Law company "Sherman"

Захист персональних даних за європейськими принципами: необхідність, або перебільшення?

2019-05-30T09:40:33.741Z

Піщенков Костянтин, адвокат, радник Адвокатської компанії "Шерман"

Нещодавно багато українських компаній, які працюють не тільки на вітчизняний ринок, але і на Європу, зазнали тривалого хвилювання внаслідок прийняття Європейським союзом такого собі GDPR.

Внаслідок цього досить суттєвих змін зазнало регулювання та захист персональних даних осіб, а також, що найбільш важливе – штрафи, які накладаються за порушення умов зберігання цих даних.

Що ж таке цей GDPR та з чим його їдять?

General Data Protection Regulation (2016/679) – це загальний регламент про захист даних (далі називатимемо його Регламент) був прийнятий 27.04.2016 і почав діяти 25.05.2018.

Регламент став орієнтиром у регулюванні обробки персональних даних та істотно змінив те, як компанії збирають, обробляють та захищають персональні дані осіб, які підпадають під його захист.

Для початку потрібно визначити поняття персональних даних.

Національне законодавство, а саме Закон України «Про захист персональних даних», дає наступне визначення персональних даних – це відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.

Регламент визначає персональні дані як будь-яку інформацію, що стосується фізичної особи, яку ідентифіковано чи можна ідентифікувати прямо чи опосередковано, зокрема, за такими ідентифікаторами як ім’я, ідентифікаційний номер, дані про місцеперебування, онлайн-ідентифікатор або за одним чи декількома факторами, що є для неї визначальними, фізіологічної, генетичної, розумової, економічної, культурної чи соціальної сутності такої фізичної особи.

Простіше кажучи, поняття персональних даних, визначене Регламентом включає в себе інформацію про особу, яка ідентифікована чи може бути ідентифікована за допомогою такої інформації, включаючи дані, які можна поєднати з іншою інформацією для ідентифікації особи.

Однак, не все так просто, як здається. Насправді, персональні дані – дуже широке визначення. Воно може залежати від обставин і може включати дані, що стосуються ідентичності, характеристик або поведінки особи або впливає на те, як ця особа оцінюється.

Наприклад, персональними даними можуть бути:

прізвище, ім’я та по-батькові;
дата народження;
адреса проживання;
номер телефону;
коментарі/оцінки до контенту;
адреса електронної пошти;
фото;
номер кредитної картки;
підбірка улюблених фільмів;
IP-адреса;
геолокація та історія пересувань.

Деяка інформація про особу не може її ідентифікувати, тож, наприклад, наступна інформація не є персональними даними, відповідно не потрапляє під регулювання Регламенту:

повністю анонімізовані дані (наприклад: ім’я та улюблена страва, без отримання іншої інформації);
персональні дані померлих.

Як я вже казав, регламент розроблений та створений для захисту персональних даних європейців, але це поняття охоплює дещо ширшу категорію осіб, окрім саме громадян європейського союзу.

Так, в Регламенті зазначено, що його дія поширюється на персональні дані «Who are in the union», отже, GDPR поширюється як на громадян ЄС так і на інших осіб, які перебувають в ЄС (тобто, на його території).

Наприклад, це можуть бути:

клієнти/користувачі/підписники сервісу (навіть якщо вони не платять за сервіс);
співробітники;
підрядники-ФОП чи підрядники-фізичні особи.

То як же власнику компанії зрозуміти, чи підпадає його компанія під дію норм цього регламенту?

З огляду на викладені вище обставини логічно зробити висновок, не дивлячись, що цей документ прийнято в ЄС, його дія поширюється на як українські компанії так на і компанії з інших країн, якщо або громадяни Євросоюзу будь-яким чином пов’язані з компанією, або компанія надає послуги на території ЄС.

Відповідати вимогам Регламенту, насамперед, треба компаніям, які обробляють персональні дані людей з ЄС в будь-якій формі, будь-то гугл-таблиці, гугл-формі, чи інший спосіб обробки даних.

Дуже важливою складовою законної обробки даних є отримання згоди, яка є найпростішим способом отримати право на таку обробку. Правильно прокомунікована згода повинна надати людям контроль над їх даними та зміцнити довіру до вас. Пам’ятайте, згода не може бути мовчазною

Алгоритм дій для отримання згоди наступний:

Надайте можливість користувачу ознайомитись з політиками вашої компанії щодо персональних даних. Не варто ховати ці документи дуже далеко. На практиці це може бути реалізовано як посилання на сайт, спливаюче вікно тощо.
Надайте користувачу вибір: у якому обсязі надавати вам свої персональні дані та з якою метою. Галочки, за замовчанням не мають бути відмічені. Згода на обробку даних для маркетингових цілей має збиратись окремо (наприклад, окремою галочкою чи кнопкою).
Перед отриманням згоди, поясніть умови використання даних користувача. Як ви будете їх використовувати і з якою метою, кому передавати, скільки зберігати, тощо.

Ну і нарешті, можливо не сама цікава, але найбільша, в цифровому вираженні, частина регламенту – штрафи за його порушення.

Штрафи встановлені в розмірі 10 та 20 мільйонів євро (або 2 та 4 відсотки, відповідно) від річного світового обороту компанії за попередній фінансовий рік, в залежності від того, що більше – фіксований розмір штрафу, або відсотковий.

Тож необхідно з особливою обережністю та уважністю відноситись до відповідності вимогам Регламенту, оскільки, у разі їх порушення накладаються, як ви бачите, дуже великі штрафи, а у разі несплати цих штрафів – компанія втрачає можливість працювати на ринку Європейського союзу.

Правила Загального регламенту про захист даних носять доволі жорсткий характер саме для компаній, які обробляють дані третіх осіб, однак на мій погляд, ця жорсткість є повністю обґрунтованою, тому що захист персональних даних особи є запорукою її безпеки та безпеки її близьких, як фінансової, так і особистої, оскільки порушення конфіденційності даних особи може слугувати інструментом для вчинення злочинів, починаючи з крадіжок коштів зловмисниками та шантажу, аж до переслідувань громадян для повного контролю над усіма ланками суспільства та навіть для порушення національної безпеки інших країн.

Як вчасно розпізнати загрозу бізнесу?

2019-05-22T08:49:57.525Z

Старший партнер Адвокатської компанії "Шерман", адвокат Євген Бондар

60 відсотків наших клієнтів в тій чи іншій мірі стикались із фіктивними кримінальними провадженнями. Природу та характер цього явища висвітлив Президент компанії «Шерман» Ілля Бондар у статті «Фіктивні кримінальні провадження як загроза бізнесу: правова природа і тактика протидії».

Фіктивним кримінальним провадженням можна дати таке коротке визначення – кримінальні справи, які не мають мети розслідування будь-якого справжнього злочину, а відкриті виключно з метою перешкоджання бізнесу чи отримання незаконної винагороди.

Розглянемо це більш детально. Інструментами таких посягань на бізнес були: накладання арешту на майно, проведення незаконних обшуків та вилучення спеціалізованого комп'ютерного обладнання, безпідставне затримання особи та пред'явлення підозри у вчиненні злочину

Вчинення таких дій не можливе раптово, їм в будь-якому випадку має передувати етап готування до атаки. Вчасне виявлення такого готування дасть можливість самим заздалегідь бути готовими до атаки та вжити заходів для захисту свого майна та бізнесу.

Ознаками готування до атаки може бути:

Дивні запити правоохоронних органів, особливо, якщо предмет запиту прямо не відноситься до сфери діяльності органу, наприклад СБУ цікавиться сплатою податків.
Проведення перевірок контролюючими органами з надуманих причин.
Отримання процесуальних документів у «невинному» на перший погляд кримінальному провадженні: ухвали слідчих суддів, повістки про виклик на допит та інше.

Джерелами, з яких можна дізнатися про те, що фіктивне провадження готується чи вже розпочалось можуть бути:

Засоби масової інформації.
Реєстр судових рішень.
Реєстр прав власності.
«Оперативна» інформація.

Розглянемо такий приклад. Керівник заводу – Дмитро – отримує інформацію, що у відношенні його підприємства готується або вже офіційно розпочато фіктивне кримінальне провадження. Такий висновок він зробив оскільки на адресу заводу надійшов все той же запит від військової прокуратури щодо сплати податків та контрагентів.

Дмитро, розуміє, що існує загроза для нормального ведення бізнесу, але не впевнений до кінця чи дійсно варто хвилюватись та вживати якихось заходів. Він звертається до адвокатської компанії. Адвокати пояснюють йому, що дійсно є висока імовірність атаки за допомогою фіктивного кримінального провадження.

Також вони роз'яснюють, що скоріш за все в цьому провадженні буде накладений арешт на майно та рахунки заводу під якимось абсолютно безглуздим надуманим приводом. Наприклад, устаткування буде визнано речовим доказом, через що на нього необхідно накласти арешт та заборонити його експлуатацію.

Для протидії такому сценарію адвокати розробляють план попереджувальних заходів захисту. Вони мають бути направлені на зменшення формальних приводів «причепитися» до заводу.

Такий план може включати в себе такі заходи (в залежності від конкретної ситуації):

Проведення внутрішнього аудиту бізнес-процесів з метою виявлення можливих формальних приводів для фіктивного провадження.
Оптимізацію бізнес процесів з врахуванням загроз фіктивних проваджень.
Перереєстрацію майна та юридичних осіб.
Підготовка приміщень та працівників до обшуку.

Підготовка до обшуку сама по собі є складним процесом. Для того, щоб знати як правильно готуватися до нього, визначимо цілі корумпованих правоохоронців.

Найчастіше у фіктивних кримінальних провадженнях обшук застосовується з такими цілями: паралізувати нормальну діяльність підприємства, залякати керівництво та співробітників демонстрацією сили, заволодіння матеріальними цінностями (грошима, технікою та ін.), знайти додаткові формальні приводи для нових фіктивних справ.

Отже, підготовка до обшуку має включати:

Переміщення цінностей, які не використовуються у повсякденній діяльності, до надійних місць.
Прибирання з офісу документів, які також не використовуються щодня. Наприклад, вони можуть зберігатися у адвоката.
Інструктаж працівників. Особливо тих, хто відповідає за безпеку та пропуск до офісу.
Встановлення системи відеоспостереження, яка дасть можливість фіксувати протиправні дії під час обшуку. Думаю багатьом відомий факт, коли під час обшуку у ювелірному магазині камерою було зафіксовано викрадення прокурором дорогих прикрас.
Встановлення системи проникнення до приміщення, яка не дасть можливість зайти одразу великій кількості людей. Це ефективний засіб для попередження швидкого вбігання так званих «маски-шоу».

Немає двох однакових бізнесів та кожна фіктивна кримінальна справа має свої особливості. Тому, ці рекомендації мають загальний характер і мають впроваджуватися індивідуально в кожному окремому кейсі.

Підсумовуючи, хочу звернути увагу на таке. Для нормального функціонування та розвитку бізнесу вкрай важливим є вчасне виявлення загрози фіктивних кримінальних проваджень та невідкладне вжиття заходів для їх попередження. Клієнти, які звернулись до нашої компанії за вирішенням цієї проблеми на етапі готування корумпованими правоохоронцями до атаки, заощадили до 50% коштів та 70% часу порівняно із тими, які звернулись після початку відкритих посягань.

Для виявлення загроз ми радимо проводити періодичний моніторинг джерел інформації про можливі посягання, а у разі наявності ознак початку атаки звертатися до спеціалістів за захистом.

Декілька новел нового Кодексу України з процедур банкрутства

2019-05-13T12:17:58.884Z

Адвокат адвокатської компанії “Шерман”, Євген Сизонов

18 жовтня 2018 року стало знаковою датою для української законотворчості – у другому читанні ухвалено Кодекс України з процедур банкрутства, який був підписаний Президентом 15 квітня 2019 року, про що останній особисто заявив того ж дня.

Що ж нового в процедурі банкрутства за Кодексом?

До основних змін у процедурі відновлення платоспроможності або визнання банкрутом юридичних осіб можна віднести новий порядок призначення арбітражного керуючого у справі, здійснення авансування його винагороди до подання відповідної заяви до суду, компенсацію витрат на процедуру та його винагороду до задоволення вимог кредиторів, скорочення деяких строків, а також реалізацію майна боржника на аукціоні через електронну торгову систему (Prozorro).

Кандидатура арбітражного керуючого для виконання відповідних повноважень, у разі відкриття провадження у справі про банкрутство, визначається судом, шляхом автоматизованого відбору із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи з числа арбітражних керуючих, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України, за принципом випадкового вибору. У разі його відсторонення від виконання повноважень, арбітражний керуючий, керуючий санацією, керуючий реалізацією та ліквідатор призначаються господарським судом за клопотанням комітету кредиторів.

Логічно, що самі кредитори будуть визначати ліквідаторів при поверненні боргів під час процедури банкрутства, оскільки саме в їх інтересах буде здійснюватися ця процедура.

Відповідно до п. 4 ст. 28 Кодексу, арбітражний керуючий за власною заявою може бути відсторонений господарським судом від виконання своїх повноважень.

Також, відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень здійснюється господарським судом за клопотанням учасника провадження у справі або за власною ініціативою у разі істотних порушень під час виконання таких повноважень.

Наприклад:

невиконання або неналежного виконання обов'язків;
зловживання правами;
подання до суду неправдивих відомостей;
у разі відмови арбітражному керуючому в наданні допуску до державної таємниці;
припинення його діяльності
у випадку наявності конфлікту інтересів.

Досить суперечливим є впровадження інституту саморегульованої організації арбітражних керуючих на національному та регіональному рівнях. Це означає, що всі арбітражні керуючі, з моменту створення такої організації стають її членами, що не узгоджується з закріпленим в Конституції України принципом добровільності вступу до громадських організацій. Створення та діяльність цих організацій має бути забезпечена Міністерством юстиції України.

На мою думку, така практика Міністерства юстиції України не є ефективною та призведе до більш жорсткого контролю за діями арбітражних керуючих та нівеліюватиме принцип незалежності їх діяльності.

Новий Кодекс не передбачає «спрощеної процедури» банкрутства юридичної особи, яка до цього була врегульована статтею 95 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Скасування «спрощеного процесу» призведе до значного удорожчання процедури банкрутства юридичних осіб, які самі вирішили припинити діяльність, але мають непогашені борги в розмірі, що перевищує вартість їх майна перед кредиторами. У зв’язку з цим кредитори такого боржника отримають значно менше, оскільки за рахунок коштів отриманих від реалізації майна боржника в першу чергу буде компенсовано витрати на саму процедуру банкрутства та винагороду арбітражному керуючому.

Крім того, цей процес триватиме довше в порівнянні з процедурою, передбаченою ст. 95 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», що діяв до прийняття нового Кодексу, юридична особа, що ліквідується за власним рішенням, у разі недостатності майна для задоволення вимог кредиторів в процесі ліквідації одразу визнається банкрутом з одночасним відкриттям ліквідаційної процедури. При цьому, обов’язки ліквідатора могли бути покладені судом на ліквідатора незалежно від наявності у нього статусу арбітражного керуючого.

Головною новелою Кодексу, беззаперечно, є впровадження інституту відновлення платоспроможності фізичної особи та визнання її банкрутом, незалежно від того, чи була така особа підприємцем, чи ні. Такий інститут вже давно існує в розвинутих країнах, зокрема і в країнах ЄС.

Кодекс передбачив дві судові процедури банкрутства фізичних осіб:

реструктуризація боргів боржника та їх погашення – це стає можливим у разі схвалення кредиторами відповідного плану реструктуризації з метою відновлення платоспроможності боржника та задоволення вимог кредиторів та може тривати за загальним правилом не більше п'яти років;
визнання фізичної особи банкрутом, реалізація її майна та погашення боргів в порядку встановленої Кодексом черговості.

При цьому, після визнання фізичної особи банкрутом, протягом п'яти років щодо неї не може порушуватись питання щодо її неплатоспроможності. Крім цього, перед укладанням договорів кредиту, позики, застави, поруки тощо, ця особа повинна повідомляти інші сторони про факт визнання її банкрутом в минулому. Протягом трьох років така особа не може вважатися такою, що має бездоганну ділову репутацію.

Втім, навряд це суттєво вплине на відносини таких фізичних осіб з фінансовими установами та державою, окрім того, що такій особі скоріш за все буде відмовлено у наданні кредиту.

На відміну від положень Закону Кодекс не передбачає для фізичної особи, що була визнана банкрутом, заборони на заняття підприємницькою діяльністю.

Під час визнання відновлення платоспроможності фізичної особи або про визнання її банкрутом також призначається арбітражний керуючий, який користується усіма правами та обов'язками арбітражного керуючого відповідно до законодавства:

Арбітражний керуючий має право:

звертатися до господарського суду у випадках, передбачених цим Кодексом;
подавати заяви про визнання правочинів (договорів), укладених боржником, недійсними;
запитувати та отримувати документи або їх копії від юридичних осіб, органів державної влади і органів місцевого самоврядування та від фізичних осіб за їх згодою стосовно майна боржника - фізичної особи;
отримувати інформацію з державних реєстрів, в тому числі з бюро кредитних історій, у порядку, передбаченому законодавством України;
здійснювати огляд майна боржника;
отримувати інформацію про рух коштів на рахунках боржника, відповідно до Закону України “Про банки і банківську діяльність”.

Арбітражний керуючий зобов’язаний:

вживати заходів для збереження майна боржника;
організувати виявлення та складання опису майна боржника (проведення інвентаризації) та визначити його вартість;
розглядати заяви кредиторів про грошові вимоги до боржника, які надійшли в установленому цим Кодексом порядку, та повідомляти кредиторів про результати розгляду їхніх вимог;
вести реєстр вимог кредиторів;
брати участь у розробці плану реструктуризації боргів боржника, забезпечити його розгляд зборами кредиторів та подання його на затвердження до господарського суду;
відкрити спеціальний рахунок для розрахунків з кредиторами;
здійснювати заходи щодо стягнення на користь боржника дебіторської заборгованості, а також стягнення заборгованості з осіб, які несуть з боржником відповідно до закону або договору субсидіарну чи солідарну відповідальність;
погашати вимоги кредиторів відповідно до плану реструктуризації боргів або згідно черговості в процедурі погашення вимог кредиторів;
не рідше одного разу на три місяці звітувати перед зборами кредиторів про виконання плану реструктуризації боргів;
виконувати функції з управління та розпорядження майном боржника;
скликати збори кредиторів, організовувати їх проведення;
здійснювати інші повноваження відповідно до законодавства.

Провадження у справі про банкрутство відкривається господарським судом, якщо безспірні вимоги кредиторів до боржника – фізичної особи сукупно становлять не менше ста мінімальних розмірів заробітної плати, а до боржника фізичної особи-підприємця – не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені протягом двох місяців після встановленого для їх погашення строку, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Окрім цього, Кодексом передбачене право та обов’язок боржника, з приводу звернення до господарського суду з заявою про відкриття провадження у справі про його банкрутство.

Так, Боржник має право звернутись до господарського суду з заявою про відкриття провадження у праві про банкрутство у разі, якщо:

боржник припинив погашати кредити чи здійснювати інші планові платежі у розмірі більше як п’ятдесят відсотків місячних платежів по кожному з кредитних та інших зобов’язань упродовж двох місяців;
винесено постанову у виконавчому провадженні про відсутність у фізичної особи майна, на яке можна звернути стягнення;
скупний дохід боржника за останні півроку зменшився на п’ятдесят відсотків за наявності непогашених кредитів та іншої заборгованості;
вартість майнових об’єктів, що належать фізичній особі на праві власності, зменшилась більше як на п’ятдесят відсотків за наявності непогашених кредитів та іншої заборгованості;
розмір боргів боржника перевищує вартість його майна і майнових прав більше як на п’ятдесят відсотків;
існують інші обставини, які можуть свідчити про те, що у найближчий час боржник не зможе виконати грошові зобов’язання чи здійснювати звичайні поточні платежі (загроза неплатоспроможності).

Боржник зобов’язаний звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство у разі якщо:

сукупний розмір боргів боржника перевищує триста мінімальних розмірів заробітної плати (п’ятсот для фізичної особи-підприємця);
задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов’язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності);
втрата єдиного джерела доходів, тяжке захворювання, що перешкоджає виконанню своєї професійної чи іншої діяльності та інші обставини, що можуть істотно вплинути на виконання грошових зобов’язань боржника, яка має непогашені кредити та іншу заборгованість;
невиконання боржником вимоги щодо обов’язкового подання заяви про визнання його банкрутом тягне за собою незастосування до боржника положень прийнятого Кодексу щодо звільнення від боргів.

Ефективність цих нововведень можливо буде перевірити лише на практиці, але в будь-якому випадку перераховані зміни загалом мають позитивно вплинути на процедуру відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом.

Оформлення трудового договору чи цивільно-правових договорів? Податкове навантаження та ризики перевірок Держпраці

2019-04-23T12:30:05.678Z

Адвокат, радник Адвокатської компанії “Шерман”, Ірина Сизонова

Наразі перед бізнес-структурами загострилося питання вибору форми оптимальної та безпечної співпраці з виконавцями робіт та послуг. Законодавство надає повну свободу вибору форм співпраці: оформлення співробітника за трудовим договором, укладання цивільного договору з фізичною особою чи з фізичною-особою-підприємцем.

Але реальні умови існування бізнесу в Україні влучно описує вислів:

«Якщо ви дієте порушуючи правила, вас штрафують; якщо ви дієте по правилах, вас оподатковують».

Давайте розбиратися та порівнювати податкове навантаження при укладанні різних договорів.

1. Розмір податків з заробітної плати найманого працівника:

Податки з заробітної плати

Окрім цього, пам'ятаємо про визначену законодавством мінімальну заробітну плату, необхідність індексації заробітної плати та ін.

2. Якщо ж говорити про розмір податків, що сплачується з винагороди підрядника-фізичної особи за цивільним договором, то за ставками вони тотожні податкам з заробітної плати працівника.

Податки з винагороди підрядника-фізичної особи за цивільним договором

Але є наступні особливості:

ПДФО і військовий збір нараховуються пропорційно до винагороди, незалежно від розміру мінімальної заробітної плати.
При нарахуванні винагороди за цивільними договорами з особою не працівником цього підприємства ЄСВ нараховується без урахування розміру мінімальної заробітної плати.
З іншого боку, зарплата зменшується на податкову соціальну пільгу, а винагорода за цивільною угодою - ні.

Тобто, різниці у ставках немає, але за цивільним договором є можливість зменшити розмір винагороди без підвищення до рівня мінімальної зарплати, не повідомляти податкову одразу при укладенні цивільних угод.

Через зловживання підприємців з мінімізацією податків, Держпраці часто перекваліфіковує ці відносини в трудові та нараховує величезні штрафи.

Наразі Держпраці не має повноважень на перекваліфікацію, але завжди грішить цим та нараховує штрафи. Не забуваємо також про загрозу донарахування податків, ЄСВ, штрафів за недостовірну звітність та пені за прострочення.

Тому маскувати трудові відносини цивільними договорами з фізичною особою і не вигідно, і ризиковано.

Підприємці погодяться з висловом:

Хороший податок - це податок, якого немає.

Саме з огляду на мінімальні податки, вигідною є співпраця з ФОП за цивільними договорами.

3. Податкове навантаження на винагороду за цивільним договором з фізичною особою-підприємцем:

Очевидною є вигода від співпраці з ФОП, адже за працівника необхідно сплачувати податки в 5-6 разів вищі, ніж за ФОП-підрядника.

Зверну Вашу увагу також на те, що Держпраці систематично намагається отримати повноваження для перекваліфікації відносин в трудові змінивши законодавство. Так, 06.02.2019 Мінсоцполітики опубліковало проект закону, що передбачає внести зміни у КЗпП, ЦК та ін. законів. Проект надавав Держпраці повноваження встановлювати факт трудових відносин.

Також проект містив ознаки наявності трудових відносин. До звичних ознак, які застосовувалися судами (періодичність винагороди, підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку, надання робочого місця, обладнання, встановлення робочого часу та відпочинку), додалися і нові. (зазначені в п. 3 та 5 проекту). Наприклад, те, що винагорода за договором має становити єдине джерело доходів або щонайменше 75% від сукупного доходу виконавця за 6 календарних місяців. Якщо у відносинах між компанією та підрядником одночасно наявні 3 і більше ознаки, такі відносини матимуть характер трудових.

Цей проект не був підтриманий ані бізнесом, ані Державною регуляторною службою. Але навіть цей законопроект прямо не передбачав, що працівником може бути визнано ФОП. Проект заохочував реєстрацію підрядників ФОП для певних видів робіт, наприклад, для робіт зі шкідливими, важкими умовами праці. А головне, що законопроект надає підприємцям інструкцію як укладати договори, які не викличуть питань у держорганів.

На підставі цього, можемо зробити наступні висновки.

1. З огляду на ризики перекваліфікації відносин в трудові, донарахування податків, штрафних санкцій фіскальною службою, відмовтесь від маскування трудових відносин цивільними угодами з фізичними особами.

2. Досі Держпраці не перекваліфіковувала цивільні договори з ФОП-підрядником в трудові. Це вигідна та перспективна форма співпраці. Але з огляду на можливі зміни політичної волі в державі та позиції Держпраці, радимо навіть у цивільних договорах з ФОП враховувати критерії ризиковості, які відстежують наглядові органи. Відмовтесь від масового переходу працівників в підрядники, від масового використання послуг підрядників (30% і більше), від укладання довгострокових цивільних договорів (рік і більше) та ін.

3. За змістом та формою це мають бути саме цивільні угоди. В цивільному договорі про виконання робіт (надання послуг) виключіть термінологію трудового права, виключіть будь-які аналогії з правами і обов'язками працівника, натомість пропишіть, що підрядник самостійно організовує свою роботу та виконує її на свій ризик, передає результат робіт за актом приймання-передачі, не підкоряється правилам трудового розпорядку.

4. Розривайте відносини з працівниками та підрядниками полюбовно, майте на увазі, що саме вони можуть подати скаргу до Держпраці, яка невдовзі прийде з перевіркою. І що гірше, - подати позов про перекваліфікацію цивільного договору в трудовий за вказівкою Держпраці. І саме такий позов матиме законні підстави для задоволення.

5. Дійте за визначеними правилами і перевірки контролюючих органів вам не зашкодять.

ОБЕРЕЖНО: ОРЕНДА ЗЕМЛІ!

2019-04-11T08:05:04.327Z

Президент Адвокатської компанії "Шерман", адвокат Ілля Бондар

За інформацією Держгеокадастру до 15 липня 2019 року потребує оновлення нормативна грошова оцінка земель у 15 470 населених пунктів.

Хочу звернути увагу підприємців на таку собі правову пастку, пов’язану з оцінкою земель. Її вже досить давно підготували для них наші законотворці, та в яку кожен день потрапляють люди, чий бізнес пов'язаний з орендою землі.

Більшість із громадян України в той чи іншій формі сплачує податок на землю: адже ми живемо в будинках, які стоять на землі та є власниками клаптика землі, на якій стоїть будинок. Про розмір та порядок сплати цього податку написано в податковому кодексі – вони є сталими та усім відомими, а тому проблем з його сплатою, зазвичай, не виникає.

Інша справа – коли земля надається в оренду органом місцевого самоврядування для ведення бізнесу. Ось тут і криється пастка. Вона полягає в тому, що законодавець врегулював одні й ті ж самі правовідносини нормами, що регулюють різні галузі права: цивільні та адміністративні, та поклав на орендаря землі обов’язки, про які він може не знати. На мою думку законодавець вчинив так обізнано, навмисно діючи всупереч інтересам бізнесменів та з опосередкованим умислом, направленим на введення їх в оману.

Так, внаслідок укладання між органом місцевого самоврядування та суб’єктом господарської діяльності договору про оренду землі, між ними виникають цивільні правовідносини. Вони регламентуються Законом України «Про оренду землі», Цивільним та Господарським кодексами України.

Але, з іншого боку, Верховна Рада знайшла за необхідне врегулювати ті ж самі правовідносини і в Податковому кодексі. За яким орендні платежі за договором оренди землі, що належить органу місцевого самоврядування – це обов’язковий платіж, несплата або заниження розміру якого тягне за собою відповідні наслідки.

Більше того – в Податковому кодексі вказаний складний порядок сплати вказаного вище платежу. Складність полягає в тому, що розмір орендного платежу (а фактично – податку на землю) – періодично змінюється через зміну органом місцевого самоврядування нормативної оцінки землі. Він має обчислюється кожен раз самим орендарем, який зобов’язаний періодично подавати до фіскальної служби декларації про розмір та сплату орендної плати за землю.

Про ці обов’язки – щодо перерахунку, декларації, а також про наслідки невиконання цих обов’язків – підприємці досить часто не знають, бо не вважають цей платіж податком та не дивляться в Податковий кодекс. Але це, натурально, не звільняє їх від відповідальності, хоча в даному випадку держава їх навмисно заплутала та ввела в оману законами, що суперечать один одному.

Так, за змістом вищенаведених норм цивільного законодавства України, які регулюють оренду землі, сторони такого договору є рівноправними. Вони заздалегідь домовились про його суттєві умови: зокрема, про строки його дії та розмір орендної плати, а в разі виникнення спору щодо виконання договору він вирішується шляхом переговорів або судом.

Натомість, в Податковому кодексі все інакше: фактичний розмір орендної плати заздалегідь невідомий, оскільки його може змінювати орендодавець в односторонньому порядку шляхом зміни нормативної оцінки землі. При цьому орган місцевого самоврядування – орендодавець не зобов’язаний навіть повідомляти орендаря про це: той сам має довідатися про це, обчислити орендну плату, подати декларацію та здійснити оплату.

Окрім того, в разі порушення умов договору орендодавцем, орендарю доведеться судитися з ним. А в разі порушення його умов орендарем, тобто несплати або сплати в неналежному обсязі орендної плати – їм займеться фіскальна служба. За такі можливі порушення йому загрожує не тільки сплата боргу та штрафних санкцій, а ще й кримінальна відповідальність.

І вказана вище ситуація зовсім не дивна: адже цивільне законодавство, до якого відноситься інститут оренди – це одна галузь права, де відносини сторін дійсно мають бути рівноправними; а податкове законодавство – це адміністративне право, яке регулює взаємовідносини суб’єктів оподаткування та держави, і де, певна річ, ні про яку рівність сторін у правах йтися не може.

Змішати ці дві галузі права могли зробити або неуки, у що не віриться, або недобросовісні люди – що більш вірогідно. Саме тому й вийшла та ситуація, про яку йдеться в цій статті: для орендодавця – договірно-господарські правовідносини, а для орендаря – фіскально-податкові.

До речі, щодо договірних правовідносин. В типових договорах оренди землі, що укладають місцеві ради, чомусь (дивись вище – чому!) не вказується розмір щомісячної орендної плати, а також зрозумілий порядок його зміни, хоча й містяться посилання на залежність розміру орендного платежу від нормативної оцінки землі, яка може змінюватися.

Іншими словами, ці договори не містять суттєвих умов договору оренди, тобто не містять умови, яка обов’язково має бути присутня – конкретного грошового розміру орендної плати. А згідно діючого Цивільного кодексу України договори, які суперечать закону, є недійсними. Отже, усі згадані вище типові договори оренди землі, за бажанням, можуть бути визнані недійсними. (Цікаве відкриття, чи не так?!).

Саме таке бажання має виникнути в тих бізнесменів, хто попав у вказану вище пастку та взяв в оренду землю, не довідавшись заздалегідь, яким чином вони мають нараховувати та сплачувати орендну плату. А головне – про те, що вона може багатократно зрости в будь який момент в результаті збільшення відповідною радою нормативної грошової оцінки землі.

Якщо йдеться про корпорації, їх згадані вище проблеми не бентежать. Їх юристи та аудитори добре знають діюче земельне законодавство. Вони й декларації подають своєчасно, і орендну плату розраховують правильно, і зростання її вони не лякаються.

А для землекористувачів малого та середнього бізнесу йдеться про справжню кабалу.

Розраховуючи на певну орендну плату протягом конкретного періоду часу та сплачуючи її за своїм розумінням на підставі укладеного з Радою договору оренди, вони в один «чудовий момент» можуть довідатися, що мають велику недоїмку по обов’язковому платежу – платі за землю. Це може статися, оскільки платили вони неправильно, бо змінилася нормативна грошова оцінка землі, про що вони своєчасно не дізналися, не перерахували орендну плату та не подали відповідну декларацію до фіскальної служби.

Результат – багатомільйонний борг перед бюджетом та кримінальне провадження, яке, певна річ, можна закрити, сплативши цей борг разом зі штрафними санкціями до пред’явлення підозри.

І при цьому не має значення, що бізнесмен регулярно та у вказані строки платив орендну плату, розраховану згідно нормативної грошової оцінки землі, що існувала на момент укладання договору, і що ��овільне підвищення Радою цієї плати робить його бізнес нерентабельним. І навіть довідка з фіскальної служби про те, що в нього немає заборгованості щодо плати за землю йому не допоможе: мовляв, в Податковому кодексі все написано і Ви мали виконувати закон.

Що робити в такому випадку? Певна річ – захищатися. Наприклад: визнавати договір оренди землі недійсним в судовому порядку – не було договору, не було й обов’язків по орендній платі. Інший варіант – уважно ознайомитися з рішенням Ради щодо зміни нормативної грошової оцінки землі – можуть бути виявлені підстави для визнання його не чинним в порядку адміністративного судочинства. Окрім того, треба уважно проаналізувати розрахунок недоїмки – може статися, що вона завищена, таке трапляється дуже часто. Грошова оцінка землі та її нарахування – окрема та дуже складна тема, яка може бути предметом не однієї статті.

Іншими словами – боріться, іншого виходу немає. А тим орендаторам землі, в кого таке ще не сталося, я рекомендую уважно пересвідчитися, чи правильно вони сплачують орендну плату за землю згідно діючого наразі законодавства. В разі сумнівів рекомендую невідкладно звернутися до спеціалістів та вжити відповідних заходів.

P.S.

А щодо українських землекористувачів в цілому – їм можна порадити звернути пильну увагу на вказану вище проблему та домогтися зміни законодавства про оренду землі, виключивши з нього фіскальний елемент.

Сторони господарського договору, яким є договір оренди землі, мають бути дійсно рівними в своїх правах та обов’язках, умови договору, зокрема – розмір орендної плати – мають бути зрозумілі сторонам та погоджені ними, вони не можуть змінюватися протягом усього періоду дії договору, а в разі бажання змінити їх – це має здійснюватися шляхом укладання сторонами відповідної угоди або в судовому порядку, тобто так, як це передбачено цивільним законодавством.

І стягувати борги за договорами оренди землі треба не за допомогою правоохоронних органів, а в порядку цивільного судочинства, оскільки правова природа оренди землі є цивільною, а не адміністративною. Договір оренди – він тому й договір, що мова йде про добровільне волевиявлення сторін, а не про здійснення державою своїх владних повноважень щодо стягнення податків.

Загроза для бізнесу від Мінсоцполітики

2019-04-10T08:07:04.741Z

Радник Адвокатської компанії "Шерман", Вадим Євіч

Не так давно, в лютому місяці, на сайті Міністерства соціальної політики України опублікували проект закону “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту прав працівників та протидії застосуванню незадекларованої праці”, який передбачає внесення змін до Кодексу законів про працю України.

В чому полягає головна ідея та необхідність змін в трудовому законодавстві, які передбачає вищезазначений законопроект? Мінсоцполітики вважає, що зміни, які передбачені законопроектом потрібні для захисту українців від недобросовісних роботодавців, недопускання зарплат у конвертах та відсутності трудових і соціальних гарантій. Але, з невідомих причин, текст законопроекту зовсім відрізняється від тих завдань та цілей, які Мінсоцполітики висловлювало суспільству.

Саме тут постає дуже важливе питання: чи дійсно Мінсоцполітики даним законопроектом бажає захистити трудові права громадян, чи можливо наповнити бюджет країни за рахунок штрафів руками інспекторів Держпраці? Спробуємо розібратись.

Насправді, найголовніша ціль, яку прагне досягнути Мінсоцполітики - це перекваліфікація угод з ФОПами (договір про надання послуг, договір підряду, тощо) в трудові відносини. Для цього в законопроекті Мінсоцполітики пропонує визначити на законодавчому рівні поняття трудових відносин та ознаки наявності трудових відносин, а також встановити принцип презумпції наявності трудових відносин.

Згідно Пояснювальної записки до законопроекту Мінсоцполітики вважає, що принцип презумпції наявності трудових відносин полягає в тому, що в Кодексі законів про працю України встановлюється сім ознак трудових відносин, і якщо у ваших правовідносинах з роботодавцем будуть наявні мінімум три з них, то такі відносини будуть вважатися трудовими, незалежно від того, який договір було укладено між сторонами.

Отже, фактично, Мінсоцполітики хоче наділити інспекторів Держпраці, повноваженнями суду, адже саме вони будуть кваліфікувати відносини між роботодавцем та ФОП як трудові, що саме по собі є неконституційним та абсурдним.

Зокрема, Мінсоцполітики пропонує доповнити Кодексі законів про працю України статтею «Ознаки наявності трудових відносин», яку викласти в наступному змісті:

Відносини є трудовими, незалежно від змісту договору, якщо:

Винагорода за роботу виплачується періодично: два чи більше разів.
Надання послуг здійснюється особою за конкретною професією чи кваліфікацією та під контролем замовника.
Винагорода за роботу є єдиним джерелом доходу або становить 75% і більше її доходу.
Робоче місце визначається замовником та виконавець має дотримуватися правил внутрішнього трудового розпорядку.
Особа виконує роботи подібні до роботи, що виконується штатними працівниками роботодавця.
Організація умов праці, надання обладнання, інструментів, матеріалів, сировини, забезпечується замовником.
Тривалість робочого часу та часу відпочинку встановлюється замовником.

У підсумку можна сказати, що вищенаведений законопроект надасть можливість Держпраці однозначно кваліфікувати відносини як трудові, без обов’язковості звернення до суду. Це призведе до того, що у багатьох сферах господарської діяльності 90% взаємовідносин з ФОПами будуть вважатися «незаконними», так як фактично, рішеннями інспекторів Держпраці будуть визнані трудовими відносинами.

Більше за все в даному випадку постраждають сфера IT та будівельного бізнесу. Якщо зараз ФОП сплачує ЄСВ та 5% від свого прибутку, то в разі прийняття цього закону всі ФОПи, що співпрацюють з IT компанією та великими будівельними компаніями будуть відраховувати до бюджету України 18 % ПДФО та 1,5% військового збору, а також мінімальний розмір ЄСВ у випадку не закриття ФОП.

Чи піде це на користь роботодавцям? Чи не завдасть це нищівного удару по дуже слабкій та хиткій економіці нашої країни? Чи не вплине це на відтік спеціалістів в області IT-галузі в іншу країну з більше легким податковим навантаженням? Як бути будівельним компаніям, які дуже часто співпрацюють з ФОПам підрядниками?

Ці та багато інших запитань в нас виникають з приводу цього законопроекту. А як думаєте ви?

Держпраці: ризик бути перевіреним

2019-03-21T10:27:55.333Z

Радник Адвокатської компанії «Шерман», адвокат Піщенков Костянтин

Доволі багато підприємців чули про перевірки Держпраці, а деякі з них особисто відчули на собі наслідки візитів інспекторів.

Як відомо, ці перевірки можуть бути плановими та позаплановими.

Планові перевірки проводяться згідно з планом заходів зі здійснення державного нагляду (контролю) Держпраці на відповідний плановий рік, який сформований заздалегідь та затверджений наказом Держпраці.

Такі перевірки можуть бути як індивідуальними: перевіряє один контролюючий орган (напр. Держпраці), так і комплексними, коли з перевіркою приходить декілька органів державного контролю.

Позапланові перевірки можуть бути лише індивідуальними і за наявності певних підстав, передбачених Порядком здійснення державного контролю з додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №295 від 26.04.2017 та Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

З'ясуємо підстави для проведення позапланових перевірок: які обставини збільшують ризик їх проведення та деякі особливості цих інспектувань

Не секрет, що будь-яка господарська діяльність в нашій країні знаходиться під наглядом та контролем державних органів і ці органи діють злагоджено та системно, хоч і не завжди.

Ця злагодженість проявляється в тому, що одні органи державного контролю можуть повідомляти інші органи про виявлені під час здійснення ними контрольних повноважень недоліки.

Що ж це значить? Наприклад, якщо фіскальна служба здійснює перевірку дотримання податкового законодавства, то деякі факти виявлені нею під час здійснення контрольних повноважень, можуть стати підставою для позапланової перевірки Держпраці. І навпаки.

Так от, підставою для проведення перевірки Держпраці може бути інформація

Державної фіскальної служби про:

невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності;
факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень;
факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом;
роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника,

Пенсійного фонду про:

роботодавців, які нараховують заробітну плату менше мінімальної;
роботодавців, у яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу;
роботодавців, у яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилась на 20 і більше
відсотків; працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року;
роботодавців, у яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці (відпустка без збереження заробітної плати без дотримання вимог Кодексу Законів про працю України та Закону України “Про відпустки”);
роботодавців, у яких протягом року не проводилась індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації;
роботодавців, у яких 30 і більше відсотків працівників працюють на умовах цивільно-правових договорів;
роботодавців з чисельністю 20 і більше працівників, у яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників,

органів Держстату про наявність заборгованості з виплати заробітної плати,

профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених в ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю.

Отже, у разі виявлення одними контролюючими органами, під час здійснення ними контрольних повноважень, істотних змін в кадровому або податковому становищі підприємства — це може стати підставою для проведення перевірки іншими органами державного контролю.

Однак, всі ці перевірки повинні мати під собою відповідне підґрунтя, як наприклад, направлення на перевірку та інші реквізити, наявність яких є необхідною.

Так, інспектор праці повинен мати при собі посвідчення (за формою, затвердженою Мінсоцполітики), а направлення на перевірку має містити точну підставу позапланового заходу контролю, який має проводитись саме з цієї зазначеної в направленні підстави.

Крім того, позапланова перевірка може бути проведена за наступною інформацією:

за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;
за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;

у цьому випадку, захід державного контролю здійснюється за обов'язковим погодженням Мінсоцполітики, копію якого орган інспектор зобов'язаний надати об'єкту перевірки

за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту;
за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю;
за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю.

Підсумовуючи, треба зазначити, що вдалою для підприємця перевірка буде при дотриманні наступних, так би мовити, правил:

Неухильне додержання підприємством трудового законодавства.
Налагодження бізнес процесів таким чином, щоб ефективність роботи підприємства не залежала від тіньового способу ведення бізнесу.
Здійснення комплексного аналізу та аудиту діяльності підприємства на відповідність вимогам діючого законодавства, в чому можуть допомогти досвідчені фахівці.
Під час проведення перевірки користуватись допомогою адвокатів для того, щоб унеможливити зловживання з боку інспекторів та належним чином оформити результати перевірки.
У випадку порушення підприємством законодавства про працю та накладення штрафів, звернутись до досвідчених юристів, ефективно оскаржувати результати перевірки.

Правові аспекти діяльності щодо створення криптовалют в Україні та розрахунків ними

2019-03-15T09:56:17.315Z

Президент Адвокатської компанії "Шерман", адвокат Ілля Бондар

Останнім часом в нашій країні між суб’єктами права склалися сталі відносини щодо створення криптовалют і використання їх як товарів та засобів платежу, тобто як грошей. Значна кількість країн світу на законодавчому рівні вже визнала криптовалюти такими. Неминуче їх визнання й в Україні, оскільки це є нагальною державною потребою.

Криптовалюта(від англ. Cryptocurrency) — вид цифрової валюти, емісія та облік якої засновані на асиметричному шифруванні і застосуванні різних криптографічних методів захисту, таких як Proof-of-work та/або Proof-of-stake. Функціонування системи відбувається децентралізовано в розподіленій комп'ютерній мережі.

Але правовідносини, які складаються щодо них кожен день, не можуть чекати законодавчого врегулювання. Отже, перед адвокатами вже сьогодні все частіше постають завдання щодо захисту прав учасників таких правовідносин.

Для успішного виконання цих завдань слід виходити з того, що діюче законодавство України містить норми, необхідні для врегулювання суперечок щодо криптовалют, права сторін яких підлягають судовому захисту, всупереч численним твердженням про зворотнє.

Основна проблема полягає у визначенні правової природи криптовалют. Дуже розповсюдженою є думка про те, що до їх легалізації як грошей, їх не можна вважати річчю, тобто об’єктом цивільних правовідносин, через що спори щодо них не підлягають розгляду в судах.

Ми не згодні з цим твердженням, оскільки за своєю правовою природою криптовалюти є інформацією, що має цінність та грошову оцінку, здійснену суб’єктами відповідних відносин. Отже, йдеться про річ, яка не тільки може, але й фактично використовується в цивільному обороті, а тому є об’єктом цивільного права.

Отже, створення криптовалюти – інформації, що може бути обмінена на товарно-матеріальні цінності, породжує право власності на неї з усіма наслідками, що витікають з цього. Таким чином, криптовалюти можуть відчужуватися в будь-який спосіб, бути предметом застави, та предметом цивільного позову, щодо них можуть вчинятися угоди .

З цього витікає, що криптовалюта має визнаватися річчю, тобто матеріальним благом, і в розумінні кримінального закону. Наприклад, є очевидним, що криптовалюта може бути предметом розкрадання та незаконної винагороди, засобом відшкодування шкоди та т.і.

Згаданий вище висновок цілком ґрунтується не тільки на законах України, які визначають правовий статус інформації, як речі, але й на європейському законодавстві, яке визначає його саме так.

Але при цьому, відповідна криптовалюта має бути виражена в офіційних документах як вид інформації, яка має бути формалізована та детально описана, оскільки її статус ще законодавчо визначений. Це, певна річ, буде викликати суттєві технічні складнощі, пов’язані з необхідністю ідентифікації конкретної інформації – одиниці криптовалюти. Проте ця задача буде успішно вирішена експертами з інформаційних технологій.

Головним чинником в ситуації, що склалася, є відсутність правової проблеми щодо оперування криптовалютами в Україні до прийняття спеціального законодавства.

Сучасні ризики інвестування в нерухомість

2019-03-06T16:36:08.297Z

Радник Адвокатської компанії "Шерман", адвокат Костянтин Піщенков

Сьогодні в Україні будується багато нових домівок – кожного дня з’являються нові та все вищі багатоповерхівки і на заміну радянським «коробкам» приходить сучасне житло з більш енергоефективними технологіями, яке враховує зростаючі потреби майбутніх власників.

Проте, з появою нових будівництв у споживача виникає багато запитань і сумнівів, оскільки купити в ще не збудованому будинку поки що віртуальну квартиру значно дешевше, ніж вже коли будинок буде збудований і більшість гарних квартир буде розкуплено, в тому числі з метою подальшого їх продажу завищеними цінами.

Існує багато різноманітних шляхів придбати таку «майбутню» нерухомість, однак в більшості своїй вони є достатньо складними і заплутаними, що на перший погляд є не зрозумілим: ринок нерухомості розвивається, тому, здавалося б, повинно спрощуватися і залучення коштів в будівництво.

Однак, для того, щоб купити квартиру, наразі, зазвичай треба підписати 2-3 договори, при чому покупець, в більшості абсолютно не розуміє про що йде мова і куди йдуть його гроші.

Мова про схеми купівлі квартири шляхом інвестування в будівництво, наприклад - підписання договору купівлі-продажу деривативу (форвардний контракт) і договору поставки базового активу. Більш того, в цю схему включається товарна біржа, емісія похідних фінансових інструментів та багато інших елементів, які захаращують своїм існуванням звичайну угоду по придбанню житлової нерухомості.

Адже, здавалося б, немає нічого простішого, ніж укласти попередній договір, а в разі відсутності у покупця всієї суми відразу – договір купівлі-продажу квартири в розстрочку, договір про інвестування в будівництво (йдеться про створення фонду фінансування будівництва – прим. автора), обговоривши всі ризики і інші нюанси для обох сторін? Але ні - не простіше.

Згідно з податковим законодавством, при здійсненні угоди (в нашому випадку - купівлі-продажу квартири шляхом інвестування в будівництво), обидві сторони зобов'язані сплатити податки: покупець - ПДВ в сумі 20% від вартості квартири, що купується, а продавець - 18% податку на прибуток підприємств, тому очевидно, що даний тип угод не є вигідним ані для покупця, ані для продавця.

Тому забудовники вдаються до «напівлегальної» схеми продажу квартир, девіз якої звучить як «скоріше не заборонено, ніж дозволено», і яка полягає в наступному.

Є таке поняття, як дериватив. Деривативом є похідний фінансовий інструмент серед декількох видів якого нас цікавить форвардний контракт.

Сама назва контракту «форвардний» («forward» в перекладі з англ. - вперед) говорить про те, що це контракт, за умовами якого у однієї сторони виникають зобов'язання в майбутньому передати базовий актив (яким в нашому випадку є квартира), а у іншої сторони – сплатити за цей актив, з фіксацією цін продажу під час укладення такого контракту.

форвардний контракт - цивільно-правовий договір, за яким продавець зобов'язується у майбутньому в установлений строк передати базовий актив у власність покупця на визначених умовах, а покупець зобов'язується прийняти в установлений строк базовий актив і сплатити за нього ціну, визначену таким договором.

Дериватив не є цінним папером, проте з цінними паперами у нього є дещо спільне, що робить зрозумілим всі ці ускладнення від забудовника, описані вище.

Податковий кодекс України говорить нам, що надання послуг із торгівлі та / або управління деривативами не є об'єктом оподаткування, таким чином, забудовник багато виграє від такого способу залучення коштів на будівництво нових об'єктів, так як за допомогою схеми з деривативами він значно економить на сплаті податків.

Однак виникає справедливе запитання: чому в зазначеному випадку девізом забудовника є саме «скоріше не заборонено, ніж дозволено».

Зараз ми не будемо розбирати тонкощі процедури оформлення форвардного контракту, порядок його укладення, а просто з'ясуємо, наскільки законна вказана вище розповсюджена схема.

Перш за усе, при інвестуванні будівництва за допомогою деривативів, використання цього інструменту ризиковано як для покупців (інвестори) так і для забудовників.

Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» не передбачає іншого способу залучення коштів (інвестування) на будівництво житлової нерухомості за допомогою фінансових інструментів або цінних паперів окрім як фонд операцій з нерухомістю (далі - ФОН). Отже всі інші схеми, які здається, прямо «не заборонені», є, по суті, незаконними, оскільки йдеться про організацію залучення інвестицій в будівництво іншими способами, ніж це передбачено вищенаведеним Законом. Якщо законом приписується діяти певним, чітко визначеним чином, це означає, що будь яким іншим чином діяти не можна.

Слід особливо підкреслити, що законна схема організації інвестування – шляхом створення ФОНу – передбачає мінімізацію податків, оскільки при цьому здійснюється емісія сертифікатів ФОН, які є цінними паперами та операції з якими не є об'єктом оподаткування, згідно того ж Податкового кодексу України.

Проте, на відміну від «не заборонених», буцім то, форвардних контрактів, в системі ФОН законодавець передбачив гарантію як для інвестора, так і для забудовника, яку здійснює управитель ФОН.

Цим управителем може бути лише банк або фінансова установа, статутний капітал якого не може бути менше 1 (одного) мільйона євро, внесених виключно грошовими коштами. В свою чергу, в інтересах власників сертифікатів (покупців) управитель ФОН здійснює контроль за цільовим використанням забудовником коштів, спрямованих на фінансування будівництва.

Управитель ФОН в інтересах власників сертифікатів здійснює нагляд за спорудженням об'єкта будівництва та дотриманням забудовником чіткого виконання умов та зобов'язань за договором з метою своєчасного запобігання виникненню ризикових ситуацій у процесі будівництва внаслідок дій забудовника, що можуть призвести до негативних наслідків.

Іншими словами, управитель ФОНу слідкує за тим, щоб гроші інвестора йшли виключно на потреби будівництва, та відповідає своїм майном перед інвесторами (власниками сертифікатів ФОН) в разі порушення їх прав. Це виключає можливість зловживань та надає сторонам угоди – Забудовнику та Інвестору – необхідні гарантії її належного виконання.

Тому для забудовників розвивати інститут інвестування в їх проекти шляхом створення законного і цілком розумного інструменту залучення коштів в будівництво – Фонду операцій з нерухомістю – є надзвичайно перспективним, оскільки такий підхід зробить відносини сторін безпечними, взаємно гарантованими та підвищить якість послуг на ринку житлової нерухомості.

І навпаки – ведення бізнесу з житлового будівництва всупереч Закону, як це робиться в більшості випадків в теперішній час, тягне за собою багато ризиків, найбільш очевидними з яких є втрата інвестицій громадянами – інвесторами та банкротство і кримінальна відповідальність – для бізнесменів забудовників. Це траплялось неодноразово та повторюється з невідворотною періодичністю. Достатньо пригадати «Еліту-Центр» та інші гучні скандали на ринку нерухомості, які виникали до прийняття Закону та після цього – через нехтування ним.

Раніше чи пізніше – компетентні органи держави звернуть увагу на цей факт, та наведуть порядок на ринку будівництва житла. Закон запрацює та згадані вище проблему відійдуть у минуле. Хотілося б, що б це сталося якнайскоріше та з найменшими втратами для усіх учасників ринку будівництва житлової нерухомості.

Нажаль, наші співвітчизники ще не засвоїли аксіому про те, що дотримуватися законів – вигідно, а порушувати їх – небезпечно. Але виходу немає – треба набувати правову культуру, яка є головною запорукою добробуту держави та її громадян.

Чому електронні брокерські системи привертають увагу правоохоронців?

2019-03-01T09:55:26.617Z

Президент Адвокатської компанії "Шерман", адвокат Ілля Бондар

У справжню правову проблему перетворилася участь багатьох громадян України в міжнародних валютних аукціонах за допомогою системи Forex та т.і. Через це значна кількість людей понесли суттєві збитки, що потягло за собою відкриття кримінальних справ за ознаками шахрайства з боку організаторів таких аукціонів.

Проте, ці кримінальні провадження, безсумнівно, ніякої судової перспективи не мають.

По-перше, з точки зору кримінального права склад такого злочину, як «шахрайство» в організаторів цих аукціонів явно відсутній, докладно про це буде описано нижче.

По-друге, кваліфікація та тактика правоохоронців настільки залишає бажати кращого, що їх успіх в такій справі був би дуже сумнівним навіть в разі, якщо б склад цього злочину дійсно мав місце. Отже, можна впевнено заявити, що перспектива повернути вкладені в такі аукціони та «програні» на ньому гроші шляхом звернення за захистом до правоохоронних органів майже дорівнює нулю.

Щоб переконатися в цьому необхідно проаналізувати природу правовідносин, що виникають між особою, що бере участь в таких електронних торгах та організаторами цих заходів.

Їх суть така.

Такий собі користувач мережі Internet з України, назвемо його, для спрощення, «Гравцем», знаходить там пропозицію про участь в електронних валютних торгах. Після цього Гравець укладає з організатором аукціону, якого назвемо «Організатором» угоду про умови надання йому вказаної вище послуги шляхом погодження з відповідними Правилами, тобто шляхом прийняття публічної оферти. Це здійснюється: шляхом проставлення відповідної позначки в електронному документі про згоду з вищенаведеними Правилами, які й регламентують відносини сторін.

Зміст цих відносин полягає, приблизно, в наданні Організатором Гравцю технічну можливість укладати угоди купівлі-продажу валют на валютній електронній біржі, та при цьому отримувати прибуток через різницю в курсі цих валют, який коливається.

Для цього Організатор надає в управління Гравцю власні кошти в дуже значній сумі, скажімо – 100 000 доларів США. Але витратити їх Гравець може виключно на придбання іншої валюти. Порушити цю умову Гравець не може навіть технічно, оскільки його рахунок, як і усю електронну систему біржі, контролює Організатор.

При цьому Гравець має внести для участі в торгах свій депозитний внесок на спеціальний рахунок, відкритий Організатором, найменша сума якого передбачена Правилами – наприклад – 200 доларів США. Організатор має право автоматично знімати з цього рахунку плату за свої послуги а також суми, необхідні для відшкодування своїх можливих збитків від дій Гравця, на випадок, якщо коливання курсу буде не на користь Гравця.

Отже, фактично ніхто нікого не обманює, що в подальшому позбавляє правоохоронні органи, що відкрили кримінальні справи, про які йшлося вище, вказати в процесуальних документах, хто та яким чином увів Гравця в оману. А цей факт, натурально, позбавляє таку кримінальну справу будь якої судової перспективи.

Шанси виграти в Гравця, який вніс на депозитний рахунок 200 доларів, наближаються до нуля. Справа в тому, що курс валют коливається так швидко, як і витрачаються «резервні» гроші з депозиту Гравця, що не дозволяє йому продовжити гру. Отже, щоб виграти, Гравцю з початку треба вкласти більшу суму, ніж зазначена Правилами як мінімальна, до того ж достатньо значну, щоб витримати кілька несприятливих коливань курсу валют.

Але й це, певна річ, не гарантує виграшу. Треба знати, коли та яку валюту продавати, чи купувати, коли зачекати, а коли поквапитися. Треба мати знання та навички валютного брокера. Іншими словами, треба бути фахівцем, до того ж, мати відповідний хист. Отже, пересічні громадяни України, які раптом вирішили стати мільйонерами, зігравши на електронній валютній біржі, насправді не мають на це жодного шансу.

При чому, юридично в цьому ніхто не винен - як вже йшлося вище, ніякого обману тут немає. До того ж діяльність Організатора, зазвичай, відповідає законодавству, що діє в країнах, на території яких вона здійснюється. Через це спроби пред’явити до нього якісь претензії цивільного характеру також здаються марними.

Об’єктивності заради треба сказати, що наразі намітилася тенденція заборони вказаної вище діяльності в деяких країнах Європейського союзу на законодавчому рівні, що викликано великою кількістю людей, незадоволених своїми успіхами у валютних спекуляціях. Але ці рішення є суто політичними, тобто викликаними виключно бажанням задовольнити вимоги вищенаведених виборців. Більше того, прийняття правових актів про заборону згаданої вище діяльності підтверджує її цілковиту законність до цієї заборони.

Що ж до України, то згадана діяльність, якою поки що ніхто системно не займається, може бути дуже корисною для її економіки шляхом залучення значних коштів в банківський сектор. При цьому операції на валютних біржах мають здійснювати спеціалісти ліцензованих фінансових установ, а фізичні особи мають виступати в ролі інвесторів такої діяльності, на умовах, передбачених відповідними договорами. Правових перешкод для такої діяльності в нашій країні наразі немає.