February 28, 2019

понятие и принципы

Билет № 1. Понятие международного частного права:

1) доктрина о понятии международного частного права:

 Международное частное право– это система правовых принципов и норм, регулирующих отношения, вытекающие из трансграничного гражданского оборота, в которых хотя бы один из участников является невластным субъектом, то есть подпадает под действие норм МЧП.

Суть: 1) Отношения носят трансграничный характер 2) Хотя бы один участник является невластным субъектом

Следует сказать, что в основе МЧП лежат межгосударственные (публичные) отношения, которые способствуют и обеспечивают отношения частные, в которых участвует невластный субъект. Важно подчеркнуть, что МЧП регулирует не международные отношения, а трансграничные.

В 1922 году В. И. Ленин написал письмо министру юстиции Курскому по поводу Гражданского Кодекса РСФСР, разрабатываемого в то время, где было сказано о том, что: «мы ничего частного не признаем» и была высказана просьба расширения государственного вмешательства в «частноправовые отношения» и применения «нашего революционного правосознания». Исходя из этого в дальнейшем было ликвидировано, например, понятие «частная собственность». В стране практически не изучалось МЧП, специалистов в этой области соответственно также было небольшое количество (они в основном формировались из тех, кто ранее изучал МПП или ГП). Революционное правосознание имеет место и в наши дни.

В настоящее время существует тенденция: ряд западных специалистов считают, что государству необходимо уйти из регулирования экономики, поскольку частные субъекты имеют большее представление о том, что им нужно и должны самостоятельно регулировать собственные отношения (при этом признается ряд сфер, где требуется государственное вмешательство, например, конкуренция, защита слабой стороны в отношениях, трудовые отношения).

Большинство специалистов считает, что МЧП возникло на рубеже 11 века, когда в итальянских университетах стали преподавать римское право (реинкарнация римского права). Первый случай, зафиксированный в истории, когда гражданин Болоньи стал перед судом, встал вопрос, какое право подлежит применению и обратились к Аккурсию, который сказал, что по мысли императоров Закон обязателен для тех народов, которыми они правят – болонский гражданин не подлежит действию закона Модены. (комментарий на полях кодекса Юстиниана).

Нужно отметить, что какое-то время нормы МЧП существовали именно в форме комментариев к закону, а затем из этих формул появились правовые нормы. (То есть мы выносим правило, что должен применяться личный закон спорящего, из этого появилась первая коллизионная норма).

На сегодняшний день в законодательстве каждого государства существует эта группа норм, специально предназначенных для отношений с иностранным элементом.

2) международное частное право, как система норм, регулирующих международные отношения невластных субъектов; 

Существует генеральная норма регулирования трансграничных отношений с участием частных лиц – ст. 2 ГК РФ, в которой сказано, что правила, установленные Гражданским Законодательством применяются к трансграничным отношениям (с участием ин. граждан, лиц без гражданства или ин. ЮЛ), если иное не установлено ФЗ. Так, имеет место специальный раздел 6 ГК РФ «МЧП», в нем содержится основной массив норм, касающихся регулирования отношений с иностранным элементом, однако нормы МЧП не исчерпываются ГК.

Огромное значение имеет ст. 1186 ГК, которая касается применимого права в отношениях, осложненных иностранным элементом – определяется на основании МД РФ, наст. кодекса, других законов, и обычаев, призн. в РФ.

Возникает вопрос, что есть иностранный элемент. Данный термин может выступать в нескольких ипостасях.

Иностранный элемент:

• «Иностранное лицо» – может присутствовать «иностранное лицо». Например, гражданка РФ заключает брак с гражданином Франции. Наличие иностранного по отношению к РФ субъекта запускает действие механизма МЧП.

• «Объект, находящийся за границей» – тоже приводит к запуску в действие движимое/недвижимое имущество, находящееся за границей для иностранного лица.

• «Факт, с которым связано возникновение правоотношения, имел место за границей» – Например, российский писатель решил издать книгу за пределами РФ. Это факт, по поводу которого возникает правоотношение за пределами РФ. Другим примером служит столкновение двух судов в иностранных территориальных водах или в открытом море, судну причинен ущерб (за пределами РФ).

• «Иной иностранный элемент» – можно прочитать в литературе, однако примеров подобному никогда не приводят.

Существует проблема искусственного привнесения иностранного элемента. Можно поставить вопрос, всегда ли включается механизм МЧП? Не может ли он быть искусственно запущен? В частности, привязываем иностранный элемент, чтобы задействовать нормы МЧП (подчинить иностранному праву), поскольку это удобно.

3) место международного частного права в системе права:

Стоит сказать, что над вопросом природы МЧП и его места в системе права ведутся споры на протяжении нескольких столетий. Существует ряд точек зрения:

1. «Цивилистическая»(не совсем корректный термин). Сторонники этой концепции считают, что МЧП – это раздел национального права каждого государства (при этом имеет место две позиции: МЧП – часть национального права (как самостоятельная отрасль) либо составная часть ГПкоторая рассчитана на то, чтобы регулировать отношения, в которых участвуют иностранцы, и как отдельная отрасль не существует). Но все эти авторы единодушнополагают, что международное публичное и международное частное право имеют единыеосновы.

Возникает вопрос, куда отнести международные договоры, которые специально направлены на регулирование трансграничных частноправовых отношений; куда отнести обычай и так далее.

Например, Д. Стори рассматривал МЧП как внутригосударственную отрасль.

2. Интернациональная. МЧП – часть МП (сторонники: С. Б. Крылов, один из разработчиков Устава ООН). Национальное законодательство служит лишь вспомогательным элементом, основной – международные договоры, обычаи, из которых черпаются нормы, регулирующие трансграничные отношения. Если считать, что МЧП – это часть публичного права, то из этого утверждения следует, что юридические лица, физические лица, международные неправительственные организации, то есть невластные субъекты, становятся субъектами МПП. Данная концепция не была поддержана.

3. Р. А. Мюллерсон предложил концепцию: МЧП – полисистемный комплекс, то есть нормы национального права, направленные на регулирование трансграничных отношений и нормы международного права вместе взятые образуют собой МЧП.

4. Радикальная: МЧП – не существующая отрасль, поскольку: 1) Не международное (основной нормативный массив содержится в национальном праве); 2) Не частное (в отношения вклиниваются валютное, таможенное, налоговые отношения, поэтому это не частное право); 3) Не право (некие технические правила по выбору надлежащего правопорядка).

5. МЧП – учебная дисциплина, вообще не является отраслью какой-либо системы права, а является только отраслью науки, комплексом, изучающим нормы внутреннего и международного права. Условно можно назвать данную теорию негативной.

6. Концепция С. В. Бахина:

Существует 2 вида МЧП: 1) Национальное 2) Международное

В праве государства есть блок норм, регламентирующий трансграничные отношения с иностранным элементом, в свою очередь в МП мы также обнаружим значительный блок норм, предназначенный специально для регулирования тех же отношений. Эти два блока существуют отдельно друг от друга, хотя однозначно имеют некую связь,они по-разному толкуются, применяются, вступают в силу, действуют.Нередко возникает коллизия между национальным законодательством и МП, на разрешение данных коллизий и рассчитано международное частное право.

Билет 2. Основные принципы международного права:

1) понятие и назначение основных принципов международного права:

Существует 2 понимания понятия «принцип»: 1) это фундаментальная идея, лежащая в основе правовой системы; 2) это форма особой степени обобщения – именно в таком ключе термин принципы используется в МПП.

Можно выделить две группы принципов: общие и специальные.

Общие принципы МЧП– это основные принципы международного права, которые зафиксированы в Уставе ООН 1945 года и кодифицированы в Декларации о принципах МП, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН.

Основными принципами являются: принцип суверенного равенства гос-в; невмешательства во внутренние дела; территориальной целостности и неприкосновенности гос-в; неприкосновенности гос.границ; сотрудничества; неприменения силы и угрозы силой; мирного разрешения споров; равноправия и самоопределения народов; исполнения договоров; уважения прав чел.

Можно задаться вопросом, какое отношения имеют принципы МП к связи между частными лицами, ведь это отношения между государствами. Стоит упомянуть, что нормы МП напрямую не действуютна частных лиц (они трансформируются для частного лица).

2) действие основных принципов международного права в сфере МЧП; 

Регулируя международные отношения невластных субъектов, общие принципы в своем действии приобретают особенности.

1.1. принцип суверенного равенства гос-в.  Суд одного государства не может рассмотреть иск к другому государству (Пример с инвестором, который обратился в свой национальный суд с иском к иностранному государству). «Равный над равным власти не имеет», то есть одно государство не подсудно суду другого государства.

1.2. невмешательства во внутренние дела.Феномен вмешательства имеет 3 проявления: 1) вмешательство государства в деятельность иных субъектов МЧП; 2) вмешательство иных субъектов в дела государства; 3) вмешательство не властных субъектов МЧП во внутр. дела друг друга.

1) государство как властный субъект не должно вмешиваться во внутренние дела субъектов международного частного права. Однако контроль со стороны государства все равно существует за деятельностью ФЛ и ЮЛ. В отношении ЮЛ государство осуществляет таможенный, налоговый, валютный, административный контроль. В разных государствах этот контроль отличается различной степенью жесткости.

2) Обычно вмешательство в дела государства осуществляется со стороны транснациональных корпораций (ТНК). Именно поэтому Хартия экономических прав и обязанностей государств, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 12 декабря 1974, устанавливает, что «транснациональные корпорации не должны вмешиваться во внутренние дала принимающего государства», право государства регулировать и контролировать деятельность ТНК и принимать меры по обеспечению того, чтобы такая деятельность соответствовала его экономической и социальной политике.

3) В отношении невмешательства субъектов МЧП в дела друг друга следует отметить, что каждое физическое и юридическое лицо, международная неправительственная организация, действуют самостоятельно.

Также, говоря о данном принципе, можно привести следующий наглядный пример: не представляется возможным оспорить в суде Австрии какой-либо акт правительства РФ.

1.3. Принцип сотрудничества государств.Декларация о принципах МП 1970 года говорит о том, что государства обязаны сотрудничать в экономической, социальной, культурной, научной и технической областях, т. е. в тех областях, где в основном частноправовое регулирование. В последнее время этот принцип понимается более широко - как сотрудничество в целях развития. Сотрудничество должно вести к повышению уровня жизни в государствах и благосостояния населения.

1.4. Pacta sunt servanda– принцип добросовестного исполнения международных обязательств. Действие принципа добросовестного исполнения обязательств в сфере МЧП предполагает, что все субъекты международного частного права обязаны добросовестно выполнять: требования, вытекающие из общепризнанных принципов и норм международного права, из международных договоров; требования законодательства соответствующих государств; обязательства, принятые на себя по контрактам.

1.5. Принцип равенства и самоопределения народов- выражается в требовании не дискриминации в отношении наций, борющихся за свою независимость. Такие нации – временные субъекты международного права, имеют право на участие в экономических, культурных и иных международных отношениях.

1.6. Принцип неприменения силы и угрозы ее применения.  Соблюдение этого принципа является условием для вступления в международные отношения невластного характера. Торговые отношения, обмен туристами, родственные связи можно поддерживать только в мирных условиях. Международный мир и безопасность непосредственно влияет на невластные отношения. В своих отношениях невластные субъекты должны воздерживаться от угроз и применения силы. Существует такой документ, как принципы международных коммерческих контрактов. Они приняты Римским институтом по унификации международного частного права (принципы УНИДРУА). В этих принципах изложены основания недействительности контракта. Контракт, заключенный под влиянием угрозы, является недействительным. Устав ООН перечисляет меры принуждения, которые запрещены в публично-правовых отношениях – это блокада, бойкот, эмбарго, задержание, арест морских судов. В частноправовых отношениях запрещены любые проявления силы, которые носят более разнообразный характер.

1.7. Принцип мирного разрешения международнаых споров. Устав ООН предусматривает такие средства разрешения споров как переговоры, посредничество, следственные и согласительные комиссии, суд и арбитраж. Принцип мирного разрешения споров универсален по своей сути и никто не мешает использовать аналоги этих способов в МЧП. В МЧП сложилась собственная система средств разрешения споров: переговоры, посредничество, согласительная процедура, минитрайл, МКА, суд.

3) соотношение основных принципов международного права и специальных принципов МЧП:

Специальные принципы вытекают из общих принципов МП.

Данные принципы выведены научным путем, мы находим им подтверждение в нормах национального права. Говоря о соотношении общих и специальных принципов, важно отметить, что специальные принципы характерны только для МЧП, причем специальные принципы не должны противоречить общим принципам МЧП.

1) Принцип Равенства правовых систем– вытекает из принципа суверенного равенства государств, это одна из форм его проявления. Все правовые системы равны. Нет никаких предустановленных преимуществ одной системы перед другой.

2) Запрет дискриминации– мы не говорим о принципе равенства, потому что мы имеем дело с особой категорией – МЧП. У нас есть субъект в частно-правовых отношениях, на него тоже распространяется принцип равенства - это государство. Невозможно сказать, что есть равенство между частным лицом и государством. Поэтому, мы должны говорить о запрете дискриминации. Запрет дискриминации ни по каким основаниям.

3) Принцип права на защиту. Иностранец может обратиться в суд, другие органы, невозможно отказать в защите со ссылкой на то, что он является иностранным гражданином.

4) Принцип lexfori(выступает так же как коллизионная привязка, но в данном случае рассматриваем как принцип) – каждый суд применяет лишь собственное процессуальное право. Материальное право применяем по принципу личного закона, а процессуальное – только свое. Однако есть исключение из общего правила, если государство согласно и об этом просит иностранное лицо (это только на усмотрение государства).

Билет № 3. Специальные принципы международного частного права:

1) понятие и назначение специальных принципов МЧП:

Существует 2 понимания понятия «принцип»: 1) это фундаментальная идея, лежащая в основе правовой системы; 2) это форма особой степени обобщения – именно в таком ключе термин принципы используется в МПП.

В отношениях, которые регулируются нормами МЧП, кроме основных принципов МП, действуют и свои принципы, которые как бы повторяют и вытекают из требований основных принципов и добавляют определенную специфику несуверенным негосударственным отношениям. Говоря о соотношении общих и специальных принципов, важно отметить, что специальные принципы характерны только для МЧП, причем специальные принципы не должны противоречить общим принципам МЧП.

2) нормативное содержание специальных принципов МЧП;

 1) Принцип Равенства правовых систем– вытекает из принципа суверенного равенства государств, это одна из форм его проявления. Все правовые системы равны. Нет никаких предустановленных преимуществ одной системы перед другой. Гражданский Кодекс РФ специально устанавливает, что отказ в применении иностранного права не может быть основан на отличии правовой, политической, экономической системы другого государства от соответствующих систем Российской Федерации. Ст. 1191 ГК устанавливает, что российский суд обязан применить иностранное право в соответствии с официальным толкованием доктрины и практикой соответствующего государства. Т.е. иностранное право российскими судами применяется в точно таком же понимании, в каком его бы применил соответствующий иностранный суд. При этом ни государственный суд, ни арбитраж не может отказаться применять право иностранного государства, если в соответствии с условиями контракта, коллизионной привязкой оно подлежит применению.

2) Запрет дискриминации– мы не говорим о принципе равенства, потому что мы имеем дело с особой категорией – МЧП. У нас есть субъект в частно-правовых отношениях, на него тоже распространяется принцип равенства - это государство. Невозможно сказать, что есть равенство между частным лицом и государством. Поэтому, мы должны говорить о запрете дискриминации. Запрет дискриминации ни по каким основаниям.

3) Принцип права на защиту. Это общеправовой принцип. Во многих государствах на уровне конституции, процессуальных законов провозглашается право иностранных граждан обращаться за защитой в государственные суды. Так, иностранец может обратиться в суд, другие органы, невозможно отказать в защите со ссылкой на то, что он является иностранным гражданином. Принцип права на защиту утвердился благодаря наличию многочисленных договоров о правовой помощи, заключаемых между государствами. Ряд договоров о правовой помощи, например, Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года, которая в ст. 1 говорит, что граждане каждого из договаривающегося государств пользуются в другом договаривающемся государстве правом на защиту своих гражданских прав, они могут свободно и беспрепятственно обращаться в суды, прокуратуру, другие органы, к ведению которых отнесена защита гражданских прав. Наше российское законодательство в арбитражно-процессуальном и гражданско-процессуальном кодексе содержит специальные главы об участии иностранных лиц в процессе. Само участие иностранца в процессе не поставлено в зависимость от постоянного проживания, временного пребывания, т. е. потенциально любой иностранец может обратиться в суд РФ, если при этом соблюдаются установленные правила подсудности.

4) Принцип lexfori(выступает так же как коллизионная привязка, но в данном случае рассматриваем как принцип) – каждый суд применяет лишь собственное процессуальное право. Материальное право применяем по принципу личного закона, а процессуальное – только свое. Однако есть исключение из общего правила, если государство согласно и об этом просит иностранное лицо (это только на усмотрение государства). Возможность попросить государство о соблюдении определенной процессуальной нормы может быть предусмотрена международным договором – договором о правовой помощи, например.

3) действие специальных принципов МЧП:

Принципы МЧП действуют непосредственно, на их применение не требуется выражения согласия государств. В связи с этим к принципам МЧП нельзя отнести, например, так называемый принцип взаимности, так как взаимность не действует во всех правопорядках априори, а действует, как правило, в отдельных сферах общественных отношений и с согласия государства.