Договорная работа. Часть III: Проверка контрагента

Движемся дальше. На следующем этапе договорной работы производится проверка потенциального контрагента на предмет его благонадежности.

На тему проверки можно написать целый трактат. В этой публикации остановимся только на главных моментах, чтобы была понятна суть.

Основные понятия

Контрагент – физическое или юридическое лицо, являющееся стороной сделки в гражданских правоотношениях.

Благонадежность - финансовая, юридическая, а также объективная и субъективная способность контрагента полностью выполнить взятые на себя договорные обязательства.

Финансовая способность - изменяющаяся динамика финансово-хозяйственной деятельности, при которой контрагент сможет расплатиться за получаемые товары или оказываемые услуги.

Юридическая способность - наличие у физического лица или представителя юридического лица полномочий на заключение договора.

Объективная способность – наличие процессов финансово-хозяйственной деятельности и материальных ресурсов, позволяющих контрагенту полностью выполнить принятые на себя договорные обязательства.

Субъективная способность - фактическое желание контрагента заключить в соответствии с действующим законодательством сделку и добросовестно выполнить принятые на себя договорные обязательства.

Зачем проверять контрагента?

Если утром Вы пришли на работу и внезапно оказалось, что:

• покупатель не заплатил в срок за поставленный товар;
• подрядчик, получивший аванс, сорвал сроки выполнения работ;
• банк уведомил об отказе в совершении операций по расчетному счету и требует документы об экономическом смысле сделки;
• налоговая отказала в предоставлении налогового вычета и затребовала документы о том, что сделка была реальной

- значит Вы должным образом не проверили контрагента и он оказался неблагонадежным.

Чтобы избежать таких сложных ситуаций, связанных с финансовыми потерями, и следует перед заключением договора проводить проверку контрагента.

Текущую, краткую проверку контрагента следует проводить и при исполнении сделки. Ведь может быть, например, ситуация, что перед началом сделки контрагент удовлетворял критериям добросовестности, но потом его финансовое положение ухудшилось.

Какими нормативными актами руководствоваться?

Требования о необходимости проверки контрагента вытекают в основном из налогового законодательства. Так, норма части 1 ст. 54.1 НК РФ гласит:

Не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" приводятся примеры обстоятельств, которые могут свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды.

"Общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемые налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок", утв. приказом ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@, могут использоваться для определения круга вопросов, по которым проверяется контрагент.

Разъяснения в Письме ФНС РФ от 11.02.2010 № 3-7-07/84 "О рассмотрении обращения" гласят, что налоговым законодательством понятие "недобросовестность налогоплательщика" не определено. Указывается, что для информационной поддержки налогоплательщиков на сайте ФНС России размещаются сведения об адресах, указанных при государственной регистрации в качестве места нахождения несколькими юридическими лицами (так называемые адреса "массовой" регистрации, характерные, как правило, для "фирм-однодневок"), а также наименования юридических лиц, в состав исполнительных органов которых входят дисквалифицированные лица.

Письмом Минфина России от 17.12.2014 № 03-02-07/1/65228 "О подтверждении добросовестности контрагента налогоплательщика" разъяснено, что НК РФ не определен конкретный перечень документов и действий, который необходимо запрашивать у контрагентов с целью подтверждения должной осмотрительности.

В Письме ФНС России от 16.03.2015 № ЕД-4-2/4124 “О рассмотрении обращения по вопросу разъяснения принятия мер должной осмотрительности при выборе контрагента” подчеркнуто, что наличие выписки из ЕГРЮЛ в отношении какого-либо контрагента подтверждает только факт регистрации и не может автоматически являться достаточным или единственным подтверждением должной осмотрительности и осторожности налогоплательщика при выборе контрагента.

В Письме ФНС России от 12.05.2017 № АС-4-2/8872 "Ответ на обращение" отмечено, что налоговым органам следует оценивать достаточность и разумность принятых налогоплательщиком мер по проверке контрагента. При получении необоснованной налоговой выгоды должна оцениваться недобросовестность именно проверяемого налогоплательщика, а не его контрагентов.

Письмо ФНС России от 23.03.2017 N ЕД-5-9/547@ "О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды" рекомендует налоговым органам:

Необходимо запрашивать у налогоплательщика документы и информацию относительно действий налогоплательщика при осуществлении выбора контрагента: документы, фиксирующие результаты поиска, мониторинга и отбор контрагента; источник информации о контрагенте (сайт, рекламные материалы, предложение к сотрудничеству, информация о ранее выполняемых работах контрагента); результаты мониторинга рынка соответствующих товаров (работ, услуг), изучения и оценки потенциальных контрагентов; документально оформленное обоснование выбора конкретного контрагента (закрепленный порядок контроля за отбором и оценкой рисков, порядок проведения тендера и др.); деловую переписку.

Какую и где получить информацию о контрагенте?

Все сведения о контрагенте можно получить из открытых, доступных, официальных, легальных источников, в качестве которых выступают официальные сайты государственных органов, сайты самих контрагентов и Интернет-СМИ.

Отсутствующую информацию и документы следует запросить у самого контрагента.

Скачать с Яндекс. Диска примерный список документов, запрашиваемых у контрагента, в формате .docx

Скачать с Яндекс. Диска примерный список документов, запрашиваемых у контрагента, в формате .odt

У ФНС России имеется сервис "Прозрачный бизнес", который позволяет получить комплексную информацию о налогоплательщике.
На одном сайте можно бесплатно и быстро:

• сформировать краткую справку о контрагенте;
• получить выписку из ЕГРЮЛ или ЕГРИП;
• получить выписку из Государственного информационного ресурса бухгалтерской (финансовой отчетности) (ГИР БФО);
• получить информацию о многократном участии физического лица в организациях ("массовом директоре");
• информацию об адресах, указанных при государственной регистрации в качестве места нахождения несколькими юридическими лицами ("адресе массовой регистрации");
• получить информацию из Реестра дисквалифицированных лиц;
• найти сведения о налоговых правонарушениях организаций с указанием общего размера штрафа;
• получить информацию о юридических лицах, не представляющих налоговую отчетность более года;
• получить информацию о юридических лицах, имеющих задолженность по уплате налогов, превышающую 1 000 рублей, которая направлялась на взыскание судебному приставу-исполнителю
• и многое другое.

На сайте Единого федерального реестра сведений о банкротстве можно узнать, не находится ли контрагент в процессе признания несостоятельным, не ведется ли конкурсное производство.

На сайте ФССП России есть возможность проверить, не ведутся ли исполнительные производства в отношении контрагента.

По Картотеке арбитражных дел Вы увидите, в каких судебных процессах участвовал контрагент и в каком качестве - истца или ответчика, в чем была суть спора.

В Реестре недобросовестных поставщиков можно узнать, не нарушал ли контрагент условий государственных и муниципальных контрактов.

Из Единого реестр членов саморегулируемых организаций (СРО) можно узнать, имеется ли у контрагента допуск к строительным работам.

На сайтах лицензирующих органов в реестрах можно получить информацию о наличии у контрагента лицензий.

Имеется множество платных и частично бесплатных сервисов-агрегаторов, которые "подтягивают" на одну страницу информацию из данных сервисов, формируя единую справку.

Полученную информацию о контрагенте необходимо проанализировать и принять решение.
Например, рассматривается сделка на выполнение контрагентом работ по бурению скважин. Но основной вид деятельности по ЕГРЮЛ - розничная торговля продуктами питания. В реестре СРО контрагент не значится. Место нахождения значится как "адрес массовой регистрации". В арбитражном суде рассматриваются 3 дела о невыполнении договорных обязательств о взыскании аванса. Естественно, что решение о сотрудничестве с таким контрагентом должно быть отрицательным.

Факт и результаты проверки контрагента следует оформить справкой, в резолютивной части которой отразить принятое решение - стоит ли совершать с контрагентом сделку, и на каких условиях.
Документы, полученные в ходе проверки контрагента, следует хранить в электронном виде, чтобы при необходимости подтвердить проявление должной осмотрительности по запросу налоговых органов или банка.
Срок хранения таких сведений законодательством не установлен, но по аналогии с хранением договоров на практике следует хранить их не менее 5 лет.

Кто должен в организации заниматься проверкой контрагентов?

Как уже упоминалось, в законе нет четкой, единообразной и обязательной для всех регламентации проверки контрагентов.
Поэтому организация или индивидуальный предприниматель вправе самостоятельно решать, на какое подразделение или какой работника возложить эту функцию.

На практике, в зависимости от штатного расписания, проверка контрагентов проводится службой безопасности, бухгалтерией или юридическим отделом.
Кроме того, этим структурные подразделения могут взаимодействовать между собой в ходе проверки контрагента, выполняя определенную ее часть.

Процедуру проверки контрагентов следует закрепить с документе - регламенте или положении. Более подробно о его разработке - в одной из следующих публикаций.

В частности, следует отразить, какие подразделения или работники участвуют в проверке, и последовательность процедуры.

Определяется объем проверочных мероприятий в зависимости от категории сделки: высокорисковая, среднерисковая, низкорисковая. Приводятся критерии отнесения сделок к этим категориям.

Чтобы процедура не затягивалась, указываются конкретные сроки, в которые должна быть окончена проверка контрагента.

Услуги по проверке контрагента - прерогатива частного детектива?

Интересный и дискуссионный вопрос. Ведь согласно п. 7 части 2 ст. 3 Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон РФ от 11.03.1992 № 2487-1):

• изучение рынка;
• сбор информации для деловых переговоров;
• выявление некредитоспособных или ненадежных деловых партнеров

отнесены к услугам, предоставляемым в целях сыска частными детективами.

Минуточку, но ведь это фактически описание услуг по проверке контрагентов на аутсорсинге, объявлениями о которых от различных фирм и частных лиц пестрит Интернет?

При этом норма части 5 ст. 3 Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 гласит:

Физическим и юридическим лицам, не имеющим правового статуса частного детектива, частного охранника или частной охранной организации, запрещается оказывать услуги, предусмотренные настоящей статьей.

На частную детективную деятельность необходима лицензия в соответствии со ст. 6 Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 и "Положением о лицензировании частной детективной (сыскной) деятельности", утв. Постановлением Правительства РФ от 23.06.2011 № 498.

Осуществление частной детективной (сыскной) деятельности без специального разрешения (лицензии)влечет административную ответственность по части 2 ст. 20.16 КоАП РФ.

Информации о привлечении лиц, оказывающих услуги по проверке контрагентов, но не имеющих лицензии частного детектива, к административной ответственности не выявлено.
Следует сделать вывод, что в правоприменительной практике оказание услуг по выявлению ненадежных деловых партнеров не считается частной детективной деятельностью.

Услуги согласно ст. 779 ГК РФ подразумевают наличие двух сторон сделки - исполнителя и заказчика. Соответственно, если работник организации проверяет контрагентов "для себя", то это не будет оказанием услуг, и не подпадает под необходимость лицензирования.

TL;DR

Проверка контрагента - неотъемлемая часть бизнес-процесса.
Как минимум, контрагента следует проверить по сервису "Прозрачный бизнес".
Процесса проверки контрагента желательно закрепить в регламенте.

Информация в публикации актуальна по состоянию на 03 ноября 2020 г.

✍ Чтобы не пропустить важное среди информационного шума - подписывайтесь на авторские публикации на канале Бюро Indie Lawyer. !