждений, применяются в РФ без включения их в правовую систему. Из этого представляется закономерным вывод, что поскольку РФ присоединилась к учредительному акту международной организации, в котором предусмотрена возможность принятия юридически обязательных решений, то в правовую систему РФ входит не только учредительный акт международной организации, но и решения, принятые на его основе.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" судам было рекомендовано использовать акты и решения международных организаций, в том числе органов ООН и ее специализированных учреждений, а также обращаться в Правовой департамент Министерства иностранных дел РФ, в Министерство юстиции РФ (например, для уяснения вопросов, связанных с продолжительностью действия международного договора, составом государств, участвующих в договоре, международной практикой его применения). В Постановлении также разъяснялось, что основанием к отмене или изменению судебного акта может являться неправильное применение судом общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ.
Что касается применения судами резолюций, то со ссылкой на ч.4 ст.15 Конституции РФ такое применение возможно только тогда, когда эти резолюции подтверждают международный обычай. Если обратиться к судебной практике, то следует отметить, что в арбитражных судах Дальневосточного Федерального Округа, например, зачастую применяются резолюции международной морской организации (что предусмотрено в конвенциях по морскому праву).
Билет 16
Законодательство России по вопросам МЧП
Структура законодательства РФ в сфере МЧП;
Положения Конституция РФ в сфере МЧП;
Кодексы и иные нормативные акты, содержащие нормы по вопросам международного частного права.
Вопрос 1
Структура законодательства РФ в сфере МЧП
Следует различать две группы государств по критерию закрепления норм, регулирующих международные частноправовые отношения:
1)В в государствах первой группы действуют специальные законы об МЧП (например, Австрия, Азербайджан, Венгрия, Венесуэла, Грузия, Италия).
2)В государствах второй группы нормы МЧП содержатся в различных законодательных актах. РФ относится ко второму типу. Внутреннее законодательство - это один из основных источников международного частного права в России.
В национальном законодательстве существует большое количество нормативных правовых актов, которые регулируют отношения в сфере МЧП, все они находятся в строгой иерархии. С точки зрения внутреннего права, на вершине этой иерархии находится Конституция РФ, она имеет высшую силу и прямое действие на всей территории РФ. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры имеют высшую силу среди всех нормативных актов после Конституции. Далее следуют федеральные конституционные законы, после них федеральные законы (в том числе кодексы). Нормы МЧП содержатся в отраслевых (например, ГК РФ, ГПК РФ, АПК РФ, СК РФ, ТК РФ и др) и комплексных актах. Особенно подробно нормы МЧП отражены в ГК РФ: раздел 6 посвящен международному частному праву. Нормы МЧП в российском законодательстве содержатся также в специальных законах. К ним относятся, например:
- Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-1 (ред. от 29.12.2015) "О международном коммерческом арбитраже",
- Федеральный закон от 09.07.1999 N 160-ФЗ (ред. от 18.07.2017) "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации",
- Федеральный закон от 31.05.2002 N 62-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О гражданстве Российской Федерации"
и др.
В некоторых подзаконных актах также содержатся положения, касающиеся международного частного права.
Вопрос 2
Положения Конституция РФ в сфере МЧП
Ряд норм Конституции РФ имеет непосредственное отношение к МЧП. В частности, к таковым относятся следующие положения:
1.о соотношении международных принципов, международных договоров и национальных законов (ч. 4 ст. 15),
2.о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (ч. 1 ст. 8),
3.о праве на осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34),
4.об охране законом частной собственности (ст. 35),
5.о защите и покровительстве за границей российских граждан (ст. 61),
6.о правах иностранных граждан и о возможности двойного гражданства (ст. 62).
7.в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ, выполнение международных договоров (ст. 72 КРФ).
Дискуссионным является вопрос относительно формулировки ч.4 ст.15 КРФ: Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. В Конституции термин «правовая система» употреблен всего один раз (в п. 4 ст. 15). Этот термин носит сугубо доктринальный характер, и его содержание не представляется очевидным для понимания. Многими авторами критикуется формулировка данной статьи Конституции, поскольку она порождает множество вопросов: что, кроме общепризнанных принципов и норм МП, МД, входит в правовую систему РФ? Более того, не представляется ясным , что следует понимать под «общепризнанностью». Дискуссионным является вопрос, стоит ли в данной статье проводить дифференциацию на нормы и на принципы. Также в Конституции не упоминаются в качестве источников международный обычай, решения международных организаций , решения международных судебных организаций. Не указано, как эти акты соотносятся между собой.
Однако стоит полагать, что отсутствие регулирования этого вопроса не означает, что не упомянутые в КРФ акты не входят в правовую систему РФ. «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» - данная формулировка также породила серьезную проблему, поскольку международные договоры бывают межгосударственными, межправительственными и межведомственными (то есть формально Конституция допускает ситуацию, когда ведомство заключает договор, и он становится выше, чем закон, принятый парламентом). Данный вопрос был в большей степени нивелирован ФЗ №101 «О международных договорах РФ», который в ст.15 устанавливает круг международных договоров, подлежащих ратификации. В настоящее время сложился консенсус, что МД (речь о межгосударственных ратифицированных договорах) имеют приоритет над законом. Также является признанной позиция, согласно которой международный договор имеет приоритет над актами того органа, который от имени РФ такой международный договор заключал. Однако международные договоры имеют приоритет над законом («закон» в данном случае следует понимать в широком смысле: речь о любых принятых законах, в том числе о ФКЗ), но не над Конституцией РФ.
Вопрос 3
Кодексы и иные нормативные акты, содержащие нормы по вопросам международного частного права.
РФ относится к группе стран, в которых не имеется единого акта - закона об МЧП. Нормы, регулирующие соответствующие отношения, закреплены в различных законах и иных отраслевых нормативных актах или в законах, носящих комплексный характер. Рассмотрим следующие акты:
Кодексы:
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (1994, 1995, 2001, 2006)
Самый большой по объему раздел, касающийся МЧП, помещен в части третьей ГК РФ. Именно в этом разделе содержится большинство коллизионных норм, применимых в МЧП. Раздел VI части третьей ГК РФ включает 39 статей. В нем содержатся три главы:
1. "Общие положения" (гл. 66),
2. "Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц" (гл. 67),
3. "Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям" (гл. 68).
В комментариях к разделу (А.Л. Маковский, В.П. Звеков и др.) отмечалось, что в этом разделе впервые осуществлена всеобъемлющая кодификация норм в этой области. Введен в действие целый свод коллизионных норм и правил. Сфера регулирования охватывает практически все основные институты международного гражданского обмена - правовое положение участников гражданского оборота, особенности участия в частноправовых отношениях государства, опеку и попечительство, право собственности и другие вещные права, различные виды договоров, обязательства из односторонних сделок, обязательства вследствие причинения вреда, обязательства вследствие неосновательного обогащения, вопросы наследования.
Необходимо отметить ст. 7 ГК РФ, которая повторяет положения п. 4 ст. 15 Конституции, но с некоторыми разъяснениями и дополнениями.
П.2 ст. 7 ГК РФ(Гражданское законодательство и нормы международного права):
2. Международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.
В указанной норме затрагивается проблема, касающаяся непосредственного применения международных договоров к отношениям субъектов частноправовых отношений. Некоторые авторы утверждают, что такое непосредственное применение невозможно. Однако с такой позицией нельзя согласиться, поскольку если нормы международного договора являются самоисполнимыми (то есть могут исполняться без принятия национального акта), то международный договор может применяться непосредственно. Однако необходимо понимать, что существуют такие международные договоры, которые адресованы именно государству, и применить их непосредственно не представляется возможным. Проблема в таком случае заключается в том, что не всегда представляется очевидным, является ли норма международного договора самоисполнимой. В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. N 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» было дано разъяснение, какие международные договоры следует признавать самоисполнимыми.
2. Семейный кодекс Российской Федерации (1995)
СК РФ Содержит специальный раздел, содержащий коллизионные нормы. В данном вопросе урегулированы такие вопросы, как, в частности, заключение брака на территории РФ, заключение брака в дипломатических и консульских представительствах, недействительность брака, расторжение брака, личные имущественные права, установление и оспаривание отцовства, алиментные обязательства, усыновление и т.д.
3. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации (2002).
4. Арбитражно-процессуальный кодекс Российской Федерации (2002).
Для МЧП важнейшим является вопрос о признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений (раздел 5 в обоих кодексах).
5. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации (1999)
Имеется специальный раздел, посвященный применимому праву (гл. 26 КТМ). КТМ содержит, в том числе, особые привязки, которые не указаны в части 3 ГК.
6. Трудовой кодекс Российской Федерации (2001)
Гл. 53 ТК РФ посвящена особенностям регулирования труда работников, направленных на работу в дипломатические представительства, и консульские учреждения РФ, а также представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений РФ за границей.
7. Воздушный кодекс Российской Федерации (1997)
Данный акт определяет суверенитет РФ в отношении воздушного пространства, что такое «международные полеты воздушных судов», признание на территории РФ документов, выданных для осуществления полетов за границей, поиск и спасение, терпящих бедствие, воздушные перевозки, срок предъявление претензии к перевозчику при международных воздушных перевозках (далее – МВП) (ст. 127 ВК, с которой часто в рамках МЧП приходится сталкиваться).
8. Жилищный кодекс Российской Федерации (2004)
9. Таможенный кодекс Таможенного союза (2009).
10. Налоговый кодекс Российской Федерации (1998, 2001).
Законы:
1. Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации».
Данный закон фактически ввел ограничительное толкование п. 4 ст. 15 Конституции. В Конституции говорится: если МД предусмотрено иное, чем в законе, то применяются положения МД. Закон толкует вопрос этот вопрос иначе: не любого МД, а МД, который надлежащим образом ратифицирован Парламентом РФ.
2. Федеральный закон от 4 января 1999 г. № 4-ФЗ «О координации международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации»
Согласно этому закону, понятие «внешнеэкономические связи» не тождественно понятию «международные связи». Ст.7 устанавливает, что соглашения, которые заключают субъекты РФ, не являются МД.
3. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (1993)
В данном законе определены нотариальные действия, которые могут совершаться консульскими учреждениями, решены вопросы применения иностранного права при совершении нотариальных действий, урегулирован прием нотариусом документов, составленных за границей.
Три тесно связанных между собой МД, которые важны в сфере МЧП:
1. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации».
2. Федеральный закон от 15 августа 1996 г. № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию».
3. Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».
Сфера внешнеэкономической деятельности:
· Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»
· Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160 –ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» – основной закон в сфере иностранных инвестиций.
· Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции».
· Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».
· Закон РФ от 9 октября 1992 г. "О валютном регулировании и валютном контроле".
· Федеральный закон от 29 октября 1998 г. "О финансовой аренде (лизинге)".
· Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".
Законы, касающиеся функционирования судебной системы, коммерческих арбитражей, а также исполнительного производства:
1. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации (2002).
2. Арбитражно-процессуальный кодекс Российской Федерации (2002).
1. Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-l «О международном коммерческом арбитраже» Стоит обратить внимание на то, что этот закон принят на основе типового закона Комиссии по правам международной торговли. У государственных судов есть Кодексы (ГПК и АПК), а у МКА есть данный закон. По сути его следовало назвать «Процессуальный кодекс международных коммерческих арбитражей», потому что в регламентах МКА могут регламентировать процедуру рассмотрения спора, но это не должно противоречить ФЗ «О МКА».
- Федеральный закон от 27 июля 1997 г. "Об исполнительном производстве".
Билет 17
Коллизионные нормы в международном частном праве
1) Понятие, структура и виды коллизионных норм;
2) Коллизионные нормы в международных договорах;
3) Коллизионные нормы в российском законодательстве.
Вопрос 1
Понятие, структура и виды коллизионных норм
Коллизионные нормы – это нормы, которые не имеют материального содержания, они носят отсылочный характер и только указывают, какая норма права или, вернее, норма права какого государства подлежит применению в конкретном случае.
М.М. Богуславский: коллизионная норма – норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к соответствующему правоотношению. Коллизионная норма носит отсылочный характер, она только отсылает к материальным нормам, предусматривающим решение соответствующего вопроса.
В доктрине дискуссионным является вопрос, каков характер коллизионной нормы: метериальный или процессуальный. Коллизионную норму нельзя отнести ни к одной из этих категорий, она не является ни материальной, ни процессуальной нормой, а обладает особым характером и содержанием. Важно также подчеркнуть, что структура коллизионной нормы отлична от принятой в науке структуры нормы права (гипотеза-диспозиция-санкция).
Ряд государств рассматривает МЧП исключительно как совокупность коллизионных норм. Российская доктрина не ограничивает содержание МЧП лишь коллизионными нормами, МЧП с точки зрения российской доктрины объединяет в себе коллизионные, а также материально-правовые нормы.
Коллизионная норма состоит из двух частей: 1) объем и 2) коллизионная привязка.
Под объемом понимаются соответствующие правоотношения, к которым применимы эти нормы.
Под привязкой понимается указание на право страны (правовую систему), которая подлежит применению к данному виду отношений.
Рассмотрим пример: п.1 ст.1195 ГК РФ: объем– «личный закон»; привязка – «право страны, гражданство которой имеет».
В зависимости от коллизионных привязок, коллизионные нормы подразделяют на:
· односторонние коллизионные нормы;
· двусторонние коллизионные нормы;
Односторонняя коллизионная норма указывает на одну правовую систему. Примером такой нормы может служить п. 2 ст. 1213 ГК РФ, предусматривающий, что к договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право. Привязка двусторонней коллизионной нормы отсылает к неопределенному кругу правовых систем. Например, положение «Правоспособность и дееспособность физического лица определяется его национальным правом» (ст. 11 Закона Польши от 4 февраля 2011 г. "Международное частное право") является двусторонней коллизионной нормой.
В зависимости от характера коллизионной нормы они делятся на:
1) императивные;
2) диспозитивные;
В зависимости от способа установления:
· установленные национальным правом;
· установленные международным договором.
3) Личный закон – lex personalis. Личный закон, в свою очередь, подразделяется на два вида:
· Закон гражданства – lex patria (ч. 1 ст. 1195 ГК).
· Закон места жительства – lex domicilii (ч. 3 ст. 1195 ГК).
4) Личный закон юридического лица – lex societatis.
и одних государствах личным законом ЮЛ является закон государства его регистрации – (ч. 1 ст. 1202 ГК). Закон об МЧП Австрии устанавливает в качестве личного закона ЮЛ государство, в котором правообладатель имеет местонахождения главного органа управления. В некоторых государствах личный закон ЮЛ определяется по месту деятельности ЮЛ (большинство арабских стран).
1. Закон места нахождения вещи – lex rei sitae.
Применяется безоговорочно к недвижимости: например, наследование недвижимого имущества (п.1 ст. 1224 ГК).
2. Закон места совершения правонарушения – lex loci delicti comissi.
Применяется к деликтным отношениям. Например, ст.1219 ГК РФ - К обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. При применении этой нормы необходимо учитывать, что соответствующее деяние должно считаться правонарушением в обоих странах, являющихся заинтересованными сторонами. Так, в английском праве правонарушением признается нарушение обещания жениться, однако в российском праве такое правонарушение не предусмотрено. Следовательно, норма не может быть применена.
1. Закон места совершения акта – lex loci actus. Подразделяется, в свою очередь, на три вида:
А) Закон места заключения контракта – lex loci contractus
Форма контракта необходима для признания контракта действительным, следовательно, должна соответствовать законодательству государства, в котором он заключен.
Б) Закон места исполнения контракта – lex loci solutionis.
В ГК РФ предусматривается использование этой коллизионной привязки. Где контракт исполняется – право того государства и будет применяться (п.8 ст.1211 ГК).
1. Закон места заключения брака – lex loci celebrationis.
Часто предусматривается, что заключение брака регулируется тем законом, где брак регистрируется.
4. Закон флага – lex flagi.
Закон флага судна определяет законодательство, которое применяется. Это касается собственности в отношении судна, перехода вещных прав, сделок, которые заключены на борту судна.
В Закон суда – lex fori.
Может применяться иностранное материальное право в соответствии с коллизионными нормами, но каждый суд применяет процессуальные правила только своего государства.
Вопрос 2
Коллизионные нормы в международных договорах
Коллизионные нормы могут содержаться как во внутреннем законодательстве, так и в международных договорах (в таком случае они будут действовать только для тех государств, которые являются участниками этих договоров).
В законодательствах государств практически применяются к каким-либо правоотношениям одни и те же коллизионные нормы. Одинаковые коллизионные нормы содержатся ввиду объективности и характера правоотношения, они настолько употребимы, что приобретают характер обычая.
Необходимо отметить распространенную в теории МЧП позицию, согласно которой коллизионные нормы имеют двойственную правовую природу: это нормы внутреннего права и в то же время, поскольку законодательства многих государств очень схожи, они приобретают характер международного обычая. Таким образом, с одной стороны – это нормы внутреннего права, а с другой – международный обычай.
Если стороны заключают какой-либо международный договор, в котором закрепляют определенные коллизионные привязки, то содержание коллизионных норм отдельных государств-участников не может не совпадать. Международные соглашения о коллизионных привязках призваны обеспечить единый подход к таким отношениям независимо от того, в какой стране рассматривается спор. Соглашение обеспечивает применение к правоотношению одного и того же законодательства, а именно того, к которому отсылает коллизионная норма. Если международный договор не содержит коллизионных норм, то каждое государство будет применять национальные коллизионные привязки.
Необходимо подчеркнуть, что коллизионные нормы, установленные международным договором, должны толковаться с учетом их международного характера. В качестве примера международных договоров, в которых содержатся коллизионные нормы можно привести:
· "Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам" (Заключена в г. Минске 22.01.1993) (вступила в силу 19.05.1994, для Российской Федерации 10.12.1994) (с изм. от 28.03.1997);
· «Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам» от 7 октября 2002г. (Кишинев, 7 октября 2002 года).
Вопрос 3
Коллизионные нормы в российском законодательстве
В РФ коллизионные нормы содержатся в основном в ГК, но они есть и в других актах, например в КТМ РФ, СК РФ. Следует отметить, что раздел 6 ГК РФ, посвященный МЧП, большей частью состоит именно из коллизионных норм.
Российское законодательство содержит следующие коллизионные нормы.
1. П.1 ст.1195 ГК РФ: Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет - lex patria;
2. П.3 ст.1195 ГК РФ: Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право - lex domicilii;
3. П.1 ст.1202 ГК РФ: Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо - lex societatis;
4. П.1 ст.1224 ГК РФ: Наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество…- lex rei sitae;
5. П.1 ст.1219 ГК РФ: К обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда - lex loci delicti commissi;
6. П.8 ст.1211 ГК РФ: В отношении лицензионного договора применяется право страны, на территории которой лицензиату разрешается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации… - lex loci solutionis;
7. Ч.1 ст.415 КТМ РФ: Право собственности и другие вещные права на судно, а также возникновение, переход и прекращение таких прав определяются законом государства флага судна - lex flagi.
Билет 18
Определение права, применимого к отношениям с иностранным элементом
1) Порядок определения права, применимого к отношениям с иностранным элементом;
2) Правовое регулирование;
3) Отказ в применении иностранного права.
Вопрос 1
Порядок определения права, применимого к отношениям с иностранным элементом
Основополагающую роль в определении права, применимого к отношению сторон с иностранным элементом на сегодняшний день играют коллизионные привязки. Коллизионная привязка решает основную проблему МЧП: право какого государства должно разрешать данное правоотношение. Привязка прикрепляет общественное отношение к конкретному правопорядку. Указание на применимое право может быть выражено прямым (например, «подчиняется российскому праву») или абстрактным образом (например, «подчиняется закону места, где ценные бумаги подлежат оплате»).
Основополагающим подходом к определению применимого права к правам и обязанностям по договору в современном международном частном праве, как в национальном законодательстве, так и в международных конвенциях, является согласование применимого права сторонами, основанное на принципе автономии воли сторон (lex voluntatis). В случае применения автономии воли как коллизионной привязки суд при выборе права руководствуется намерением сторон, совершивших сделку. Автономия воли предопределяет диспозитивный характер коллизионной нормы, максимальную свободу частных лиц при выборе модели поведения (в том числе при выборе законодательства). Закон автономии воли – самая гибкая коллизионная норма. Право сторон самим избирать применимое право закреплено в судебной практике и законах практически всех государств.
Кроме lex voluntatis в современном МЧП для определения права применимого к отношениям с иностранным элементом также используется закон наиболее тесной связи (lex connectionis fermitatis). Закон наиболее тесной связи означает применение права того государства, с которым частное правоотношение связано наиболее тесно. Континентальная правовая доктрина исходит из того, что правом, свойственным договору, является право, выбранное сторонами. Если выбор применимого права сторонами не сделан, применяется право, обеспечивающее исполнение договора, наиболее характерное для его сути. При этом необходимо определить и правовую систему, которая имеет объективную и наиболее тесную связь с договором. Также следует добавить, что в качестве основного критерия для установления наиболее тесной связи большинством международных и национальных актов по МЧП восприняло концепцию «характерного исполнения» т.е. совершение предоставления, определяющего существо обязательства. Данная концепция основана на презумпции того, что договор наиболее тесно связан с тем правопорядком, на территории которого сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет свое обычное место жительства или нахождения органа управления либо основное место коммерческой деятельности.
Вопрос 2
Правовое регулирование
После определения коллизионных привязок, с помощью которых происходит выбор права, применимого к отношениям сторон с иностранным элементом рассмотрим их правовое регулирование.
Lex voluntatis. Так,согласно ст. 1210ГК РФ стороны договора могут при заключениидоговора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Данное положение закона имеет существенное сходство со ст. 3 Римской конвенции о праве применимом к контрактным обязательствам, воспринятой в Регламенте «Рим I» без каких-либо изменений, но с дополнением п. 4, предусмотренного для регулирования отношений в ЕС, и п. 5 об определении существования и действительности согласия сторон о выборе применимого права. Несмотря на то, что выбор права возможен как до заключения договора, так и после, необходимо учитывать, что выбор подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным с момента заключения договора, но без ущерба для прав третьих лиц и для действительности сделки с точки зрения формы (п. 3 ст. 1210 ГК РФ). Необходимость такого дополнения обусловлена кардинальным изменением ст. 1209 ГК РФ: форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Таким образом, изменение сторонами применимого права к самой сделке изменяет и право, применимое к ее форме. Это дополнение схоже с положением ст. 3 Римской конвенции и Регламента «Рим I» о том, что любое изменение в определении подлежащего применимого права после заключения договора не наносит ущерба формальной действительности и третьим лицам. Очевидно также сходство ст. 3 Конвенции и ст. 3 Регламента со ст. 1210 (п. 2) ГК РФ в отношении требований к форме соглашения о применимом праве, которая предусматривает, что такое соглашение должно быть прямо выражено или определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Сторонам договора предоставляется возможность выбрать подлежащее применению право как для договора
В целом, так и для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210). Этот прием, закрепленный в ГК РФ хорошо известный в доктрине как depecage – расщепление, нашел отражение и в международных конвенциях, и в ст. 3 Регламента «Рим I». Однако широкого применения он не получил.
Lex connectionis fermitatis. Стороны договора,несмотря на предоставленную им свободувыбора применимого права, не всегда включают в договор положение о применимом праве. Если не удается установить наличие согласованной воли сторон о применимом праве на основе анализа условий договора либо совокупности обстоятельств дела, то этот вопрос решается правоприменяющими органами на основе коллизионных норм. При этом если российские суды при выборе применимого права должны основываться только на коллизионных нормах национального права РФ, то в определении применимого права международным коммерческим арбитражем имеется ряд особенностей. В отличие от государственных судов международные коммерческие арбитражи при поиске применимого к договору права руководствуются теми коллизионными нормами, которые сочтут применимыми. В соответствии с Регламентом Арбитражного института Торговой пала ты Стокгольма 1999 года, Регламентом Арбитражного суда Международной торговой палаты 1998 года арбитраж применяет право, которое арбитры сочтут применимым. В подобном виде указанное положение закреплено в Европейской конвенции о внешне торговом арбитраже 1961 года, а также Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитра же 1985 года, который послужил основой для многих национальных правовых актов, в том числе для Закона РФ от 07.07.1993 № 5338"1 «О международном коммерческом арбитраже». Так, в соответствии с п. 2 ст. 28 Закона № 5338"1 международный коммерческий арбитраж определяет применимое право на основе коллизионных норм, которые сочтет применимыми, и соответственно применяет нормы коллизионного регулирования российского права, если сочтет их применимыми.
На данный момент коллизионные нормы в Российском гражданском праве можно найти в ст. 1211 ГК РФ. Но прежде чем обратиться к положениям данной статьи в двух словах следует отметить, что тому положению, которое закреплено на сегодняшний день предшествовали следующие коллизионные привязки:
· ОГЗ 1961 г. (ст. 129) и ГК РСФСР 1964 г. (ст. 565), согласно которым права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определялись законом места совершения сделки;
· позднее, в п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г., предусматривалось, что при отсутствии соглашения сторон применению подлежит право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом – в договоре купли-продажи; наймодателем –в договоре имущественного найма;
· дальнейшее развитие определение права, применимого к договорам, получило с введением в действие с 1 марта 2002 г. части третьей ГК РФ, содержащей коллизионное регулирование третьего поколения норм. Определение применимого права к договорам было построено по схожей с Римской конвенцией схеме. В п. 1 ст. 1211 ГК РФ предусматривалось, как и в Римской конвенции (п. 1 ст. 4), что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Для определения тесной связи были предусмотрены общий (для большинства договоров) и специальные (для ряда договоров) подходы.
Если в прежней редакции ст. 1211 ГК РФ (п. 1) как исходный был предусмотрен принцип тесной связи и далее предлагались критерии для установления наличия такой связи на основе общей и специальной презумпций, то в новой редакции предусматривается в качестве исходного подхода право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.
Особого внимания заслуживает п. 9 ст. 1211, предусматривающий, что если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной сраны, чем та, которая указана в п. 1−8 данной статьи, подлежит применению право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Таким образом, в ГК РФ сохранено применение принципа тесной связи, однако изначально определение применимого права основано на применении права страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (или характерное исполнение), и коллизионных норм для конкретных договоров. И только если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной сраны, подлежит применению право страны, с которой договор наиболее тесно связан.
Следует отметить, что если схема прежней редакции ст. 1211 повторяла схему Римской конвенции, то новая схема также очевидно была разработана с учетом Регламента «Рим I».
Вопрос 3
Отказ в применении иностранного права
Национальное право, допуская применение права других государств на своей территории, устанавливает порядок и пределы его применения. В этих целях в международном частном праве выработан особый институт – оговорка о публичном порядке.
В настоящее время оговорка о публичном порядке содержится в нормах различных отраслей российского законодательства, в частности гражданского (ст. 1193 Гражданского кодекса РФ), семейного (ст. 167 Семейного кодекса РФ), арбитражного (ст. 244 Арбитражного процессуального кодекса, ст. 34, 36 Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже»); в нормах международных договоров (ст. 5 Нью-Йоркской конвенции ООН «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» 1958 г., ст. 6 Конвенции по охране промышленной собственности 1883 г.) и других.
Отказ в исполнении поручения по мотивам противоречия исполнения суверенитету России или угрозы ее безопасности (как это указано в ст. 407, 412 Гражданского процессуального кодекса РФ), по существу, являются одним из проявлений оговорки о публичном порядке, действующей обычно в сфере гражданского процесса в суженном виде. Законодательство всех государств основано на единой точке зрения – в применении иностранной правовой нормы может быть отказано, если последствия ее применения несовместимы с публичным порядком данного государства (например, в Российской Федерации – заключение полигамного брака. Недопустимо утверждение о том, что право одного государства противоречит праву другого государства (подобное утверждение представляет собой нарушение принципов невмешательства во внутренние дела другого государства и суверенного равенства государств). Национальному публичному порядку могут противоречить не само иностранное право в целом (как целостная правовая система), а только последствия применения его норм.
Рассуждая на тему отказа в применении норм иностранного права следует прийти к выводу о том что, во-первых, не какая-то норма иностранного закона должна противоречить основам нашего правопорядка, а возможный результат или последствия ее применения, а во-вторых, что ссылки на публичный порядок должны применяться крайне взвешенно и только в том случае, когда такие последствия признания и исполнения иностранного арбитражного или судебного решения затронут принципы нашего правопорядка. В современном праве считается также неправомерным отказ в применении иностранного права только на том основании, что в соответствующем государстве принципиально иной политический, экономический или правовой строй (ч. 2 ст. 1193 ГК РФ). Это положение связано с признанием плюрализма в международных отношениях и предписаниями принципов международного публичного права – невмешательства во внутренние дела другого государства и суверенного равенства государств.
Если суд отказывает в применении какой-либо нормы иностранного права по причине противоречия последствий ее применения публичному порядку страны суда, то в правовом регулировании возникает пробел. Здесь возникает так называемая проблема замещения – какая норма должна применяться вместо отвергнутой? В доктрине господствует точка зрения, что возникающий в данном случае пробел должен быть восполнен в первую очередь за счет обращения к другой норме того же иностранного права. Российское законодательство решает вопрос замещения иначе: в случае отказа в применении нормы иностранного права со ссылкой на публичный порядок «при необходимости применяется соответствующая норма российского права» (ст. 1193 ГК РФ).
Билет 19
Автономия воли в международном частном праве
1. Понятие автономии воли
2. Пределы автономии воли
3. Порядок осуществления автономии воли.
Принцип автономии воли является специальным принципом МЧП. В гражданском праве существует принцип автономии договора в договорных отношениях – стороны могут заключать любой договор, вкладывая в него различное содержание и условия, которые не должны противоречить законодательству. В ГП автономия воли распространяется на договорные отношения, но в МЧП автономия воли имеет более широкое содержание, например, распространяется и на другие составные части МЧП – семейное право, банковские отношения (например, определение способа расчетов: инкассо, вексели, аккредитив).
Вопрос 1
Во внутригосударственном частном праве принцип автономии воли в первую очередь подразумевает свободу договора или свободу усмотрения субъектов гражданского права в совершении разного рода юридических действий. Таким образом, данный принцип преимущественно распространяется на возможность субъектов гражданского права как совершать, так и не совершать определённые действия, которые приводят к возникновению определённых юридических последствий. Однако в МЧП принцип автономии воли (lex voluntatis) понимается намного шире. 1) Во-первых, он распространяется не только на сделки, но и на иные действия, которые сделками в классическом понимании этого слова не являются (например, заключение брака или брачного договора). Принцип автономии воли в настоящем случае действует так же, как и принцип свободы договора в национальном праве – субъекты международного частного права свободно осуществляют подобные действия, и совершение их в отсутствие свободного волеизъявления не признаются имеющими юридического значения. Например, применительно к заключению брака это означает, что лица, вступающие в брак, должны выразить свою на то волю, а потому насильная выдача замуж не допускается. 2) Во-вторых, автономия воли в международном частном праве означает возможность свободного выбора контрагента в любой из существующих юрисдикций, с учётом действующих санкционных ограничений, наложенных резолюциями Совета Безопасности ООН или внутренним правом государства. В выбор контрагента никто вмешиваться не вправе, даже с учётом, например, существующей напряжённости во внешнеполитических сношениях США и РФ, российские власти в отсутствие официального запрета не имеют права запретить, допустим, российской компании заключить контракт поставки с американским концерном. 3) В-третьих, наиболее важным элементом автономии воли в МЧП, который полностью отсутствует в национальном праве, является возможность выбора применимого к обязательственным правоотношениям права.
Понятие «автономия воли» в науке МЧП понимается в широком и узком смысле. В широком смысле под автономией воли следует понимать способность субъектов вступать не только в договорные отношения, но и вообще вступать в международные отношения и действовать в этих отношениях по-своему. Автономия воли в узком смысле – это возможность сторон выбирать правовую систему, нормы которой будут регулировать данные отношения. Далее в этом вопросе автономия воли рассматривается в узком смысле, что кажется вполне логичным, поскольку речь все же, как я полагаю, в данном вопросе должна идти об автономии воли по смыслу МЧП, а не внутреннего права. Впервые на подобную проблему обратил внимание французский учёный Шарль Дюмулен, живший в XVI вв. Он выдвинул теорию, согласно которой местные законы, которые могут устанавливать специфическое регулирование, не должны распространяться на правоотношения, осложнённые иностранным элементом, если только стороны такого правоотношения не дали на то своего согласия. Таким образом, впервые была выражена позиция, что воля сторон определяет применимое к их правоотношениям право. Ф.К. Савиньи считал, что договорные отношения, в силу их «бестелесной природы» очень сложно локализовать, подчинив какому-либо правопорядку. Следовательно, на регулирование такого правоотношения всегда будут претендовать сразу несколько правопорядков, а потому ни один правопорядок не может рассматриваться в качестве базового; единственный выход – признать за индивидуальной волей право без всякого основания выбирать правопорядок, который к соответствующим правоотношениям и будет применяться.
Постепенно данная идея начала проникать в коллизионные нормы всё большего числа государств. Законодатели разных стран начали понимать, что если отношение касается реального объекта (недвижимости), то право, которое будет регулировать соответствующие правоотношения, выбрать просто: должны применяться нормы той юрисдикции, на которой соответствующий объект находится. Если речь идет об обязательственном правоотношении, то такое регулирование возможно путем установления объективной коллизионной привязки, что однако может привести к противоречиям с иным правопорядком, который устанавливает другие правила определения применимого права.
Законодатели многих стран пришли к необходимости закрепления в национальном законодательстве коллизионной нормы, которая позволяет сторонам относительного правоотношения выбрать применимое право самостоятельно. В РФ данное правило закреплено в ст. 1210 ГК РФ: Статья 1210 ГК РФ. п 1. Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. При этом постепенно идея автономии воли начала распространяться не только на договорные, но и на иные, например, деликтные правоотношения. Более того, стороны иного обязательственного правоотношения могут выбрать применимое к такому правоотношению право. Статья 1221 ГК РФ: п. 1. К требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, по выбору потерпевшего применяется: 1) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда; 2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший; 3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар. Выбор потерпевшим права, предусмотренного подпунктом 2 или 3 настоящего пункта, не допускается, если причинитель вреда докажет, что он не предвидел и не должен был предвидеть распространение товара в соответствующей стране.
Статья 1210 ГК РФ: если иное не вытекает из закона или существа отношений, положения пунктов 1 - 3 и 5 настоящей статьи соответственно применяются к выбору по соглашению сторон права, подлежащего применению к отношениям, не основанным на договоре, когда такой выбор допускается законом. И Семейный кодекс в некоторых случаях (заключение брачного договора и соглашение об уплате алиментов – см. ст.161 СК РФ) также позволяет выбрать применимое право. В настоящий момент подобные коллизионные привязки, позволяющие сторонам выбрать применимое к их отношениям право, закреплены в праве практически всех признанных государств .
При этом, при важности данного института, природа автономии воли в научной среде вызывает дискуссии. Некоторые исследователи полагают, что автономия воли – это вынужденный шаг со стороны правопорядков с целью исправить очевидные недостатки коллизионных норм. Часть учёных вообще отрицают возможность существования данного института, отмечая, что автономия воли является недопустимым посягательством частных лиц на прерогативы законодателя.
Также необходимо отметить проблему в ситуации, когда стороны выбирают право непризнанного государства. При решении этой проблемы следует помнить, что в МЧП действует принцип запрета дискриминации, и нарушать права лица в связи с тем, что какое-либо государство не является признанным в международных публичных отношениях, недопустимо. Помимо национального законодательства различных стран, в современных условиях автономия воли получает все большее закрепление и в международных договорах как двустороннего, так и многостороннего характера. Примером может являться Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. или Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам 1994 г.
Вопрос 2 Пределы автономии воли
Пределы автономии воли при заключении международных контрактов не сильно отличаются от пределов свободы договора. Как стороны внутреннего частного правоотношения не могут обойти нормы императивного законодательства (ст. 422 ГК РФ), так и стороны международного контракта обязаны соблюдать т.н. нормы непосредственного применения (П.1 ст.1192 ГК РФ). Однако и здесь есть свои особенности – суд может принять во внимание не только императивные нормы отечественного правопорядка, но и императивные нормы той страны, имеющей тесную связь с рассматриваемым правоотношением (п.2 ст.1192 ГК РФ).
При совершении иных юридических действий, сделками не являющимися речь идёт в первую очередь об административных актах (например, заключение брака), то здесь автономия воли ограничивается исключительно возможностью выбрать – вступать или не вступать в соответствующие правоотношения без принуждения со стороны третьих лиц, при этом сама структура правоотношения определяется нормами законодательства.
Пределы автономии воли при выборе контрагента для вступления в относительное правоотношение- контрагент выбирается свободно, если только на сношения с определённой страной в установленном порядке не наложены ограничения. Так, СБ ООН в соответствии со ст. 41 Устава ООН может своим решением принять решение о полном или частичном прерывании экономических отношений с государством, которое нарушило нормы публичного международного права.
Пределы автономии воли при выборе применимого права - Ст. 1210 ГК РФ говорит о возможности выбора права, однако проблем является вопрос выбора непризнанного или частично признанного государства (ДНР, Южная Осетия). Большинство ученых считают, что выбор такого правопорядка невозможен, равно как и выбор в пользу несуществующей правовой системы (СССР).
Однако неясной также представляется возможность сторон выбрать в качестве применимого права «право цивилизованных народов», что иногда встречается в контрактах ( т.н. «квазиправо»). Например, когда стороны договорились о подчинении договора «праву и регламенту Международной торговой палаты». Судебная практика признает подобные оговорки, полагая, что в таком случае к контракту применяются Принципы УНИДРУА, однако отмечая, что в таком случае стороны не выбрали применимое право, а инкорпорировали нормы в текст контракта, которые стали его частью.
Также допустимо заключение условных соглашений о выборе применимого права (например, в контракте определено, что он должен разрешаться по праву страны Ответчика или в контракте написано, что применимым правом является право юрисдикции, в суд которой истец обратился с требованием). После принятия Римской конвенции о праве, применимом к контрактным обязательствам (1980, РФ не участвует) подобные условные соглашения стали признаваться. В отечественной судебной практике подобные соглашения также в основной массе своей признаются, хотя есть и исключения.
Существует возможность дифференцировать применимое право к различным частям контракта (кумулятивный выбор применимого права). Российский правопорядок прямо допускает кумулятивный выбор применимого права (п.4 ст.1210 ГК РФ).
В российском праве допускается выбрать право любой страны, в том числе и той, которая никакого отношения к контракту не имеет. Несмотря на неоднозначное отношение к такому решению законодателя, оно представляется верным, так как договорное правоотношение в принципе невозможно локализовать, оно нематериально. В отечественном праве возможность выбора любого права без его привязки к правоотношению выводится из п. 1 ст. 1210 ГК РФ.
Как указывалось ранее, автономия воли распространяется только на обязательственные отношения, поскольку в отношении абсолютных правоотношений при помощи исключительно коллизионных привязок обычно не составляет труда.
Выбор применимого права в ряде случаев ограничивается императивными нормами правопорядка, с которым наиболее тесно связано правоотношение. Так, например, выбор права не может повлечь за собой лишение потребителя защиты, которая предоставляется ему императивными нормами права страны места жительства потребителя (ст. 1212 ГК РФ). Кроме того, автономия воли не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа, просрочку их доставки ( ст. 414 КТМ РФ). Если стороны контракта в качестве применимого права изберут правопорядок, в котором соответствующих норм не будет, при вынесении решений на территории РФ суды будут применять к контракту соответствующие императивные нормы российского законодательства.
Выбор применимого права имеет временные ограничения. По общему правилу стороны контракта могут выбрать применимое к нему право в любое время после заключения договора, если только это не ущемляет прав третьих лиц, причём выбор применимого права действует ретроспективно (ст. 1210 ГК РФ).
Вопрос 3 Порядок осуществления автономии воли
Осуществление автономии воли в правоотношениях, не связанных с выбором применимого права, происходит практически так же, как и осуществление свободы договора. При осуществлении выбора применимого права существует ряд нюансов, которые необходимо учитывать. Во-первых, существует большая проблема, связанная с тем, что неясно, как быть, если суд, рассматривающий дело, считает контракт недействительным. Если недействителен контракт, то недействителен и выбор применимого права, а значит, суд не может вынести решение по делу. С другой стороны, именно соглашением о выборе применимого права руководствовался суд, когда принимал дело к своему рассмотрению. Для разрешения данной коллизии немецкий учёный Нидерер разработал концепцию автономии соглашения о выборе применимого права – в соответствии с ней, соглашение о выборе применимого права является автономным соглашением, которое является действительным даже тогда, когда сам контракт недействителен. В отечественном праве это правило чётко закреплено в ст. 1215 ГК РФ. Во-вторых, очень остро стоит вопрос о том, как осуществляется выбор права в части определения того, надлежащим ли образом была выражена воля сторон при заключении ими соглашения о выборе применимого права. По нормам какого правопорядка вопрос заключения такого соглашения должен регулироваться? Большинство учёных считают, что действительность соглашения должна определяться по материальному праву государства того суда, который рассматривает настоящее дело.
В-третьих, к самим соглашением о выборе применимого права выдвигается ряд требований. Такое соглашение должно быть явно выражено, определённо вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела (п.2 ст. 1210 ). ВАС РФ указал, что прямым выражением воли сторон о выборе применимого права является указание в договоре на применение нормативных актов или законодательства государства.
При раскрытии вопроса следует обратить внимание на противоречивое Решение МКАС ТПП РФ от 22.122008 № 83/2008. В данном решении МКАС разделил понятие российское законодательство и российскую правовую систему. Стороны спора в контракте сослались именно на законодательство, что по мнению ответчика и МКАС исключает применение к спору норм международных договоров РФ, так как последние являются составной частью именно правовой системы, а не законодательства. Представляется, что такой подход не верен, искусственно разделяет терминологические понятия без необходимости и противоречит ч.4 ст. 15 КРФ. С учетом данного решения порядок осуществления автономии воли в РФ имеет свои нюансы.
Наконец, соглашение о применимом праве может вытекать в т.ч. из конклюдентных действий сторон, материалов их предварительной переписки и проч. (Решение МКАС ТПП РФ от 10.10.2007 № 12/2007). При этом даже если волю сторон на выбор применимого права установить точно нельзя, то, если Истец ссылается на выбор определённого права, приводя определённые доводы, а Ответчик не возражает, то суд должен применять нормы того правопорядка, на который ссылаются стороны. Само соглашение о выборе применимого права, с учётом систематического толкования ст. 1210 – 1215.1 ГК РФ распространяется на 1) толкование договора, 2) права и обязанности сторон договора, 3) исполнение договора, 4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, 5) прекращение договора, 6) последствия недействительности договора, 7) возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. При выборе применимого права невозможно выбрать правила о право- и дееспособности, о представительстве, о форме договора.
Билет 20 Оговорка о публичном порядке в МЧП
1. Понятие «публичный порядок»;
2. В каких случаях возможна ссылка на публичный порядок;
3. Правовое регулирование.
Вопрос 1 Понятие «публичный порядок»
Коллизионные нормы закреплены во внутреннем законодательстве или в международном договоре, что означает их обязательное применение в определенных ситуациях, и, как результат - обязательное применение иностранного права. Оговорка о публичном порядке относится к числу таких общих понятий МЧП, при помощи которых может быть ограничено применение норм иностранного права, к которым отсылает коллизионная норма. Тем самым путем применения этой оговорки ограничивается действие отечественной коллизионной нормы. Следует подчеркнуть, что целью оговорки о публичном порядке является ограничение действия определенных норм иностранного права, но не иностранного права в целом. Включение оговорки о публичном порядке в законодательство большинства стран продиктовано необходимостью защиты основ правовой системы, фундаментальных принципов справедливости, гражданского правосознания, интересов общества и государства. Понятие публичного порядка, характеризующееся крайней неопределенностью, сильно отличается в судебной практике и доктрине многих государств. С момента появления термина «публичный порядок» в ГК Франции в 1804 г. и вплоть до настоящего времени неоднократно предпринимались попытки дать ему четкое определение. Однако общепризнанного определения до сих пор не существует. Отечественная доктрина традиционно дает общее определение публичного порядка как неких принципов (основ) правосознания. В постановлениях ВС повторяется общий вывод доктрины о том, что публичный порядок представляет собой общие начала правосознания. В Информационном письме № 156 ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. указано, что: «под публичным порядком в целях применения названных норм понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства». Оговорка о публичном порядке закреплена в ст.1193 ГК: норма иностранного права в исключительных случаях не применяется, если последствия ее применения явно противоречат основам правопорядка (публичному порядку РФ). Оговорка носит исключительный характер. Она сформулирована так, что рассчитана на достаточно редкое применение. Не принимается во внимание качество иностранного закона. Помимо Гражданского кодекса РФ, термин «публичный порядок» присутствует: - в ст. 417 Гражданского процессуального кодекса РФ, - в ст. 167 Семейного кодекса РФ, - в ст. 244 Арбитражного процессуального кодекса РФ 2002 г., - в ст. 34 и 36 закона РФ № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г.
Вопрос 2 В каких случаях возможна ссылка на публичный порядок
Ст.1193 ГК указывает на то, что норма иностранного права в исключительных случаях не
применяется, если последствия ее применения явно противоречат основам правопорядка (публичному порядку РФ). Оговорка носит исключительный характер: она сформулирована так, что рассчитана на достаточно редкое применение. Не принимается во внимание качество иностранного закона. При применении оговорки о публичном порядке суд анализирует только последствия применения иностранного закона. Ст.1193 содержит важное положение: отказ в применении иностранного права не может быть основан на отличиях политической, правовой и экономической системы РФ от соответствующих систем иностранного государства. В гражданском и семейном законодательстве содержится материальная оговорка о публичном порядке. В процессуальном законодательстве также может содержаться процессуальная оговорка о публичном порядке. Такую оговорку применяют в 3-х случаях: 1. когда нужно отказать в признании и исполнении иностранного судебного или арбитражного решения, 2. когда нужно отказать во вручении документа за границей, 3. отказ в исполнении судебного поручения. В РФ процессуальные оговорки закреплены в п.7 ст.244 (Основания отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения), пп.1 п.2 ст.256 (Поручения о выполнении отдельных процессуальных действий) АПК РФ и пп.5 п.1 ст.412 (Отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда) ГПК РФ. Процессуальная оговорка фиксируется в ряде международных договоров: согласно Гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 года (РФ является участником Конвенции), судебное поручение не подлежит исполнению, если государство, на территории которого поручение должно быть исполнено, сочтет, что исполнение нарушит его суверенитет и безопасность. Такое же положение содержится во многих международных договорах, например, в Гаагской конвенции о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г. (РФ является участником). Условия, при которых иностранное право не должно применяться: 1. Содержание норм иностранного права сильно отличается от содержания норм отечественного права; 2. В результате применения норм иностранного права, нарушенными окажутся охраняемые законом интересы субъектов права; 3. Результат применения иностранного права не совместим с основными принципами отечественного правосознания. Ситуации, когда норма иностранного права противоречила бы отечественному публичному порядку: 1. Чрезмерное завышение ответственности (гражданско-правовые штрафы); 2. Защита аморальных требований (договоры с проституткой, сводничество); 3. Нарушение явно выраженного государственного интереса (устная форма внешнеэкономической сделки); 4. Защита внеправовых обязательств (договоры о конкубинате, завещания в отношении животных); 5. Противоречие базовым началам отечественного гражданского права (отсутствие срока исковой давности, недопустимость требования реального исполнения обязательства по английскому праву).
Вопрос 3 Правовое регулирование
Правовое регулирование.
В гражданском и семейном законодательстве содержится материальная оговорка о публичном порядке (см. ст. 1193 ГК РФ, ст. 167 СК РФ). В процессуальном законодательстве также может содержаться процессуальная оговорка о публичном порядке (п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК, п 2 ч 1 ст 417 ГПК, ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, ст. 244 АПК РФ). Такую оговорку применяют в ограниченном числе случаев:
1) Необходимо отказать в признании и исполнении иностранного судебного или арбитражного решения;
2) Необходимо отказать во вручении документа за границей;
3) Необходимо отказать в исполнении судебного поручения.
Процессуальная оговорка зафиксирована также в ряде международных договоров (Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 года; Гаагская конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г.; Нью-Йоркская конвенция 1957 г. и т.д.).
Билет 21 Взаимность в международном частном праве
1. Понятие взаимности;
2. Виды взаимности;
3. Вопрос о так называемом «принципе взаимности».
Вопрос 1 Понятие взаимности
Термин «взаимность» часто используется в международно-правовых актах, во внутреннем законодательстве и в правовой литературе. При этом нормативного определения взаимности не имеется, а в правовой литературе очень редко можно встретить определение понятия взаимности. В международных договорах термин «взаимность» используется для обозначения: 1) условия, на основании которого предоставляются какие-то права; 2) иногда его называют принципом; 3) наконец, его применение вообще не несет смысловой нагрузки (например, взаимное сотрудничество, взаимное оказание услуг, взаимный обмен информацией и пр.). Во внутреннем законодательстве рассматриваемый термин применяется в различных областях правового регулирования. Взаимность при этом называется или условием, или принципом, но во всех случаях положения о взаимности рассчитаны на использование в международных отношениях, это иллюстрируют следующие примеры: 1. Таможенный кодекс Республики Казахстан от 5.04.2003 г. В ст.282 установлено: «…льготы по таможенным платежам, предоставляемые членам дипломатического персонала представительства иностранного государства, могут быть распространены на сотрудников обслуживающего персонала этого дипломатического представительства, а также членов их семей…, исходя из принципа взаимности в отношении каждого отдельного иностранного государства». 2. Кодекс МЧП Туниса 1998 г. В ст.11 установлено: «Экзекватура на иностранные судебные постановления не выдается, если… государство, где решение или постановление было вынесено, не соблюдает правило о взаимности». В российском законодательстве положения о взаимности содержатся в ряде нормативных актов. Так, ГК РФ в ст.1189 гласит: Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное. Также положение о взаимности содержится в СК РФ, ст.157: Браки между иностранными гражданами, заключенные на территории Российской Федерации в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в Российской Федерации, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула в Российской Федерации. Наконец - Ст.47 Закона РФ « О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»
Что касается доктринальных воззрений, то мнения специалистов расходятся по вопросу понимания взаимности: одни считают ее оговоркой, другие – принципом, третьи – действием. В связи с этим представляется необходимым указать определенные черты взаимности: 1) Взаимность употребляется только в бездоговорных отношениях; 2) Взаимность используется в области публичного и частного права; 3) Понятие взаимности используется в областях как материального, так и процессуального внутреннего права; 4) Взаимность широко применяется в области международного гражданского процесса при решении вопросов о признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений, исполнения иностранных судебных поручений; 5) По своей правовой природе нормы внутреннего права о взаимности представляют заявления государств о предоставлении определенных прав или льгот иностранным лицам, а также о своих действиях по оказанию правовой помощи другим государствам. Они ставят свое поведение (действия) в зависимость от аналогичного поведения другого государства.
Вопрос 2 Виды взаимности
Различают взаимность положительную и отрицательную (позитивную и негативную): 1) Положительная взаимность – когда предоставляются какие-то права, льготы, привилегии. 2) Отрицательная взаимность: определенные права лицам не предоставляются. Отрицательная взаимность называется реторсией. Она отражена в ст.1194 ГК РФ. Под реторсией в МЧП понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия ФЛ и ЮЛ другого государства. Кроме того, взаимность разделяют на формальную и материальную в зависимости от объема (такое деление возможно не во всех областях применения взаимности, а только по вопросам применения материального права; используется только по вопросам предоставления определенных прав иностранцам): 1) Материальная взаимность: два государства взаимно предоставляют гражданам этих государств одни и те же конкретные права; 2) Формальная взаимность: взаимное предоставление национального режима.
Вопрос 3 Вопрос о так называемом «принципе взаимности»
В правовой литературе достаточно широко распространено мнение, что взаимность является общим принципом международного права, ряд ученых рассматривает взаимность в качестве принципа международного права, который связан с принципом взаимного сотрудничества государств, а также с принципом равенства. Действительно ли взаимность является принципом международного права? Следует напомнить, что в качестве принципов международного права рассматриваются правила поведения, подразделяющиеся на общие (основные) и специальные. К общим принципам относят такие правила поведения, которые действуют во всех областях международного сотрудничества, обладают качествами императивности и общепризнанности, являются критерием законности. Общие принципы действуют как в международном публичном, так и в международном частном праве. Взаимность не обладает указанными признаками, поскольку она: 1) не является обязательным правилом поведения (может быть в отношениях между государствами, но ее может и не быть; отсутствие взаимности не рассматривается в качестве нарушения международного права и не влечет за собой международно-правовую ответственность); 2) взаимности не присуща императивность: нельзя требовать взаимности. Каждое государство в силу своего суверенитета определяет, в каких областях отношений, по каким вопросам и в каком объеме оно будет использовать взаимность при предоставлении определенных прав или осуществлении определенной деятельности; 3) взаимность не распространяется на всю область международных отношений или даже на отдельную отрасль. Заявляя о применении взаимности государства всегда четко определяют круг этих отношений; 4) что касается критерия законности, то таким критерием взаимность также не обладает: государства не принимают каких-либо правил поведения в соответствии с взаимностью хотя, заявляя о применении взаимности, они обязаны следовать ей в своих действиях.
Билет 22 Квалификация в международном частном праве
1. Понятие и виды квалификации;
2. Проблемы первичной квалификации;
3. Проблемы вторичной квалификации.
Вопрос 1 Понятие и виды квалификации
Квалификация в МЧП — это установление содержания правовых понятий, образующих коллизионную норму и толкование юридических категорий применимой правовой системы. В МЧП возникает проблема толкования и применения коллизионных норм как норм особого рода. И поскольку коллизионная норма может указывать на иностранное право, возникает проблема его толкования. Господствующий метод толкования сейчас такой: иностранное право понимается в том значении, в котором оно понимается в соответствующей иностранной правовой системе. Этот метод является господствующим на сегодняшний день. Следует различать первичную и вторичную квалификацию. Первичная квалификация: толкование и применении коллизионных норм. Цель первичной квалификации – найти материальное право, т.е. ту правовую систему, которая применима к конкретному правоотношению. Вторичная квалификация: толкование и применение норм иностранного права.
Вопрос 2 Проблемы первичной квалификации
Первичная квалификация состоит в толковании и применении коллизионных норм. Цель первичной квалификации - поиск применимого материального права (т.е. той правовой системы, которая применима к конкретному правоотношению). При первичной квалификации необходимо проанализировать, применимо ли к правоотношению иностранное право или же применению подлежит только внутреннее право. Проблемы, возникающие при первичной квалификации: 1) проблема толкования коллизионных норм 2) проблема обратной отсылки и 3) проблема отсылки к праву третьего государства. Ст.1187 ГК РФ разрешает проблему толкования коллизионных норм: при толковании понятий коллизионной нормы, которые содержатся в соответствующих главах 67-68 ГК, необходимо применять российское право ( п.1 ст.1187). Таким образом, российские коллизионные нормы толкуются в соответствии с российским правом. Однако может сложиться такая ситуация, при которой правоотношение характеризуется понятиями, которые российскому праву не известны или известны в ином значении или с иным содержанием. Этот вопрос разрешен в п.2 ст.1187 ГК РФ: в подобной ситуации для толкования понятий коллизионной нормы будет использоваться иностранное право.
Проблема обратной отсылки, а также отсылки к праву третьего государства – см. Билет 23 (не вижу смысла дублировать) Это тоже проблема первичной квалификации.
Вопрос 3 Проблемы вторичной квалификации
Вторичная квалификация – процесс толкования и применения норм иностранного права. Вторичная квалификация происходит в том случае, если итогом толкования и применения коллизионных норм стало применение норм иностранного права. Проблемы, возникающие при вторичной квалификации: 1. проблема установления содержания (каким образом, через какие органы) норм иностранного права; 2. каким образом применить норму иностранного права. Проблема установления содержания норм иностранного права разрешена в ст.1191 ГК РФ: в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве ( п.1 ст.1191). Что касается способа установления содержания норм иностранного права, то п.2 ст.1191 устанавливает, что в подобной ситуации необходимо обращаться в Министерство юстиции РФ, другие органы и учреждения в России и за рубежом, а также привлекать экспертов. Выдержка из лекций: В Минюст можно обратиться, если речь идет о законодательствах стран-участников СНГ. В рамках СНГ подписана Конвенция об обмене правовой информацией от 21 октября 1994 г. Положения Конвенции предусматривают межведомственный обмен информацией (обмен происходит не только законодательными актами, но и судебной практикой. В рамках Совета Европы 7 июня 1968 года была принята Конвенция об информации относительно иностранного законодательства (однако Конвенция применяется весьма ограниченно). ГК РФ позволяет по спорам, возникающим из предпринимательской деятельности, возлагать бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны разбирательства (абз.3 п.2 ст.1191). По вопросу толкования иностранного права может быть назначена экспертиза. Хотя из процессуального законодательства вытекает, что по юридическим вопросам экспертизы быть не может, в данном случае экспертиза может быть осуществлена, и это исключение из общего правила. Если в результате принятых мер содержание иностранного права в разумные сроки не установлено, то применяется российское право (п.3 ст.1191).
Билет 23 Обратная отсылка и отсылка к третьему закону. «Хромающие» отношения в международном частном праве».
1. Понятие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства;
2. Правовое регулирование этих отсылок;
3. «Хромающие» отношения в МЧП.
Вопрос 1 Понятие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства
Обратная отсылка – это ситуация, при которой отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву.
В пользу принятия обратной отсылки приводится довод о том, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует использовать не только материальные, но и коллизионные нормы. Против признания обратной отсылки приводится довод о том, что коллизионная норма страны суда решает проблему выбора права, следовательно, отсылку к праву другой страны необходимо понимать как отсылку исключительно к материальным нормам, исключая коллизионные (такая идея выражена в тексте Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г.). Российское законодательство придерживается отрицательного отношения к применению обратной отсылки. Согласно правилу ст.1190 ГК РФ любая отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному праву, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Исключение из этого общего правила установлено при наличии двух условий: 1) когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву (не к праву третьей страны, то есть отсылка к праву третьей страны не допускается); 2) при отсылке к российскому праву устанавливается, что обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение ФЛ. Однако общий отрицательный подход российского законодательства к применению обратной отсылки не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях. Отсылка к праву третьего государства - составная часть обратной отсылки: это ситуация, при которой право государства А отсылает к праву государства Б, а право государства Б отсылает к праву государства В.
Вопрос 2 Правовое регулирование этих отсылок
Законодательная практика и доктрина иностранных государств не дают однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны. В законодательстве РФ сформулировано отрицательное отношение к применению обратной отсылки. Впервые такое отрицательное отношение было законодательно закреплено в Законе РФ от 07.07.1993 N 5338-1 (ред. от 29.12.2015) "О международном коммерческом арбитраже". Ст. 28 указанного Закона гласит: «Любое указание на право или систему праву какого-либо государства должно трактоваться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». Согласно ст. 1190 ГК РФ обратная отсылка – это только отсылка к материальному праву государства ( п.1). Исключение предусмотрено в п.2 ст.1190 ГК РФ: обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст.1195-1200). Хотя коллизионные нормы, включенные в раздел VI части третьей ГК РФ, предусматривают отсылку не к определенному предписанию иностранного права, а к иностранной правовой системе в целом, однако в эту систему не включаются коллизионные нормы соответствующей страны. При этом следует отметить, что общий отрицательный подход к применению обратной отсылки, проявленный в части третьей ГК РФ, естественно, не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях.
Вопрос 3 «Хромающие» отношения в МЧП
Под "хромающими" отношениями в МЧП понимается противоречие между коллизионными нормами различных государств. «Хромающие» отношения – сложнейшая проблема современного МЧП, самая опасная с практической точки зрения коллизия – «коллизия коллизионных норм». По праву одной страны определенные отношения являются юридически действительными (порождают юридические связи), а по праву другой страны эти же самые отношения не имеют правовых последствий (являются юридически ничтожными). Главная причина «хромающих» отношений – одинаково сформулированные объем или привязка коллизионной нормы в разных государствах понимаются по-разному (Ф. Кан). Основная область возникновения «хромающих» отношений – сферы брачно-семейного и наследственного права. «Хромающие» отношения достаточно часто имеют место в сфере внешней торговли, порождая проблемы «двойной» национальности (отсутствия национальности) юридических лиц, признания действительности сделок с точки зрения формы. Так, например, сделка с участием российского лица, совершенная в Великобритании в устной форме и соответствующая английскому праву, в России с точки зрения формы будет признана недействительной. «Хромающие» отношения представляют собой серьезный фактор дестабилизации международной жизни и создают чрезвычайно негативные последствия для внешнеторговых связей. Основные способы уменьшения таких отношений: 1. гармонизация национального коллизионного права и 2. унификация коллизионных норм.
Билет 24 Обход закона в международном частном праве
1. Понятие и признаки обхода закона;
2. Вопрос о запрете обхода закона в законодательстве РФ;
3. Запрет обхода закона в законодательстве зарубежных государств.
Вопрос 1 Понятие и признаки обхода закона
Привязка коллизионной нормы определяет, какой правопорядок должен регулировать соответствующее отношение. Изменение коллизионной привязки во многих случаях способно привести к применению иного правопорядка. Такое изменение может быть результатом намеренных действий субъектов отношения с целью избежать "неудобного" правового регулирования. Применение "благоприятного" правопорядка обеспечивается посредством искусственного создания фактического обстоятельства (объективного критерия), закрепленного в коллизионной привязке. Объективный критерий, формирующий привязку коллизионной нормы, сознательно привносится в правоотношение заинтересованным субъектом. Для разрешения этого противоречия была разработана теория обхода закона. Обход закона – намеренное и искусственное создание лицом коллизионной привязки гражданско-правового отношения к какой-либо определенной национальной правовой системе и создание тем самым коллизии законов с целью вызвать применение одного национального закона и избежать применения другого (неблагоприятного). В российском законодательстве понятия обхода закона не содержится. Обход закона характеризуется следующими признаками: 1.Формальная применимость иностранной нормы в данном деле. 2.Умышленное действие или совокупность действий. В бездействии обход закона проявляться не может. 3.Обход закона имеет своей целью получить преимущества перед участниками оборота, подчиняющимися менее удобной правовой норме. 4.Обходится, как правило, императивная норма материального права, так как диспозитивную норму можно изменить в договорном порядке без какой-либо необходимости искусственного создания условий для применимости нормы иного правопорядка.
Вопрос 2 Вопрос о запрете обхода закона в законодательстве РФ
Вопрос о запрете обхода закона в законодательстве РФ не содержится. Широко распространено мнение об отождествлении понятий «обход закона» и «злоупотребление правом», а следовательно, применении положений ст.10 ГК РФ ( п.1): Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Такая сделка может быть признана недействительной на основании положений статьи 10 и пунктов 1 или 2 статьи 168 ГК РФ. При наличии в законе специального основания недействительности такая сделка признается недействительной по этому основанию (например, по правилам статьи 170 ГК РФ). Данный подход является наиболее распространенным в практике, однако положения ст.10, не дают конкретного понимания, о применении и обходе каких норм идет речь: только материальных или же также коллизионных. Существует также мнение о применении к сделкам, совершенных в обход закона, положений ст.169 ГК РФ (Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка или нравственности). Однако, основы правопорядка и нравственности все же не имеют отношения к обходу закону.
Вопрос 3 Запрет обхода закона в законодательстве зарубежных государств
Законодательство ряда государств запрещает обход закона и признает сделки, совершенные в обход закона, недействительными. Например, ст. 21 португальского ГК 1966 г. устанавливает: «При применении коллизионных норм не учитываются фактические составы и права, созданные с обманным намерением обойти применимость того закона, который в других обстоятельствах являлся бы компетентным». Статья 159 ГК Аргентины также гласит, что «договоры, заключенные за границей с целью обхода законов Аргентины, ничтожны, хотя бы они были действительны по закону места их совершения». В ст. 10 Закона о международном частном праве Украины предусмотрено, что «Сделка и другие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих отношений праву иному, чем то, которое определяется согласно настоящему Закону, в обход его положений, являются ничтожными». Однако в большинстве государств право не содержит прямых указаний на последствия обхода закона. В некоторых странах законодательство наиболее либерально – сторон призывают к возврату обойденного закона, то есть действия не признаются ничтожными.
Билет 25 Нормы непосредственного применения в международном частном праве
1. Понятие императивной нормы;
2. Понятие норм непосредственного применения;
3. Соотношение императивных норм и публичного порядка.
Вопрос 1 Понятие императивной нормы
Императивные нормы – это нормы права, выражение которых сделано в определённой, категоричной форме и не подлежит изменению по инициативе её адресатов, в отличие от диспозитивной нормы. Стороны не могут выбрать, применимо ли данное правило поведения к их отношениям или нет. Такие нормы могут определяться: 1)Указанием на императивность в самой норме. Например, путем явно выраженного запрета или отсутствия дозволения предусмотреть иное соглашением сторон. 2)Особой значимостью нормы для обеспечения прав и законных интересов участников оборота. Императивные нормы национального законодательства могут не применяться, если коллизионное регулирование позволяет применить иностранный закон. Однако среди императивных норм выделяются такие, которые должны применяться независимо от подлежащего применению права – нормы непосредственного применения.
Вопрос 2 Понятие норм непосредственного применения
В отличие от обычных императивных норм иное действие в современном МЧП оказывают так называемые «сверхимперативные нормы» (понятие тождественно понятию «нормы непосредственного применения»). Нормы, относящиеся к такой категории, подлежат применению к правоотношению независимо от того, какое право признано регулировать отношения сторон. Устранить их применение не могут ни соглашения сторон о выборе права, ни коллизионные нормы страны суда. Правило о таких сверхимперативных нормах содержится во Вводном законе к ГГУ, в Законе Швейцарии о международном частном праве 1987 г., в законах других стран, а также в Регламенте ЕС «Рим 1» (ст.9), который использует понятие «преобладающие императивные положения». Понятие норм непосредственного применения закреплено в п.1 ст.1192 ГК РФ: это те императивные нормы законодательства РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Это особая группа императивных норм национального законодательства, применение которых не может быть исключено по договоренности сторон или с помощью использования механизмов коллизионного регулирования. Российские нормы непосредственного применения будут применяться независимо от того, какое право подлежит применению с точки зрения коллизионных норм. В применении иностранного права к таким отношениям будет отказано. Нормы непосредственного применения характеризуются следующими признаками: 1. Они не только блокируют применение коллизионных норм, но и сами по себе регулируют отношения. 2. Они не могут быть в самом национальном законодательстве изменены соглашением сторон, то есть являются в нём императивными. 3. Их нарушение будет означать не нарушение публичного порядка как такового, а нарушение какого-то отдельного интереса. Примером норм непосредственного применения выступают нормы об исковой давности (гл.12 ГК РФ). Что касается применения права другой страны, то в п.2 ст.1192 ГК РФ используется иная формулировка: при применении права какой-либо страны суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. Таким образом, в ст.1192 ГК РФ закреплен разный подход к двум категориям норм непосредственного применения, а именно: российские нормы непосредственного применения должны применяться в обязательном порядке, а нормы непосредственного применения иной страны, право которой тесно связано с правоотношением, могут применяться или же не применяться по усмотрению страны суда. Существует позиция, согласно которой положения ст.1192 ГК РФ нарушают принцип равенства правовых систем, поскольку устанавливает явное различие между нормами российского и иностранного права.
Вопрос 3 Соотношение императивных норм и публичного порядка
Оговорка о публичном порядке относится к числу понятий МЧП, при помощи которых может быть ограничено применение норм иностранного права, к которым отсылает коллизионная норма. Суть оговорки состоит в том, чтобы ограничить действие собственной коллизионной нормы в тех случаях, когда применение в соответствии с ней иностранного закона несовместимо с публичным порядком страны суда. В ГК РФ она закреплена в ст.1193. Иностранное право не будет применяться только в том случае, когда последствия его применения явно противоречили бы основам правопорядка РФ. Отличие императивной нормы от оговорки о публичном порядке состоит в том, что императивные нормы защищают какие-то отдельные интересы, в то время как оговорка о публичном порядке защищает основы правопорядка в целом. Сама по себе императивность норм не свидетельствует о том, что их нарушение будет посягать на основы правопорядка, однако же основы публичного порядка устанавливаются императивными нормами. Поскольку законодатель указал на то, что неприменение нормы иностранного права не может основываться исключительно на различиях правовых систем, не все императивные нормы являются частью публичного порядка (но все основы публичного порядка устанавливаются императивными нормами), так как иначе любое противоречие императивной норме национального законодательства будет уничтожать действие коллизионной нормы, отсылающей к иностранному закону в этом вопросе. Можно сказать, что основы публичного порядка устанавливаются нормами непосредственного применения ("сверхимперативными" нормами). При этом сверхимперативность национальной материальной нормы и противоречие последствий применения иностранной нормы основам правопорядка - это два разных основания для ограничения действия коллизионных норм. Они предусмотрены двумя разными статьями ГК РФ: ст.1192 и ст.1193 соответственно. Значит, применение одной исключает применение другой, и нарушение публичного порядка будет иметь место тогда, когда не представляется возможным подобрать соответствующую императивную норму, однако очевидно нарушение общего духа закона, проистекающего из других императивных норм.
Билет 26 Сближение (унификация и гармонизация) права в МЧП
1. Понятие унификации;
2. Понятие гармонизации;
3. Порядок применения и толкования унифицированных норм.
Вопрос 1 Понятие унификации
Объективно существующие различия в правовом регулировании гражданско-правовых отношений в каждом государстве могут быть устранены с помощью межгосударственной унификации. Унификация права – это целенаправленная деятельность государств по созданию единообразного регулирования в сфере МЧП, или, иными словами, разработка норм частного права, которые действовали бы одинаковым образом в разных национальных правопорядках. Как правило, унификация права осуществляется путём принятия международных договоров. Степень сближения права различных правопорядков в разных сферах неодинакова. Есть отрасли, предполагающие значительный иностранный элемент (торговые, экологические, трудовые правоотношения), где степень унификации довольно значительна. В то же время есть области, в которых для различных государств важно сохранение своей национальной идентичности - в таком случае степень унификации будет довольно незначительной (семейное, наследственное право).
Способы унификации
Унификация может осуществляться разными способами: 1. Принятие государствами международного договора, который требует от государств инкорпорировать нормы договора в национальное законодательство. Так, в 1930 г. была принята Женевская конвенция о Единообразном законе о простом и переводном векселе, в качестве приложения содержащая соответствующий Единообразный закон, который государства должны были имплементировать в своё внутреннее законодательство. СССР ратифицировал Конвенцию в 1937 г., а в 1939 г. принял Положение о простом и переводном векселе», которое дублировало содержание Единообразного закона. У такого способа унификации есть свои недостатки: - в случае принятия международного договора, тот обладает силой выше национальных законов, однако акт, вводящий в действие положения международного договора на национальном уровне, может иметь уровень подзаконного акта (например, Указа Президента или Постановления Правительства). В таком случае государство, которое по каким-то причинам больше не желает соблюдать принятый международный договор, может просто принять на национальном уровне нормативный акт большей юридической силы – т.е. если положения международного договора были инкорпорированы в отечественное законодательство Указом Президента, для того, чтобы изменить регулирование, достаточно просто принять иной федеральный закон.
Акт внутреннего права должен толковаться в системном значении с иными нормами внутреннего права. Именно данный недостаток является самым существенным и практически неустранимым. Дело в том, что развитие разных национальных систем, правоприменительная практика и подходы к толкованию правовых норм в разных государствах различны, а потому даже если во внутренне законодательство разных государств включить НПА с одинаковым текстуальным содержанием, идентичного значения они не приобретут. Ведь большое влияние имеют акты из смежных областей права и т.д. А потому даже если мы принимаем нормы внутреннего закона после принятия международного договора, добиться единого применения и толкования таких норм мы не сможем.
2. Принятие интегрального международного договора. Такой договор в самом своём тексте содержит нормы частного права, непосредственно применяющиеся в регулировании соответствующих отношений. При этом толкование таких норм должно происходить не на основе норм национального права, а на основании текста такого международного договора. Наиболее ярким примером является Международная конвенция о международных договорах купли-продажи 1980 г. В статье 7 Конвенции указывается, что она должна толковаться в соответствии с принципами, на которых она основана, а в случае их отсутствия – в соответствии с правом, применяемым в силу норм МЧП. Такой подход к унификации права обеспечивает максимальное единообразие норм частного права, применяющихся к регулированию соответствующих правоотношений. Именно такой вид унификации обеспечивает максимальное сближение норм права разных юрисдикций.
3. Косвенная унификация была выделена Л.П. Ануфриевой. В случае косвенной унификации государство не присоединяется к международному договору, однако воспроизводит его положения в своём внутреннем праве. Примером может служить СССР, который в 1968 г. ещё не подписал Брюссельскую конвенцию об унификации правил о коносаменте, однако принятый им КТМ в части правил о коносаменте полностью воспроизводил положения Конвенции.
4. Некоторые относят к формам унификации принятие рекомендательных международных актов, которые не приобретают статуса международного договора, поскольку не подписываются государствами, но которые могут избрать в качестве применимого права стороны контракта. Наиболее яркий пример – Принципы УНИДРУА 1994 г., где в Преамбуле предусмотрено 6 способов применения Принципов, где говорится о том, что они могут применяться к заключённому контракту если стороны избрали эти Принципы в качестве применимого права или если стороны контракта установили, что контрактные отношения регулируются общими принципами МЧП. Вопрос о том, является ли такой способ унификацией, спорный. В настоящее время создан ряд международных организаций, которые поставили перед собой задачу сближения (унификации) МЧП. В 1893 г. создана Гаагская конференция по МЧП, основной целью которой является содействие постепенной унификации норм МЧП. Наиболее значительными из документов, принятых на сессиях конференции начиная с 50-х гг., являются конвенции в области гражданского процесса. Например, Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г.
Другой международной межправительственной организацией, осуществляющей унификацию норм МЧП, является Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), основанный в 1926 г. в Риме. Институт занимается в основном кодификацией материальных норм МЧП. УНИДРУА был разработан ряд конвенций, например, Женевская конвенция 1973 г. о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа. В 1966 г. по инициативе Венгрии была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли в качестве вспомогательного органа Генеральной Ассамблеи (ЮНСИТРАЛ). задача комиссии состоит в том, чтобы содействовать «прогрессивному согласованию и унификации правил международной торговли». На комиссию, в частности, возложены подготовка новых международных конвенций, типовых и единообразных законов в области права международной торговли, содействие кодификации международных торговых обычаев, сбор и распространение информации в этой области. Унификацией занимаются также Всемирная организация интеллектуальной собственности, Международная организация труда, Содружество Независимых Государств, Европейский Союз.
Вопрос 2 Понятие гармонизации
Гармонизация права — это процесс сближения права различных юрисдикций, при котором в каждом государстве сохраняются собственные правовые нормы, но между ними происходит сглаживание наиболее острых противоречий, тексты норм приводятся к единому знаменателю и могут даже стать тождественными с текстуальной точки зрения. Гармонизация позволяет странам, не лишая их системности внутреннего права и суверенной возможности изменения НПА, осуществлять целенаправленным образом сближение различных национальных правовых систем. В настоящий момент гармонизация распространена гораздо шире, нежели унификация, поскольку она позволяет в большей степени учесть интересы разных государств, стремящихся к гармонизации своего права. Главное отличие гармонизации права от унификации — отсутствие в этом процессе международно-правовых обязательств государств, закрепленных международным договором. Отсутствие договорной формы не является только формальным моментом, а определяет специфику всего процесса гармонизации: порядок создания и применения норм права, его конечный результат. Можно сделать несколько выводов относительно различий между унификацией и гармонизацией права. 1. Унификация представляет собой установление единообразных норм в юридически обязательной для государств форме, т. е. в форме договора. Гармонизация — более простой и более «мягкий» процесс, он не опосредуется твердыми международно-правовыми обязательствами. Чаще всего это односторонний процесс. 2. Только унификация ведет к созданию одинаковых норм во внутреннем праве разных государств, а гармонизация — лишь к сближению права, к устранению противоречий: нормы разных государств могут быть похожими, даже словесно совпадающими, но разными. 3. Природа и место норм в национальной системе, созданных в процессе унификации и гармонизации, также отличны. Унифицированные нормы в национальном праве имеют особый порядок их применения, поскольку они непосредственно связаны с международными договорами государств. В процессе же гармонизации в национальное право включаются нормы (либо заимствованные у других государств, либо предусмотренные типовыми законами или другими международными актами), адаптированные к национальной правовой системе, принимаемые в форме национальных законодательных актов. Унифицированные материальные нормы снимают коллизионный вопрос и применяются непосредственно. Гармонизированные нормы не снимают коллизионную проблему. 4. Иногда международный договор становится основой гармонизации. Речь идет о государствах, не участвующих в договорах. Нет никаких препятствий для не участвующих государств включить нормы договора в свое национальное право. Но в этом случае договор действует в качестве не юридически обязательного акта, а типовой модели.
Гармонизация как более простой процесс, не связывающий государства жесткими юридическими обязательствами, оказывается более предпочтительной и реально способствует сближению права.
Способы осуществления гармонизации
Гармонизация обычно осуществляется при посредничестве международных правительственных и неправительственных организаций. Так, например, большое значение имеет деятельность Генеральной ассамблеи ООН, которая принимает модельные рекомендательные акты, которые не являются международными договорами. Так, Комиссия ООН по правам международной торговли разработала Модельный закон «Об электронной коммерции», принятый резолюцией ГА ООН. В некоторых случаях такие международные организации предлагают инструкции по применению национальных законов ,например, Руководство ЮНСИТРАЛ по применению законодательства с целью обеспечения сделок 2010 г. Более эффективна, впрочем, гармонизационная деятельность на уровне региональных международных организаций. Так, например, Межпарламентская ассамблея СНГ в 1996 г. приняла Модельный гражданский кодекс (который называется «Рекомендательный законодательный акт»), на основе которого государства-участники Конвенции могут принимать свои Гражданские кодексы. Вопросами гармонизации занимаются МЕРКОСУР в Латинской Америке, Организация по гармонизации предпринимательского права в Африке (OHADA). Наибольших успехов в области гармонизации удалось добиться Европейскому Союзу.
Вопрос 3 Порядок применения и толкования унифицированных норм
Унифицированные нормы действуют как национально-правовые нормы. Однако ни коллизионные унифицированные нормы, ни материальные частноправовые унифицированные нормы не отменяют аналогичных норм внутреннего права, а действуют параллельно с ними. Дело в том, что у унифицированных норм есть ограничения по предмету ведения и по пространственному действию, вызванные тем, что они имеют особую связь с международным договором, их породившим. Так, например, Венская конвенция 1980 г. распространяет своё действие только на договоры купли-продажи, заключаемые между юридическими лицами, имеющими коммерческие предприятия на территории разных государств, каждое из которых должно подписать Конвенцию. Следовательно, во внутригосударственных договорах купли-продажи в полном объёме продолжают действовать нормы внутреннего гражданского права, а разграничение в регулировании осуществляется на о��новании коллизионной привязки ст. 15, ч. 4 КРФ – если международным договором установлены правила, отличные от норм внутреннего права, то подлежат применению правила международного договора, в иной части государство положениями международного договора не связано. При этом унифицированные нормы не сливаются с нормами внутреннего права в единый массив, а сохраняют в нем обособленность, обусловленную их договорным происхождением. Объясняется это тем, что унифицированные нормы сохраняют связь с международным договором, в рамках которого они были созданы. Договорное происхождение унифицированных норм определяет специфику их толкования. Они должны толковаться в свете целей, принципов и содержания соответствующего международного договора. Часто данное положение включается в текст самого договора. Например, согласно ст. 7 Венской конвенции 1980 г. при ее толковании надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении; пробелы подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана. Но даже если рассматриваемое правило толкования не включено в текст унифицирующего международного договора, его применение следует из Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., ст. 31 которой устанавливает положение, применяемое к любому международному договору: он должен толковаться в свете объекта и целей договора. Целью любого унифицирующего международного договора является обеспечение единообразного регулирования определенного вида трансграничных частноправовых отношений. Для ее достижения недостаточно наличия одинаковых (унифицированных) коллизионных или материальных правовых норм. Необходима единообразная практика их применения, что предполагает единообразное толкование. Сказанное подтверждается тем, что многие договоры прямо дают толкование терминов и понятий, входящих в унифицируемые правовые нормы, устанавливая их содержание. Такое толкование является обязательным в национально-правовой практике договаривающихся государств, что способствует единообразию применения унифицированных