@skrepka_spb

Размышления в части применения положений постановления Правительства РФ от 23.12.2024 № 1875 при осуществлении закупок лекарственных препаратов

2025-01-25T11:58:48.932Z

Предпосылкой данных размышлений является попытка ответить на «простой» вопрос: должен ли Заказчик при осуществлении закупок в рамках положений федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ и федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ лекарственных препаратов, не включённых в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения (распоряжение Правительства РФ от 12.10.2019 №2406-р) (ЖНВЛП) устанавливать какие-либо меры непредставления национального режима в составе извещения об осуществлении закупки?

Несмотря на кажущуюся простоту вопроса среди специалистов и экспертов в сфере закупок наметилось два диаметрально противоположенных мнения: «нет, не должен» и «да, должен». При этом, первое мнение основано на буквальном прочтении положений пп. р) п. 4 постановления Правительства РФ от 23.12.2024 №1875 (далее – ППРФ), а также пояснительной записке к проекту данного постановления. Второе мнение, как альтернативное основывается на буквальном (комплексном, системном) прочтении непосредственно текста ППРФ с учетом общего механизма непредставления национального режима. Настоящий материал попытка осмыслить именно второе мнение по обозначенному выше вопросу до момента, когда правоприменительная практика примет в качестве основы какой-либо из предложенных выше вариантов.

1. Анализ положений в части возможных вариантов закупки.

Типы лекарственных препаратов, которые выделяет постановление Правительства РФ.

Тип 1: Лекарственные препараты – ЛП (не включенные ни в какие перечни и списки);

Тип 2: Лекарственные препараты, включенные в ЖНВЛП – ЛПЖНВЛП;

Тип 3: Лекарственные препараты, включенные в ЖНВЛП и в перечень стратегически значимых лекарственных средств, производство которых должно быть обеспечено на территории Российской Федерации, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 6 июля 2010 г. №1141-р – ЛПСЗЖНВЛП;

Тип 4: Лекарственные препараты, включенные в перечень стратегически значимых лекарственных средств, производство которых должно быть обеспечено на территории Российской Федерации, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 6 июля 2010 г. №1141-р, но не включенные в ЖНВЛП – ЛПСЗ.
Примечание: при сравнении перечней ЖНВЛП и СЗ все лекарственные препараты, включенные в состав СЗ, также включены в состав ЖНВЛП.

2. Формирование лотов применительно к типам лекарственных препаратов:

Правило 1: только ЛПЖНВЛП (абз. 12 пп. г) п. 4 ППРФ);

Правило 2: ЛПСЗ + ЛПСЗЖНВЛП (абз. 13 пп. г) п. 4 ППРФ);

Правило 3: только ЛП (пп. г) п. 4 ППРФ).

3. Применение запретов, ограничений и преимуществ в отношении лекарственных препаратов.

Общее положение, предусмотренное пп. р) п. 4 ППРФ: предусмотренные п. 1 ППРФ ограничение, преимущество в отношении лекарственных препаратов, указанных в поз. 433 приложения №2 к ППРФ, применяются при осуществлении закупок лекарственных препаратов, включенных в перечень ЖНВЛП для медицинского применения, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 12 октября 2019 г. №2406. Т.е., применительно к выделенным нам типам лекарственных препаратов речь идет о применении ограничения и преимущества для ЛПЖНВЛП и ЛПСЗЖНВЛП.

Вопрос: применяется ли ограничения и преимущества к закупкам ЛП и ЛПСЗ?

Ответ:
1) Ограничения – нет.
Обоснование: абз. 3 п. 2 ППРФ устанавливает, что ограничения работают только в отношении включенных в состав Приложения №2 товаров. В нашем случае, ЛП и ЛПСЗ, включены в указанное приложение. Однако, в силу все того же пп. р) п. 4 ППРФ, поскольку они не относятся к ЖНВЛП, то ограничения применены к ним не могут быть.

2) Преимущества – да.
Обоснование: несмотря на общее правило, предусмотренное положениями пп. р. п. 4 ППРФ учету, подлежит также последний абзац пп в) п. 4 ППРФ. В нем особо подчеркнут случай следующего содержания: преимущество, указанное в п. 1 постановления, предоставляется при условии, указанном в абз. втором или третьем пп. б) п. 4 ППРФ, заявке на участие в закупке, которая содержит предложение о поставке товара (в том числе поставляемого при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг) только российского происхождения, как в отношении включенных в объект закупки (предмет закупки) товаров, не указанных в приложении №1 к ППРФ и приложении №2 к ППРФ, так и включенных в объект закупки (предмет закупки) товаров, указанных в таких приложениях.

Следовательно, можно сделать следующий вывод, что поскольку с учетом положений пп. р) п. 4 ППРФ поз. 433 приложения №2 к ППРФ включает в себя только ЛПЖНВЛП и ЛПСЗЖНВЛП, то по факту ЛП и ЛПСЗ в составе такой позиции не указаны, т.е., по факту такие товары в составе приложения не указаны.

Как следствие имеем два случая:

Случай 1: ЛПЖНВЛП и ЛПСЗЖНВЛП устанавливается и ограничение, и преимущество.

Случай 2: ЛП и ЛПСЗ устанавливается только преимущество, поскольку фактически в состав приложения №2 к постановлению включены только ЛПЖНВЛП и ЛПСЗЖНВЛП, в то время как ЛП и ЛПСЗ фактически в составе приложения №2 отсутствуют.

Контраргумент: поскольку в составе пп. р) п. 4 ППРФ слова ограничения, преимущества перечислены через запятую, то может сложиться впечатление, что в отношении иных лекарственных средств (ЛП и ЛПСЗ) преимущество не применимо в принципе, поскольку исходя из положений, предусмотренных абз. 4 пп в) п. 4 ППРФ лекарственный препарат как позиция ОКПД2 указана в приложении №2 к ППРФ, а, следовательно, мы не можем говорить об отсутствии непосредственно самого товара в составе приложения для целей применения преимущества. В составе пояснительной записке к проекту постановления также было указано следующее: «При осуществлении закупок лекарственных препаратов проект постановления по предложениям Минпромторга России и Минздрава России предусматривает применение соответствующих "защитных" мер исключительно в отношении лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - лекарственные препараты).».

Однако, данное утверждение также может быть опровергнуто тем фактом, что в отношении ЛПЖНВЛП и ЛПСЗЖНВЛП предусмотрен более расширенный защитный механизм применения мер непредставления национального режима, состоящего из двух механизмов:
1) ограничение по механизму "второй лишний";
2) предоставления преимуществ для заявок, прошедших через фильтр «второй лишний».
Собственно, именно сочетание данных механизмов в части их одновременного применения к отдельной группе лекарственных препаратов и потребовало указать их через «,». Соответственно, в случае приобретения иных лекарственных препаратов (ЛП и ЛПСЗ) не установлен механизм "второй лишний", но в отношении предложения российских лекарственных препаратов предусмотрен механизм предоставления преимуществ. Тем более, что ранее в составе нормативных актов, действующих до 01.01.2025 подобное положение было предусмотрен. В частности, в соответствии с положениями приказа Минфина РФ от 04.06.2018 №126н условия допуска распространялись на лекарственные препараты, не входящие в состав ЖНВЛП (п. 118 Приложения №1 к указанному приказу).

Также в пользу такого развития событий говорит и положения пп. у) и пп. ф) п. 4 ППРФ, где в качестве квалифицирующего признака выделяется не факт включения лекарственного препарата в перечень ЖНВЛП, а его включения в состав стратегически значимых лекарственных средств. Да, мы отметили, что в текущем моменте перечень таких стратегических лекарственных средств соотносится с перечнем ЖНВЛП, но формально в составе действующего законодательства РФ нет положения, что для включения в состав стратегических лекарственных средств лекарственный препарат обязательно должен быть включен в состав ЖНВЛП. Следовательно, может быть ситуация при которой ЛП включен только в состав стратегически значимых, но не быть при этом включенным в состав ЖНВЛП. Таким образом, можно говорить о том, что пп. у) п. 4 ППРФ охватывает именно такой случай. В противном случае, к таким стратегическим лекарственным средствам не требовалось бы отдельного регулирования в части предоставления им преимуществ в соответствии с положениями постановления Правительства РФ, поскольку организационно они (лекарственные препараты) входили бы в понятие, предусмотренное пп. р) п. 4 ППРФ, как лекарственные средства ЖНВЛП.

4. Подтверждение страны происхождения товара для целей закупки лекарственных препаратов.

Далее, рассмотрению подлежат положения, предусмотренные пп. у) п. 4 ППРФ в соответствии с которыми при осуществлении закупок ЛПЖНВЛП (почему именно включенных в перечень ЖНВЛП? Ответ: поскольку как мы рассмотрели выше пп. р) п. 4 ППРФ говорит, что применительно к п. 433 приложения №2 к ППРФ под ЛП перечисленными в п. 433 данного приложения понимаем исключительно ЛПЖНВЛП), но не ЛПСЗЖНВЛП, и не ЛПСЗ с целью применения к ним преимущества учитывается сведения о поставке препарата происходящего из государств - членов Евразийского экономического союза, в том числе из РФ, а также стадий его производства (в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций). В частности, если предложен к поставке ЛПЖНВЛП происходящий государств - членов Евразийского экономического союза и все стадии его производства локализованы на территории государств - членов Евразийского экономического союза, то такая заявка рассматривается как содержащая сведения о поставке товара с территории государств – членов Евразийского экономического союза. Если же, товар происходит с территории государств – членов Евразийского экономического союза, но без локализации всех стадий производства – такая заявка приравнивается к заявке, предлагающей к поставке иностранные товары.

ВАЖНО: в соответствии с пп. е) п. 10 постановления Правительства РФ, аналогичный правовой режим распространяется и на ЛПСЗЖНВЛП, и на ЛПСЗ в случае если извещения (приглашения) о которых размещены (направлены) либо контракты с единственным поставщиком при осуществлении которых заключены по 31.12.2025 включительно.

Т.е., до указанной даты в отношении всех трех групп товаров (ЛПЖНВЛП; ЛПСЗЖНВЛП; ЛПСЗ) действует одинаковый режим в части предоставления преимуществ:

1) ЛП произведен на территории государств – членов Евразийского экономического союза;

2) все стадии его производства локализованы на территории государств – членов Евразийского экономического союза.

С 01.09.2025 вступает в силу положения пп. ф) п. 4 ППРФ (см. п. 12 ППРФ) в соответствии с которым в отношении ЛПСЗЖНВЛП, и на ЛПСЗ будет действовать аналогичный режим, предусмотренный пп. у) п. 4 ППРФ, но с той лишь разницей, что в соответствии с положениями пп. ж) п. 10 ППРФ именно стадийность производства ЛП должна быть локализована с 1 сентября 2-го года после года включения лекарственного препарата, являющегося объектом закупки (предметом закупки), в перечень стратегически значимых лекарственных средств.

Т.е., по факту в отношении лекарственных средств будет действовать следующие положения:

Вывод: несмотря на наличие ряда оговорок (положения пп. р п. 4 ППРФ и пояснительной записки к проекту ППРФ) итоговый текст постановления по совокупности положений приводит к мысли, что все-таки в отношении обозначенного в начале настоящего материала вопроса Заказчик должен исходить именно из того, что в отношении ЛП и ЛПСЗ должны быть установлены преимущества. В любом случае, надеемся, что данный материал послужит отличным обоснованием позиции Заказчика в случае если им будет принято решение о включении в состав извещения об осуществлении закупки соответствующей меры непредставления национального режима, а также, что законодателем и/или регулятором будут приняты соответствующие меры которые позволят однозначно определить условия закупок лекарственных препаратов, не включённых в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения.

223-ФЗ: революция продолжается! Краткая инструкция по применению положений Федерального закона от 08.08.2024 № 318-ФЗ

2024-12-09T07:14:21.732Z

Круг рассматриваемых вопросов

Настоящая статья является попыткой переосмыслить положения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) после вступления в силу положений Федерального закона от 08.08.2024 № 318-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» (далее – Закон № 318-ФЗ), привнёсших в закупочную деятельность заказчиков положения, связанные с предоставлением национального режима при осуществлении закупок.

Оговоримся, что в рамках данного опуса мы не будем подробно останавливаться непосредственно на мерах, в соответствии с которыми предоставление национального режима не осуществляется. На эту тему сказано уже немало. Вместо этого мы затронем другие, на первый взгляд, неочевидные изменения, которые вместе с тем фактически сравнимы с реформой закупочных процедур, произошедших с вступлением в силу положений Федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Теми самыми, после которых в составе положений о закупке заказчиков появилось деление способов закупки на конкурентные и неконкурентные, закрепление правил описания предмета закупки при осуществлении конкурентных процедур и много чего еще, что отсутствовало до 01.07.2018. Что позволяет сравнивать два, казалось бы, несопоставимых по объему нормативного регулирования законодательных акта, фактически указывая на необходимость тотального пересмотра положений о закупке заказчиков после вступления в силу Закона № 318-ФЗ.

Особенную пикантность придает ситуации тот факт, что перед законодателем не стояло задачи по реформированию системы закупок: требовалась «донастройка» системы закупок с целью унификации правил осуществления закупок с предоставлением национального режима, аналогичного положениям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ)[1]. Однако, как будет показано ниже, фактически такая «донастройка» требует полного переосмысления всех аспектов закупочной деятельности и сравнима с перенастройкой закупок, проведенной заказчиками в рамках реформы 2018 года.

__________

[1] Пояснительная записка к проекту федерального закона № 547583-8. https://sozd.duma.gov.ru/bill/547583-8

В качестве отправной точки нами будут анализироваться следующие положения Закона № 223-ФЗ в редакции Закона № 318-ФЗ (одновременно выделим ключевые аспекты, которые будут нами анализироваться):

__________

[2] Положение об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема утвержденное постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
[3] Аналогичные рассуждения будут актуальны и при применении мер, предусмотренных ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ в отношении закупок, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.
[4] То же.

Как видим в составе положений Закона № 223-ФЗ очень не хватает понятийного аппарата. И в текущей ситуации это может вызвать не только «разброд и шатание» правоприменительной практики, но и привести к недостижению цели, ради которой была предпринята попытка унификации предоставления национального режима.

Заявка: для каких способов закупки должна быть предусмотрена

Для автора принципиальным моментом является правильное применение именно положений ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, а точнее вопрос о том, должны ли заказчики при осуществлении закупок у еПИПа установить требования к заявке на участие? Вопрос довольно простой, особенно если внимательнее прочитать рассматриваемое положение в сочетании с положениями ч. 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ: еПИП – неконкурентный способ закупки, а следовательно, уже в силу общего положения ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ заявка должна быть и для него. Однако прочитаем еще внимательнее: «участник закупки для участия в неконкурентной закупке подает заявку на участие в неконкурентной закупке или иной предусмотренный положением о закупке для направления заказчику документ».

Разберем по косточкам, а точнее по составу:

субъект – участник закупки;
субъективная сторона – «умысел» для совершения действия (подать, направить);
объект – правоотношения, направленные на участие в закупке (заострим внимание, что законодателем ставится знак равенства между двумя действиям участника закупки – подача и направление);
объективная сторона – заявка, иной документ.

Вопрос: а все ли элементы, перечисленные выше, имеются при осуществлении закупки у еПИПа? Представляется, что это не совсем так.

Так, в отличие от иных способов закупки, фактически при осуществлении такого способа в качестве субъекта правоотношений выступает не участник закупки, а поставщик (исполнитель, подрядчик). В чем разница? И разве изначально для того, чтобы стать поставщиком (исполнителем, подрядчиком), не нужно лишиться статуса участника закупки? В отличие от Закона № 44-ФЗ, Закон № 223-ФЗ не дает на это однозначного ответа. Так, в Законе № 44-ФЗ указано, что поставщик (подрядчик, исполнитель) – участник закупки, с которым в соответствии с Законом № 44-ФЗ заключен контракт. Т.е. можно предположить наличие определенной трансформации лица, подающего заявку, сначала в участника закупки, а затем в поставщика (подрядчика, исполнителя). Причем такая трансформация является результатом действий как самого заказчика, направленных на определение лица, с которым заключается договор, так и действиями данного лица. Нельзя же стать участником закупки, занимая пассивную позицию; только активными действиями (подача заявки, направление документа и т.п.) можно получить соответствующий статус.

Соответственно, а есть ли такая трансформация при осуществлении закупки у еПИПа или поставщик (исполнитель, подрядчик) фактически заранее известен? Ведь не даром он единственный!

На помощь призовем смежников[5] и положения иных документов, регулирующих (регулировавших) осуществление закупок как таковых. Особую дань уважения при этом отдадим положениям утратившего силу Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» [6] (далее – Закон № 94-ФЗ), поскольку именно этот документ оказал несомненное влияние и на положения Закона № 223-ФЗ (последний был принят в период действия Закона № 94-ФЗ), и на содержание иных документов, регламентировавших закупки.

__________

[5] Конечно, принимая во внимание отличие сфер регулирования, а также целей осуществления закупок в рамках их деятельности (государственные (муниципальные) нужды и т. п.).[6] Утратил силу с 01.01.2014 в связи с вступлением в силу Закона № 44-ФЗ.

Закон № 44-ФЗ не содержит определения данного способа закупки. Присутствует указание об отнесении данного способа закупки к неконкурентным (ч. 1 ст. 24 Закона № 44-ФЗ), а также указание, правда, косвенное, что фактически при осуществлении такой закупки не производится определение поставщика (подрядчика, исполнителя) (ч. 1 ст. 39, ст. 93 Закона № 44-ФЗ[7]).
В ч. 1 ст. 55 Закона № 94-ФЗ под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)[8] понимался способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить контракт, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 данного закона, контракт либо иной гражданско-правовой договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику).
Протокол о порядке регулирования закупок (Приложение №25 к Договору о Евразийском экономическом союзе) не содержит определения данного способа закупки. Более того, он (способ закупки) несколько расширен по сравнению с базовым понятием, допуская в том числе закупки из одного источника. Однако в разъяснениях положений Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014, представленных в составе консультативного заключения Суда Евразийского экономического союза от 13.11.2024 № Р-3/24, приводится толкование данного способа закупки: «По своей сути процедура закупки из одного источника либо у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) представляет собой способ выбора поставщика (исполнителя, подрядчика) при осуществлении государственной (муниципальной) закупки, при котором заказчик предлагает заключить договор только одному определенному им потенциальному поставщику (исполнителю, подрядчику)».

__________

[7] Оговоримся, что особняком стоит заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в порядке, предусмотренном ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. Поскольку, как будет показано далее, именно для этого порядка есть свои исключения, связанные с наличием стадии определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Т.е., в отличие от классической закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), этот самый единственный еще не определен.[8] Здесь обратим внимание на то, что наименование единственных поставщиков совпадает с наименованием, указанным в составе Закона № 223-ФЗ.
Закон № 44-ФЗ – закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя); Закон № 223-ФЗ – закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика);Закон № 94-ФЗ – закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Подытожим: в отличие от иных способов закупки, принципиальнейшим моментом является именно наличие фактически не участника закупки, а лица, с которым договор будет заключен[9]. Более того, такое лицо заказчику, как правило, заранее известно[10], а в некоторых случаях оно просто не может быть другим по определению (закупки у субъектов естественных монополий, приобретение товаров, работ и услуг поставка, выполнение или оказание которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными (унитарными) предприятиями, юридическими лицами и т. п.).

Оговоримся, что закупка у еПИПа может иметь различные «вариации на тему». Например, если в составе положения о закупке заказчик предусматривает такие закупки с использованием «электронного магазина»[11], «витрины малых закупок» и т. п., то невозможно говорить о наличии заранее известного еПИПа. Заказчиком, что называется, осуществляется «довыбор» этого самого одного поставщика (исполнителя, подрядчика) из таких же «одиноких и единственных».

__________

[9] Применительно к положениям Закона № 223-ФЗ в данном ключе интересна позиция Минэкономразвития РФ, высказанная им в письме от 12.08.2015 №Д28и-2417: «под закупками у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) следует подразумевать неконкурентные способы осуществления закупки, без соперничества участников закупки за право заключить договор, независимо от суммы закупки в соответствии с нормами, предусмотренными положением о закупке». Т.е., ведомство также обращает внимание на отсутствие именно процедуры участия. Употребление слова «соперничество» – как результат выявления лучшего, чего принципиально нет при осуществлении закупки у еПИПа. [10] https://vk.com/@-125734441-zakupki-u-edinstvennyh-subektov-msp-223-fz [11] Не путать со способом закупки, предусмотренным п. 20(1) Положения об особенностях участия субъектов МСП.

Таким образом, если мы берем ради примера закупку товаров, работ, услуг, при которой заключается договор с субъектом естественных монополий, то легко опровергаются и иные элементы состава, рассмотренного выше. Нет в действиях такого еПИПа ни умысла на участие, ни желания подавать заявку, и т. п. Более того, порядок заключения договора может регулироваться отраслевым законодательством Российской Федерации, которое в принципе не предполагает такого действия как участие в закупках[12].

Конечно, основные баталии развернутся в этой части применительно к случаям заключения договора с еПИПом, если таких отраслевых особенностей не предусмотрено (те же самые «закупки малого объема»[13]). Но, по нашему мнению, факт отнесения заказчиком закупки в порядке, предусмотренном положениями ст. 3.6 Закона № 223-ФЗ, с обязательным учетом мнения, неоднократно высказанного в т. ч. Верховным Судом Российской Федерации[14], позволяет применить к такой закупке общие подходы, обозначенные выше: отсутствие заявки или направления иного документа, отсутствие участия в закупке.

Как следствие, из мер, предусмотренных положениями ч. 2 ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ, к такой закупке может быть применен исключительно запрет закупок товаров (в т. ч. поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг), происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами. В силу положений уже непосредственно пп. «а» п. 1 ч. 4 и пп. «а» п. 1 ч. 5 ст. 3.1-4 Закона 223-ФЗ установлен именно тотальный запрет на заключение соответствующего договора уже без относительно способа закупки и иных обязательных элементов, о которых в т. ч. будет сказано ниже.

__________

[12] См., например, п. 8 Правил холодного водоснабжения и водоотведения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 № 644. В соответствии с указанной нормой обязательным элементом заключения договора выступает именно заявка абонента (в нашем случае заказчика), а не водоснабжающей организации (тот самый еПИП). [13] Закупки товаров (работ, услуг) у еПИПов, для которых существует товарный рынок, а выбор еПИПа осуществляется заказчиком исходя в т. ч. из критерия того, что предпочтение такому способу в значительной степени лишают заказчика того результата, которого он намеревался достичь, планируя закупку (срочная закупка или закупка на товарном рынке, где преобладает недобросовестная конкуренция). Те же самые закупки у еПИПа на определенную сумму (100 тыс. руб. (500 тыс. руб.)). [14] См., например, определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 16.09.2021 № 306-ЭС21-13429 по делу № А57-6544/2020.

Однако из этого правила есть исключение: как быть, если закупка у еПИПа осуществляется путем совершения наличных расчетов? Ведь в указанном случае нет факта заключения договора в привычном понимании: ст. 159 ГК РФ указывает, что такая закупка фактически является сделкой, совершенной в устной форме, исполняемой при самом их совершении. В свою очередь, положения п. 1 ст. 434 ГК РФ предусматривают возможность заключения договора в т. ч. в устной форме.

Таким образом, по мнению автора, при осуществлении закупок за наличный расчет также должны соблюдаться требования ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ в части запрета закупки иностранных товаров, работ, услуг.

«Участие в закупке» как обязательный элемент наличия заявки

В разрезе всего выше сказанного и именно на примере закупок у еПИПа рассмотрению подлежит еще один аспект, а именно «участие в закупке». От ответа на вопрос, что это такое, зависит и применение тех самых закупок у еПИПа посредствам использования «вариаций на тему». Кроме того, как мы видим, в ряде случаев еПИП может и вовсе не участвовать в закупке, но при этом с ним все равно будет заключен договор.

Напомним, что ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ содержит в себе перечень лиц, которые могут быть участниками закупки. Но достаточно ли быть только лицом, входящим в состав данного перечня, чтобы являться именно участником?

Косвенно это вопрос мы уже рассмотрели выше, указав на то, что для признания участником закупки со стороны лица должны быть также совершены действия, направленные на реализацию желания принять участие в закупке. Например, последнее утверждение подтверждается положениями, предусмотренными ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ и взаимосвязанными с ними положениями ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»[15], в части того, что по общему правилу жалобу на действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок может подать лицо, которое непосредственно подало заявку на участие в закупки либо если такая жалоба связана с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении закупки, порядка подачи заявок на участие в закупке, также иным лицом, права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения закупок. Как видим, лицо должно занимать активную позицию, чтобы своими действиями подтвердить желание участвовать в закупке. Другой вопрос, а в чем, собственно, лицо с «активной жизненной позицией» собирается участвовать? Если быть еще точнее, в чем именно заключается суть процесса «участия», что является его результатом?

__________

[15] Вопросы правомерности подачи жалоб, специальной правоспособности «жалобщика», разграничения в отношении того, когда можно считать, что права и законные интересы могут быть нарушены и т.п. в рамках данной статьи рассматривать не будем.

Опять же прибегнем к закупке у еПИПа. Мы уже отметили, что, в отличие от иных закупок, в классическом варианте данного способа закупки заказчику заранее известен поставщик (исполнитель, подрядчик). Иначе говоря, если такое лицо заранее неизвестно, значит оно должно быть определено. И определение конкурентных способов закупки, закрепленное в ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ, и положения ст. 447 ГК РФ указывают, что лицо, с которым заключается договор, по факту именно определяется по итогам закупки. Конечно, здесь нельзя не отметить, что приведенные положения касаются конкурентных способов закупки и извечной полемики, что же все-таки в рамках положений Закона № 223-ФЗ относится к торгам, но факт остается фактом: результат закупки — это определение лица, с которым по итогам такой закупки будет заключен договор. В отношении неконкурентных способов закупки, за исключением закупки у еПИПа в силу уже высказанных выше аргументов, данное утверждение можно подтвердить положениями п. 5.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ: договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг заключаются заказчиком по результатам закупок, к которым относятся как конкурентные, так и неконкурентные. Для заключения договора требуется как минимум две стороны, одна из которых известна (заказчик), а вторая – поставщик (исполнитель, подрядчик) – выявляется по итогам проведения закупки.

По факту можно сделать вывод, что участие в закупке – действия участника закупки, предусмотренные Законом № 223-ФЗ, положением о закупке, направленные на участие в определении поставщика (исполнителя, подрядчика).

Тут обязательно отметим один интересный факт, а именно стадийность жизни лица, желающего принять участия в закупке:

способы закупки, предполагающие определение поставщика (исполнителя, подрядчика): лицо (физическое, юридическое, группа таких лиц) желающих принять участие в закупке → участник закупки (с момента подачи заявки) → победитель либо лицо, с которым будет заключен договор (потенциальный поставщик (исполнитель, подрядчик)) → поставщик (исполнитель, подрядчик);
способы закупок при которых поставщик (исполнитель, подрядчик) не определяется, поскольку заранее известен: лицо, с которым будет заключен договор (потенциальный поставщик (исполнитель, подрядчик)) → поставщик (исполнитель, подрядчик)[16].

__________

[16] Участник закупки, с которым в соответствии с Законом № 223-ФЗ, положением о закупке заказчика заключен договор. Данный вывод следует из общих положений ГК РФ применительно к заключению договоров, в т. ч. в рамках исполнения отдельных видов обязательств, в соответствии с которыми поставщиком (исполнителем, подрядчиком) именуется одна из сторон договора. Например, в договоре поставки (ст. 506 ГК РФ) – поставщик; в договоре подряда (ст. 702 ГК РФ) – подрядчик; в договоре оказания услуг (ст. 779 ГК РФ) – исполнитель. Следовательно, до момента заключения договора, по нашему мнению, лицо не может приобрести подобного статуса и прибывает в статусе лица, с которым договор будет заключен (условно потенциальный поставщик (исполнитель, подрядчик)). Отметим, что при осуществлении закупки у еПИПа непосредственно в наименовании способа закупки указан статус лица (поставщик (исполнитель, подрядчик)) без наличия самого договора на момент совершения закупки. По нашему мнению, это не имеет принципиального значения, поскольку в отличие от иных способов закупки для данного способа характерен квалифицирующий признак: наличие заранее определенного лица, с которым фактически такой договор будет заключен (с оговоркой про закупки у еПИПа с «вариацией на тему»; в таких вариациях нет заранее определенного еПИПа, поэтому отнесение их к такому неконкурентному способу некорректно). Однако данное разделение на «поставщика (исполнителя, подрядчика)» и «потенциального поставщика (исполнителя, подрядчика)» применительно к закупке у еПИПа может иметь принципиальное значение в следующем случае: возможность заказчика до момента заключения договора провести дополнительную проверку на предмет соответствия требованиям к такому поставщику и отказаться от заключения договора с ним, фактически заново заранее определить «нового» единственного потенциального поставщика (исполнителя, подрядчика). См также письмо Минэкономразвития России от 03.02.2017 № Д28и-386: порядок закупки у еПИПа должен учитывать положения законодательства Российской Федерации и представлять собой последовательность действий заказчика и поставщика при заключении договора, в том числе направление заказчиком проекта договора поставщику, сроки подписания договора заказчиком и поставщиком, а также иные действия, обеспечивающие заключение заказчиком и поставщиком договора.

Остается открытым вопрос: если при закупке у еПИПа непосредственно лицо, которое заранее определенно заказчиком, по своей сути не является участником закупки, то должен ли заказчик учитывать требования, предусмотренные положениями ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ в отношении, например, того, что участник закупки не должен быть иностранным агентом в соответствии с федеральным законом от 14.07.2022 № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием»?

Представляется, что должен. Наличие статуса «заранее определенного» заказчиком не означает, что он поставлен в привилегированное положение относительно «простых смертных» участников закупки. В противном случае можно говорить о наличии в действиях заказчика дополнительных действий, направленных фактически на обход закона с целью ухода от иных способов закупки, которые предусматривают проверку участника закупки в т. ч. на соответствие требованиям закона. В отношении же иных требований к такому «заранее определенному» все должно решаться на уровне положения о закупке, но, опять же, требования к еПИПу, по нашему мнению, не должны предусматривать ситуации, при которой фактически такой потенциальный поставщик (исполнитель, подрядчик) поставлен в заведомо привилегированное положение по сравнению с «простыми смертными», если только это не продиктовано объективными причинами[17].

__________

[17] См., например, определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2021 № 306-ЭС21-13429 по делу № А57-6544/2020.

Таким образом, подача заявки на участие в закупке – это выражение активной позиции участника закупки, направленное на желание в конечном итоге по итогам определения поставщика (исполнителя, подрядчика) стать тем самым лицом, с которым будет заключен договор.

Соотношение «заявки на участие» и «иного документа» для участия в закупке

Для полноты картины затронем еще один аспект: «заявка» или «иной документ» – могут ли он быть применены в составе закупки у еПИПа (в классическом понимании, без «вариаций на тему»). Например, в положении о закупке предусматривается направление единственным потенциальным поставщиком (исполнителя, подрядчика) первоначально проекта договора для дальнейшего его подписания со стороны заказчика. В принципе, это – документ, не заявка; предусмотрен положением о закупке; направляется, а не подается. Все составляющие, как говорится, налицо. Мнение автора – нет, не может. Причем ответ не изменится, даже если это будет коммерческое предложение, обращение и т. п. Решающим будет являться наличие иных признаков, отмеченных ранее:

направление такого документа для участия в закупке (как мы видели выше, при закупках у еПИПа нет классического участия в закупке; напротив, в ряде случае непосредственно сам заказчик должен предпринять активные действия по заключению договора, если такой порядок предусмотрен отраслевым законодательством для заключения отдельных видов договоров);
нет участника закупки, есть заведомо известное лицо, с которым будет заключен договор (в некоторых случае такое лицо вообще будет безальтернативным!)[18], [19].

__________

[18] С учетом обозначенного, довольно сложно согласиться с позицией регулятора (Министерства финансов РФ), высказанной им в письме от 31.10.2024 № 24-07-09/106822, в соответствии с которым исходя из общих положений Закона № 223-ФЗ заказчику предлагается в ультимативной форме установить требования к заявке или иному документу, подаваемому (направляемому) участником закупки, в т. ч. при осуществлении закупки у еПИПа. [19] См. также Беляева О.А. Закупка у единственного поставщика: вопросы адекватного толкования законодательства // Юрист. 2013. № 14. С. 9–14: «Закупка – это процесс определения будущего контрагента в целях заключения с ним договора. Если к участию в процедуре закупки приглашается неопределенный круг лиц, то поставщик (исполнитель, подрядчик) для заключения договора заказчику неизвестен, поскольку его фигура определится лишь по результатам закупки. Если же заказчик предлагает заключить договор конкретному поставщику, то он является для заказчика единственным изначально».

Для сравнения применительно к неконкурентным способам закупки рассмотрим иной неконкурентный способ закупки, который может быть предусмотрен положением о закупке заказчика – закупку в соответствии с положениями п. 20(1) Положения об особенностях участия субъектов МСП.

Не вдаваясь в подробное описание порядка осуществления закупки указанным способом (см. рисунок 1), обратим внимание на следующие особенности данной закупки:

со стороны участника закупки происходит размещение предварительного предложения;
заказчиком осуществляются действия, направленные на определение согласно критериям оценки, утвержденным в положении о закупке, участника (участников) закупки из числа субъектов МСП, с которым (которыми) заключается договор (договоры).

Рисунок 1. Порядок осуществления закупки. Пункт 20(1) Положения об особенностях участия субъектов МСП

Для дальнейшего обсуждения очень интересно проанализировать положения ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, поскольку фактически способ закупки, предусмотренный п. 20(1) Положения об особенностях участия субъектов МСП, является своего рода аналогом процедуры заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), но в рамках положений Закона № 223-ФЗ. Прежде всего, обращают на себя внимание положения п. 2 ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, в соответствии с которым предварительное предложение, первоначально размещенное участником закупки на сайте оператора ЭП, трансформируется в заявку с момента отбора его оператором ЭП. Таким образом, законодатель признает, что предварительное предложение не тождественно заявке участника закупки. Кроме того, признается еще и то, что нет самого факта подачи такой заявки непосредственно участником закупки (равно как и направления его заказчику со стороны участника закупки): поскольку изначально процедура предусматривает обращение к неограниченному кругу заказчиков, то участник закупки не имеет возможности совершения активных действий по ее направлению (подачи) в адрес заказчика. Вместе с тем, несмотря на осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)[20], наличие стадий рассмотрения и сопоставления таких трансформированных заявок говорит о наличии определенной состязательности, а значит, и отсутствии заранее определенного поставщика (подрядчика, исполнителя). Следовательно, для целей применения положений ст. 14 Закона № 44-ФЗ (в редакции Закона № 318-ФЗ) существуют все условия.

__________

[20] Автор еще раз обращает внимание на различное наименование способов закупки, предусмотренных положениями Закона № 223-ФЗ и Закона № 44-ФЗ: в первом случае речь идет именно о закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), когда как во-втором закупка осуществляется у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Зафиксируем: закупка в соответствии с ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ отнесена законодателем к закупкам у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), но в силу того, что такой единственный поставщик (подрядчик, исполнитель) заранее неизвестен и для его определения заказчик должен осуществить ряд дополнительных действий, то по факту в составе способа закупки присутствует процесс определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а следовательно, и участие в закупке, пусть и в несколько видоизменном виде.

Возможен ли подобный сценарий для осуществления закупки в рамках положений п. 20(1) Положения об особенностях участия субъектов МСП.

Для этого снова разберем по косточкам:

предварительное предложение вполне подходит под определение «иного документа»;

размещение участником закупки предварительного предложения на электронной площадке не имеет признака направления непосредственного такого предложения участником закупки; оно оказывается в распоряжении заказчика через третье лицо (оператора электронной площадки), т. е. формально участник закупки активных действий не предпринимает;

определение участника (участников) закупки, с которым (которыми) заключается договор (договоры) прямо предусмотрено порядком проведения данного способа закупки, причем такое определение осуществляется заказчиком на основании критериев оценки, утвержденных в положении о закупке.

При первом анализе обозначенных «косточек» мы имеем полное несовпадение порядка осуществления закупки указанным способом со всеми условиями, установленными в Законе № 223-ФЗ в редакции Закона № 318-ФЗ. Но это только на первый взгляд!

Наличие участника закупки, указанного выше, позволяет сделать вывод о наличии и стадии «участия в закупке». Участник закупки должен ведь где-то участвовать! При этом результатом его активных действий будет являться именно факт размещения предварительного предложения. Остается решить, можно ли считать такое размещение без непосредственного направления (подачи) предварительного предложения заявкой на участие (иным документом). Именно таким статусом она и должна обладать, но не в момент размещения участником закупки, а с того момента, как такая заявка – иной документ попадает в распоряжение заказчика для осуществления дальнейших действий по определению лица, с которым будет заключен договор. Поскольку изначально по своей природе предварительное предложение обращено в адрес неопределенного круга заказчиков. Соответственно, с момента отбора его оператором электронной площадки, который такой отбор осуществляет, не по своему усмотрению, а на основании требований заказчика к участнику закупки[21] можно говорить фактически уже о подаче заявки участником закупки непосредственно заказчику, пусть и с привлечением третьего лица. Мы помним, что цель участника закупки – это получить статус поставщика (исполнителя, подрядчика), именно для этого он размещает предварительное предложение, чтобы при соблюдении иных условий получить право на заключение договора с заказчиком. Таким образом, в составе положения о закупке фактически также должно быть условие о трансформации предварительного предложения в заявку для целей применения положений ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ.
Ключевой момент: в соответствии с порядком проведения закупки указанным способом заказчик осуществляет «определение согласно критериям оценки, утвержденным в положении о закупке, участника (участников) закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, с которым (которыми) заключается договор (договоры)»[22].

__________

[21] Подпункт «д» п. 20(1) Положения об особенностях участия субъектов МСП.[22] Подпункт «е» п. 20(1) Положения об особенностях участия субъектов МСП.

«Рассмотрение», «оценка» и «сопоставление» заявок

Вопрос: для целей применения положений, предусмотренных пп. «а» п. 2 (ограничение) и пп. «а» п. 3 ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ, является такое определение тождественным «рассмотрению заявок, окончательных предложений», «оценке, сопоставлению заявок на участие в закупке, окончательных предложений»? На нем мы остановимся более подробно, а попутно зададим еще один: может ли заказчик в составе положения о закупке регулировать стадийность определения поставщика (исполнителя, подрядчика) (этапы закупки)? Например, указав, что для данного способа закупки отсутствует рассмотрение заявок или указав, что лицо, с которым заключается договор, определяется на основании ранжирования (рейтингования и т. п.) заявок? Т.е. формально не использовать слова и словосочетания, упомянутые в ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ.

Отмечу, что разграничение понятий «рассмотрение заявок, окончательных предложений», «оценка заявок на участие в закупке, окончательных предложений» «сопоставление заявок на участие в закупке, окончательных предложений» имеет значение как для конкурентных, так и не для конкурентных способов закупки, поскольку заставляет заказчика правильно установить права и обязанности сторон на каждой из указанных стадий, а равно и последовательность осуществления закупки – этапность. Принципиальным различием между двумя указанными группами способов это то, что применительно к последнему обозначенному выше вопросу заказчик при всем желании не может избавиться от этих стадий (этапов) в силу того, что ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ прямо упоминает данные стадии (этапы) применительно к конкурентным способам закупки, но, к сожалению, не раскрывая их сути.

В свою очередь, для неконкурентных способов закупки подобное закрепление стадийности (этапности) формально в составе положений Закона № 223-ФЗ отсутствует. Яркий пример – рассматриваемый выше способ закупки, где упомянуты только критерии оценки, утвержденные положением о закупке.

Вспомним позицию Конституционного Суд РФ высказанную им в постановлении от 23.12.2022 № 57-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 432, пункта 1 статьи 438, пункта 4 статьи 445, пункта 5 статьи 447 и пункта 4 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой акционерного общества «Системный оператор Единой энергетической системы»: «Фактически по объему регулирования положение о закупке призвано восполнить краткость регулирования собственно закупочной деятельности в данном Федеральном законе. Это выражается в выборе как способов закупки, так и – в очерченных законодательством пределах – их содержания. Допуская решение такого рода вопросов в положении о закупке, законодатель тем самым не исключает решения в нем и вопроса о последствиях признания торгов несостоявшимися, в т. ч. в части возможности или необходимости заключить договор с единственным участником торгов».

На первый взгляд, у заказчика полный карт-бланш на установление собственной стадийности (этапности) при осуществлении закупок неконкуретными способами. А как следствие, полный вывод таких закупок в части необходимости соблюдения «ограничений» и «преимуществ». Единственное «но» – и высшая судебная инстанция на это указала – такое «восполнение» должно быть осуществлено «в очерченных законодательством пределах их содержания». Следовательно, осталось разобраться, а есть ли эти пределы в отношении именно стадийности (этапности) процедуры закупки, и, если таких ограничений нет, фактически обойти закон в этой части (уйти от применения соответствующих норм). Например, ряд авторов вполне справедливо отмечают: «сам Закон № 223-ФЗ почти не содержит запретов, следовательно, нельзя обойти несуществующий запрет»[23]. Однако признают, что подобное отсутствие запретов не должно толковаться заказчиком как абсолютная свобода действий[24].

__________

[23] Чваненко Д. Обход закона в сфере публичных закупок // Прогосзаказ.рф. 2023. № 4. С. 20–27.[24] Там же: «…если прямого запрета законодатель не устанавливает, то никакого обхода закона здесь быть не может. Конечно, если заказчик или поставщик будут явно злоупотреблять своим правом, то суд должен поставить такое поведение в упрек. Однако в таком случае нужно говорить именно о злоупотреблении правом, а не об обходе закона».

Особо отмечу, что до вступления в силу положений Закона № 318-ФЗ рассматриваемый вопрос не имел такого принципиального значения по причине того, что положения постановления Правительства РФ от 16.09.2016 № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» (далее – ПП РФ № 925), являющиеся фактически одним из видов изъятий (мерой) из национального режима, предусматривали несколько иной подход. К тому же, формулировка п. 8 ПП РФ № 925 приводила к довольно неоднозначным выводам в части возможности применения его положений[25]. Вместе с тем данное постановление примечательно также заложенным в его механизмом в части предоставления приоритета, а именно делением способов закупок на две большие группы, в зависимости именно от наличия определенных стадий (этапов) закупки, а также условий определения победителя закупки:

Группа 1. Закупки, осуществляемые путем проведения конкурса или иным способом, при котором победитель закупки определяется на основе критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, указанных в документации о закупке, или победителем, в котором признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора.

Группа 2. Закупки, осуществляемые путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на «шаг», установленный в документации о закупке.

__________

[25] Для целей настоящей статьи полемику в части применения положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. оставим «за скобками».

При этом в силу положений п. 1 ПП РФ № 925 его действие распространяется на все способы закупки, за исключением закупок у еПИПа. Соответственно, далее уже заказчику предлагается в положении о закупке предусмотреть отнесение предусмотренных этим положением способов к одной из указанных групп.

Отдельного внимания заслуживает тот факт, что в момент вступления данного постановления Правительства РФ в силу в Законе № 223-ФЗ безотносительно способа закупки заказчик должен был разрабатывать и размещать в ЕИС[26] извещение об осуществлении закупки и документацию о закупке, в составе которой в обязательном порядке указывались критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке и порядок осуществления оценки и сопоставления заявок на участие в закупке[27]. Иными словами, непосредственно для целей применения Закона № 223-ФЗ оценка и сопоставление предполагались как некая общая стадия, направленная на выявление лица, с которым будет заключен договор[28]. К сожалению, суть данных действий оставалась не раскрытой, что, однако, можно рассматривать как предоставление заказчику права на раскрытие соответствующих понятий в своем положении о закупке.

__________

[26] См., например, письмо Минэкономразвития России от 20.03.2014 № Д28и-312.[27] П. 12 и п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона 223-ФЗ (в редакции по состоянию на 01.01.2017).[28] В части закупок у еПИПа в этот период времени и соотношении такого порядка оценки и сопоставления заявок более подробно см.: Беляева О.А. Закупка у единственного поставщика: вопросы адекватного толкования законодательства // Юрист. 2013. № 14. С. 9–14.

Также в пользу «общности» и, самое главное, обязательности данных стадий (этапов) говорили и положения ч. 6 Закона № 223-ФЗ (в редакции на 01.01.2017) в части обязательности применения оценки и сопоставления заявок на участие в закупке только по критериям и в порядке, которые указаны в документации о закупке.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 18.02.2014 № 3323/13 по делу № А40-121924/11-130-794 отмечено: «Отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников, на которое ссылается общество "РЖД", не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов [выделено автором]. Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (его конкурсной или аукционной комиссии».

Косвенное подтверждение данного подхода можно найти в ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ[29]. Формально данный состав предусматривает привлечение к ответственности за проведение оценки и (или) сопоставления заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Однако довольно странно предположить, что законодатель, предусматривая ответственность за нарушения порядка определения поставщика (исполнителя, подрядчика), фактически предусмотрел ее только для способов закупки, которые прямо предусматривают такие стадии как оценка и сопоставление.

__________

[29] Предъявление требований к участникам закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, к закупаемым товарам, работам, услугам и (или) к условиям договора либо оценка и (или) сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке товаров, работ, услуг, - влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей; на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

В данном ключе довольно интересные выводы содержатся в определении Верховного Суда РФ от 12.05.2015 № 305-КГ15-1682 по делу № А40-105887/2013: «довод кассационной жалобы о том, что запрос предложений не является формой торгов, а представляет собой разновидность офертно-акцептного способа заключения договора, подлежит отклонению, т. к. Закон № 223-ФЗ подразумевает заключение договоров только посредством конкурентного отбора контрагентов (ч. 1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ) путем оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, применяемых в равной степени ко всем участникам закупки (ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ) [выделено автором].

Именно отсутствие в спорной конкурсной документации ясных и определенных критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, т. е. нарушение положений ч. 6 ст. 3 и п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, в настоящем случае послужило основанием для вынесения антимонопольным органом оспариваемых решения и предписания».

Таким образом, все способы закупки, предусматривающие в своем составе определение победителя, лица, с которым заключается договор из множества участников закупки, должны в качестве обязательных стадий иметь такие как оценка и/или сопоставление.

В развитие данного довода можно привести еще несколько примеров из правоприменительной практики:

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.01.2016 по делу № А43-24740/2015 (изв. № 31401622127). Дело примечательно тем, что формально ни в составе извещения об осуществлении закупки, ни в составе положения о закупке заказчика, действовавшего в период принятия рассматриваемого решения, не указан непосредственно порядок оценки заявок для использованного способа закупки, а именно запроса котировок. Вместе с тем, несмотря на общие положения о признании победителя такого способа исключительно на основании наименьшего ценового предложения, суд рассматривал такие действия именно как оценку заявок, направленную на определение победителя.
Решение Московского областного УФАС России от 07.12.2015 № 07-32-16951/15 (изв. № 31502961906). В данном случае при осуществлении закупки запросом котировок контрольный орган при вынесении решения исходил из применения к такому способу именно положений о порядке оценки заявок, поданных для участия в закупке.

После реформы 2017 года положения ч. 6 ст. 3 в совокупности с положениями ст. 4 Закона № 223-ФЗ несколько видоизменились и предусматривают обязательность указания порядка оценки и порядка сопоставления исключительно для случаев осуществления закупок с использованием конкурентных способов закупки. Но означает ли это, что в отношении иных способов закупки оценка и сопоставление перестали быть обязательными? По мнению автора, отнюдь!

Для начала подтвердим тезис, высказанный нами ранее: применительно к конкурентным способам заказчик при всем желании не может избавиться от этих стадий (этапов) в силу того, что ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ прямо упоминает данные стадии (этапы). Например, как минимум два из предусмотренных положениями п. 1 ч. 3.1 Закона № 223-ФЗ способов закупки в принципе не предусматривают такой стадии (этапа), как оценка и сопоставление заявок, – аукцион[30] и запрос котировок[31]. Например, в деле № А56-24306/2021 Верховный Суд РФ фактически применил к аукциону положения Закона № 223-ФЗ о порядке осуществления оценки заявок[32].

__________

[30] Под аукционом в целях Закона № 223-ФЗ понимается форма торгов, при которой победителем аукциона, с которым заключается договор, признается лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее низкую цену договора путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о проведении аукциона, на установленную в документации о закупке величину (шаг аукциона) (ч. 18 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ). Применительно к наличию стадии оценки в аукционе подобное в настоящий момент предусмотрено положениями ч. 4 ст. 32 Закона № 44-ФЗ, в соответствии с которыми заказчик при осуществлении закупки использует один из критериев оценки – «цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги».[31] Под запросом котировок в целях Закона № 223-ФЗ понимается форма торгов, при которой победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора (ч. 20 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ).[32] Определение Верховного Суда РФ от 21.06.2022 № 307-ЭС22-9111 по делу № А56-24306/2021

Аналогичные позиции можно найти в отношении порядка проведения закупок с использованием запроса котировок, когда, несмотря на формальное отсутствие в составе положения о закупке заказчика, извещения об осуществлении закупки указания на критерии оценки и порядок оценки, сопоставления заявок (в принципе не было указанных слов и словосочетаний), суд фактически исходил из того, что сравнение ценовых предложений участников закупки представляет собой оценку заявок[33].

__________

[33] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.10.2022 № Ф05-26856/2022 по делу № А40-892/22-147-12 (в данном случае примечательно, что в составе извещения об осуществлении закупки (см. п. 3.15 Часть 2 Извещения о проведении закупки, номер извещения в ЕИС 32110655229) прямо было предусмотрено следующее положение: 3.15. Оценка заявок участников закупки и критерии этой оценки: не применяется в данной закупке.

В части именно неконкурентных способов закупки после реформы 2017 года можно привести в пример аргументы, изложенные Арбитражным судом г. Москвы в решении от 31.07.2020 по делу № А40-74658/20-139-562: «…суд учитывает, что соблюдение прав участников путем раскрытия в процессуальном документе (протоколе) сведений о порядке присвоения (начисления) баллов в принципе не может быть связано со статусом закупки (конкурентная или неконкурентная закупка). Неконкурентность закупки предполагает отсутствие соревновательного элемента между участниками и может быть продиктована особыми условиями закупки (публичная значимость, обороноспособность государства, особые условия исполнения, наличие доступа к той или иной охраняемой законом тайне и т. д. и т. п.).». При этом, апелляционная инстанция засилила указанный довод, указав, что «…согласно ч. 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным ч. 3 названной статьи. Способы неконкурентной закупки, в т. ч. закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Таким образом, не указаны в упомянутой норме, посвященной неконкурентным закупкам, и основания для отступления от соблюдения основных принципов закупочной деятельности при опубликовании протоколов итогов при проведении неконкурентной закупки».[34]

___________

[34] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2021 № 09АП-51573/2020 по делу № А40-74658/20.

Иными словами, общие положения, предусмотренные Законом № 223-ФЗ в отношении осуществления закупок, должны применяться вне зависимости от конкурентности/неконкурентности закупки. Собственно, ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ после 01.01.2018 не потеряла свой актуальности в части именно положения о том, что «не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке». Как минимум, здесь нет указания на то, что такие порядок оценки и сопоставления заявок должны содержаться исключительно в документации, разрабатываемой и размещаемой для конкурентных способов закупки.

Конечно, можно отметить спорность такого утверждения. Однако, если проследить судьбу ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ через установление «требований к участникам закупки», вывод найдет свое подтверждение, пусть и косвенное. Например, применительно к разработке документации о закупке прямое требование об указании данного элемента также присутствует только в отношении конкурентных способов закупки. Вместе с тем в настоящее время невозможно найти в правоприменительной практике пример, где заказчику удавалось не установить требований к участникам закупки только лишь по причине того, что такая процедура является неконкурентной. Таким образом, для целей настоящего исследования можно утверждать, что любая закупка, предполагающая множественность участия со стороны потенциальных поставщиков (исполнителей, подрядчиков), должна предусматривать процедуры оценки, сопоставления заявок, наряду с рассмотрением таких заявок как элементом проверки участника закупки на предмет соответствия установленным заказчиком требованиям.

А вот о том, являются ли такие процедуры равнозначными или способы закупки могут предусматривать только одну из них (оценку без сопоставления или наоборот), предстоит также сказать несколько слов. Пикантность этой ситуации заключается еще и в том, что законодатель непоследователен в употреблении данных терминов даже в отношении конкурентных способов закупки[35].

____________

[35] См. например. 223-ФЗ. Закупки у субъектов МСП. Ах это сладкое слово — «этап!». https://vk.com/@-125734441-223-fz-zakupki-u-subektov-msp-ah-eto-sladkoe-slovo-etap

Для начала повторимся, что в Законе № 223-ФЗ нет однозначного определения данных стадий (этапов) [36] (особо подчеркнем, что не дается определения и термина «рассмотрение заявок»). Прим этом рядом авторов давалось свое видение отдельным из указанных стадий (этапов). Например:

оценка – стадия рассмотрения заявок на предмет установления предпочтительности каждой заявки в соответствии с установленными в документации о закупке критериями и порядком оценки[37];

ранжирование заявок – процесс расстановки заявок по местам в порядке убывания степени их предпочтительности (наиболее предпочтительная заявка занимает первое место)[38]. (По мнению автора, данное определение наиболее полно относится к стадии (этапу) закупки, известному как сопоставление заявок, поскольку в составе положений Закона 223-ФЗ нет соответствующего термина).

___________

[36] См. например. 223-ФЗ. Закупки у субъектов МСП. Ах это сладкое слово — «этап!». https://vk.com/@-125734441-223-fz-zakupki-u-subektov-msp-ah-eto-sladkoe-slovo-etap[37] Беляева О.А. Корпоративные закупки: проблемы правового регулирования: научно-практическое пособие. М.: ИЗиСП, Юриспруденция, 2018. 312 с.[38] Там же.

Не претендуя на абсолютную истинность, позволим предложить свои варианты определений таких стадий (этапов)[39]:

рассмотрение заявок – это действия, выполняемые заказчиком, закупочной комиссией, направленные на проверку участника закупки на соответствие требованиям к участникам закупки, товарам (работам, услугам), установленным положением о закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки (в случае проведения конкурентной закупки), документацией о закупке (в случае проведения конкурентной закупки), и признание такого участника закупки участником закупки либо отказ в допуске к участию в закупке (отстранение от закупки);

оценка заявок – это действия, выполняемые заказчиком, закупочной комиссией, направленные на присвоение заявке участника закупки баллов (значений и т. п.) по каждому из предусмотренных положением о закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки (в случае проведения конкурентной закупки), документацией о закупке (в случае проведения конкурентной закупки) критериев такой оценки;

сопоставление заявок – это действия, выполняемые заказчиком, закупочной комиссией направленные на выявления лучших условий, содержащихся в заявках, исходя из количества баллов (значений и т. п.) по каждому из предусмотренных положением о закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки (в случае проведения конкурентной закупки), документацией о закупке (в случае проведения конкурентной закупки) критериев, присвоенных в рамках оценки заявок в порядке убывания степени их предпочтительности для заказчика.

_____________

[39] Более подробно в части используемых аргументов в обосновании представленных определений см. 223-ФЗ. Закупки у субъектов МСП. Ах это сладкое слово — «этап!». https://vk.com/@-125734441-223-fz-zakupki-u-subektov-msp-ah-eto-sladkoe-slovo-etap

Как итог, применительно к способу закупки, предусмотренному п. 20(1) Положения об особенностях участия субъектов МСП, мы можем говорить о том, что «определение согласно критериям оценки, утвержденным в положении о закупке, заказчиком участника (участников) закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, с которым (которыми) заключается договор (договоры)» есть не что иное, как совокупность действий, направленных на рассмотрение заявок (предварительных предложений), поступивших заказчику от оператора электронной площадки. Кроме того, принимая во внимание примеры из правоприменительной практики относительно наличия стадии оценки в таком способе закупки как аукцион, также можно утверждать, что данный способ закупки имеет в своем составе данную стадию. Следовательно, в отношении данного способа заказчика должен применять как «ограничения», так и «преимущества».

Также приведенные выше примеры указывают, что любому способу закупки, предусмотренному положениями о закупке, характерны три указанных стадии (этапа) вне зависимости от их наименования в составе положения о закупке. А значит, решение о применении положений ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ должно приниматься не из формального анализа на предмет наличия или отсутствия указанных стадий (этапов), а исходя из фактических действий, которые совершает заказчик для определения поставщика (исполнителя, подрядчика).

Итоги

Основные выводы, которые должны позволить заказчику правильно сформировать положение о закупке с учетом норм ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ:

Заявка, иной документ, направляемый (подаваемый) для участия в закупке, могут быть предусмотрены исключительно для случая, когда способ закупки предполагает участие в такой закупке, под которым понимаются действия участника закупки, предусмотренные Законом № 223-ФЗ, положением о закупке, направленные на участие в определении поставщика (исполнителя, подрядчика). Соответственно, способы закупки, которые таким свойством не обладают, не должны включать положения о формировании участниками подобных документов со стороны участника закупки.
Закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) не предполагает деятельного участия со стороны участников закупки. Под закупками у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) следует подразумевать неконкурентный способ осуществления закупки, без соперничества участников закупки за право заключить договор, независимо от суммы закупки в соответствии с нормами, предусмотренными положением о закупке, при котором лицо, с которым заключается договор, заранее заказчику известно. При этом в ряде случае оно не просто известно заказчику заранее, оно просто не может быть другим «по определению» (закупки у субъектов естественных монополий, приобретение товаров, работ и услуг, поставка, выполнение или оказание которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными (унитарными) предприятиями, юридическими лицами и т. п.).
В случае если закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) предполагает заключение договора по итогам внедрения механизмов, аналогичных закупке через «электронный магазин», «электронную витрину» и т. п., характеризующихся наличием стадии отбора потенциальных единственных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) из определенного заказчиком числа, т. е. при отсутствии заранее известного (определенного заказчиком) участника закупки, заказчик обязан установить требования как к заявке на участие (иному документу, направляемому таким участником закупки), так и соблюдать положения о применении мер, предусмотренных положениями пп. «а» п. 2 (ограничение) и пп. «а» п. 3 ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ.
При включении в положение о закупке условий о порядке заключения договора с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) (см. письмо Минэкономразвития России от 03.02.2017 № Д28и-386) заказчик должен учитывать требования отраслевого законодательства Российской Федерации о порядке заключения договоров в отдельных видах правоотношений. Например, п. 8 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 № 644, в соответствии с которыми обязательным элементом заключения договора выступает именно заявка абонента (в нашем случае заказчика), а не водоснабжающей организации (тот самый единственный поставщик (исполнитель, подрядчик)). Т.е. в ряде случаев именно заказчик выступает заинтересованной стороной, имеющей интерес к заключению договора, а не лицо, с которым заключается договор.
Применительно к закупке, предусмотренной п. 20(1) Положения об особенностях участия субъектов МСП, предварительное предложение, несмотря на отсутствие положений о его направлении участником закупки заказчику, должно рассматриваться как заявка, поданная для участия в закупке. При этом трансформации такого предварительного предложения в заявку происходит в момент направления оператором электронной площадки предварительных предложений, размещенных на электронной площадке в соответствии с требованиями заказчика к закупаемому товару, работе, услуге, участнику закупки из числа субъектов МСП.
Ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ как до 01.07.2018, так и после содержит нормы, в соответствии с которыми в состав способов закупки, предусмотренных положением о закупке заказчика, должны фактически входить такие стадии (этапы) осуществления закупки, как рассмотрение, оценка и сопоставление заявок.

рассмотрение заявок – это действия, выполняемые заказчиком, закупочной комиссией направленные на проверку участника закупки на соответствие требованиям к участникам закупки, товарам (работам, услугам) положения о закупке, извещения об осуществлении конкурентной закупки (в случае проведения конкурентной закупки), документации о закупке (в случае проведения конкурентной закупки) и признание такого участника закупки участником закупки либо отказ в допуске к участию в закупке (отстранение от закупки);

оценка заявок – это действия, выполняемые Заказчиком, закупочной комиссией направленные на присвоение заявке участника закупки баллов (значений и т.п.) по каждому из предусмотренных, положением о закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки (в случае проведения конкурентной закупки), документацией о закупке (в случае проведения конкурентной закупки) критериев такой оценки;

сопоставление заявок – это действия, выполняемые Заказчиком, закупочной комиссией направленные на выявления лучших условий, содержащихся в заявках, исходя из количества баллов (значений и т.п.) по каждому из предусмотренных, положением о закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки (в случае проведения конкурентной закупки), документацией о закупке (в случае проведения конкурентной закупки) присвоенных в рамках оценки заявок в порядке убывания степени их предпочтительности для заказчика.

7. Для целей применения положений ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ не имеет принципиального значения прямое закрепление указанных выше стадий (этапов) закупки, поскольку, являясь обязательными элементами процедуры закупки, такие стадии (этапы) присутствуют в рамках любого из способов закупки, за исключением осуществления закупки у еПИПа. Т.е. заказчик должен исходить не из прямого упоминания данных стадий (этапов) закупки в положении о закупке, а непосредственно из тех действий, которые он (заказчик) или комиссия по осуществлению закупок должны совершить для целей выявления лица, с которым будет заключен договор по итогам закупки. Так, применительно к закупке, предусмотренной п. 20(1) Положения об особенностях участия субъектов МСП «определение согласно критериям оценки, утвержденным в положении о закупке, заказчиком участника (участников) закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, с которым (которыми) заключается договор (договоры)» есть не что иное, как совокупность действий, направленных на рассмотрение заявок (предварительных предложений), поступивших заказчику от оператора электронной площадки, с последующей их оценкой с целью выявления лучшего предложения участников закупки.

Небольшое послесловие

В заключение отметим, что обозначенные в настоящей статье вопросы являются очень болезненными и дискуссионными. Однако надеемся, что предложенные пути их решения, а также приведенная аргументация в пользу каждого из них поможет заказчикам и иным лицам, занимающимися формированием положений о закупке, «донастроить» собственную систему закупок с целью отражения положений Закона № 318-ФЗ либо подтолкнуть к поиску альтернативных вариантов осуществления закупок. Отдельно добавим, что в адрес регулятора закупок также был направлено обращение о толковании норм и положений, предусмотренных положениями ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ в части обозначенной выше проблематики. После получения ответа уважаемые читатели обязательно будут проинформированы о мнении Минфина России.

Уборка снега, уборка помещений и эксплуатация здания. Где связь?

2024-10-28T13:31:41.969Z

Комментарии к решению Московского УФАС России от 26.08.2024 по делу № 077/06/106-11318/2024.

Предыстория. Поступил следующий вопрос от коллег: «Закупаем услуги по уборке прилегающей территории, очистке кровли здания от снега, льда и сосулек. В соответствии с каким пунктом постановления Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 необходимо установить дополнительные требования к участникам закупки?»

Несмотря на кажущуюся простоту ответа, вопрос оказался с подвохом (да еще с каким!). Кроме того, как увидит внимательный читатель ниже, данный вопрос еще и пересекается с работками/услугами связанными с осуществлением уборки внутри здания.

Итак, по порядку:

1. Для начала суть проблемы: до сих пор неясно соотношение данных видов услуг (работ) с положениями иных отраслей права, что как мы увидим ниже не совсем так. Московское УФАС в своем решение Московского УФАС России от 26.08.2024 по делу № 077/06/106-11318/2024 в составе мотивировочной части указало: «Комиссия Управления обращает внимание, что объектом закупки является выполнение работ по обслуживанию кровли в зимний период, которые относятся к работам по текущему обслуживанием здания в соответствии с положениями п. 9.2 СП 255.1325800.2016, п. 11.3 СП 255.1325800.2016, а также согласно п. 9.1 указанного свода правил текущее обслуживание здания включает в себя подготовку здания (сооружения), его элементов и систем к сезонной эксплуатации, что является одной из задач технического обслуживания здания, следовательно, Заказчиком неправомерно не установлены дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с позицией 14 Приложения к Постановлению N 2571, применяемым при проведении закупки технического обслуживания здания.
При этом, беглый анализ положений сводов правил указанных в составе данного решения приводит к еще более интересным выводам.

2. Пункт 11 ст. 2 федерального закона от 30.12.2009 №384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (далее – Технический регламент 384-ФЗ) указывает, что нормальные условия эксплуатации — это учтенное при архитектурно-строительном проектировании состояние здания или сооружения, при котором отсутствуют какие-либо факторы, препятствующие осуществлению функциональных или технологических процессов. Оговоримся, что обязательность применения данного технического регламента, впрочем, как иных предусмотрена положениями действующего законодательства РФ (абз. 25; абз. 26 ст. 2; ч. 3 ст. 7 федерального закона от 27.12.2002 №184-ФЗ «О техническом регулировании», ст. 14.43 КоАП РФ). Статья 36 указанного выше технического регламента устанавливает, что безопасность здания или сооружения в процессе эксплуатации должна обеспечиваться посредством:
- технического обслуживания;
- периодических осмотров;
- контрольных проверок и (или) мониторинга состояния: основания, строительных конструкций и систем инженерно-технического обеспечения;
- посредством текущих ремонтов.
Технический регламент 384-ФЗ не раскрывает понятие «техническое обслуживание», «текущий ремонт». Аналогично подобные понятие не раскрывает и положения ст. 55.24 Градостроительного кодекса РФ. Однако, часть 8 указанной статьи Градостроительного кодекса РФ говорит о том, что техническое обслуживание, а равно и ткущий ремонт проводятся в целях обеспечения надлежащего технического состояния таких зданий, сооружений. Под надлежащим техническим состоянием зданий, сооружений понимаются поддержание параметров устойчивости, надежности зданий, сооружений, а также исправность строительных конструкций, систем инженерно-технического обеспечения, сетей инженерно-технического обеспечения, их элементов в соответствии с требованиями технических регламентов, проектной документации и в соответствии с исполнительной документацией. Как видим на первый взгляд уборка помещений, уборка прилегающей территории, очистка кровли здания от снега, льда и сосулек (далее, для простоты восприятия будем использовать общий термин «клининговые услуги») сложно соотносима (с обывательской точки зрения) с понятием надлежащего технического состояния зданий (сооружений). Обратим внимание на положения ч. 2 все той же статьи Градостроительного кодекса РФ, в которой особо подчеркнуто, что эксплуатация зданий, сооружений, должна осуществляться, в том числе в соответствии с требованиями технических регламентов. Также обязательно обратимся к положениям ч. 2 ст. 4 Градостроительного кодекса РФ в той части, в которой законодателем указано, что к отношениям, связанным с принятием мер по обеспечению безопасности эксплуатации зданий и сооружений при осуществлении градостроительной деятельности, нормы законодательства о градостроительной деятельности (по сути Градостроительного кодекса РФ) применяются, если данные отношения не урегулированы техническими регламентами. Т.е., в отношении именно мер по обеспечению безопасности при эксплуатации зданий и сооружений Градостроительный кодекс РФ применяется только, если принятие таких мер не предусмотрено положениями федерального закона от 30.12.2009 №384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (см. например, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27.01.2020 №Ф02-7220/2019 по делу №А33-35093/2018; письмо Минстроя России от 07.04.2015 №9829-РЛ/06: в части именно трактовки применения положений Градостроительного кодекса РФ через призму наличия/отсутствия норм в соответствующих технических регламентах). Статья 10 Технического регламента 384-ФЗ указывает на общие требование безопасности при эксплуатации построенного здания (сооружения) соблюдение которых направлено исключение вредного воздействия на человека в результате физических, биологических, химических, радиационных и иных воздействий при проживании и пребывании человека в нем. В частности, в ряде судебных решений (см., например, решение Советского районного суда города Орла от 27.09.2022 по делу N 2-1918/2022) со ссылкой на соответствующие положения указывается на необходимость поддержания ряда строительных конструкций в надлежащем состоянии, в том числе посредством их надлежащий уборки. Примечательна и ст. 11 данного регламента: здание или сооружение должно быть спроектировано и построено, а территория, необходимая для использования здания или сооружения, должна быть благоустроена таким образом, чтобы в процессе эксплуатации здания или сооружения не возникало угрозы наступления несчастных случаев и нанесения травм людям - пользователям зданиями и сооружениями в результате, в том числе скольжения, падения, столкновения. В части именно очистки от снега как прилегающей территории, так и кровли суды вменяют собственнику (иному законному владельцу) в вину необходимость проведения мероприятий являющихся неотъемлемой частью обеспечения безопасной эксплуатации здания и сооружения (см. например, определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 08.08.2024 №88-14213/2024 (УИД 74RS0028-01-2022-007788-75); определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 20.06.2024 по делу №88-15541/2024 (УИД 21RS0006-01-2023-000282-74); решение Эжвинского районного суда города Сыктывкара от 01.10.2020 по делу № 2-750/2020 и др.). Однако, при все при том, приведенные примеры судебных решений не содержат в себе однозначного вывода, что эксплуатация здания (сооружения) включает в себя непосредственно клининговые услуги. Интересна непосредственно констатация факта подтверждения обязанности собственника (иного законного владельца) здания (сооружения) учитывать при использовании таких объектов положения технического регламента регулирующего требования к их безопасности.

3. Таким образом, с учетом вывода, приведенного в п. 2 настоящей статьи позиция антимонопольного ведомства в комментируемом решении, не выглядит странной, особенно если обратить внимание на следующий факт СП 255.1325800.2016. «Свод правил. Здания и сооружения. Правила эксплуатации. Основные положения» включен в перечень документов в области стандартизации, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований Технического регламента 384-ФЗ утвержденный приказом Росстандарта от 02.04.2020 №687. Отметим, что слова «на добровольной основе» не должны в данном случае смущать читателя в части наличия/отсутствия права их применения в повседневной деятельности. Минстрой РФ неоднократно указывал, что добровольность применения стандартов и сводов правил, включенных в Перечень №687, не означает, что они могут не соблюдаться. Добровольность применения предоставляет возможность использования проектировщиками (а в нашем случае и иными лицами) других правил, не противоречащих требованиям Технического регламента 384-ФЗ (см. письмо Минстроя России от 09.04.2021 №8545-ОГ/08). Как следствие, от указанных положений можно отступать только если есть уверенность, что такое отступление (с соответствующим обоснование) не будет нарушать общих требований к безопасности здания (сооружения), в том числе в процессе его эксплуатации. Иными словами, поскольку положения СП 255.1325800.2016 «Свод правил. Здания и сооружения. Правила эксплуатации. Основные положения» (далее - СП 255.1325800.2016 ) устанавливают общие эксплуатационные требования к зданиям и сооружениям в условиях нормальной эксплуатации (п. 1.1 указанного свода правил), а также принимая во внимание положения п. 9.2 данного свода правил можно согласиться с выводами контрольного органа — оказание услуг по обслуживанию кровли в зимний период, в состав которой включается уборка снега на кровле относится к техническому обслуживанию зданий и сооружений, как элементу эксплуатации такого здания (сооружения).
Но это еще не все. Внимательный анализ положений уже упомянутого п. 9.2 СП 255.1325800.2016 позволяет сделать вывод, что в состав такого обслуживания относятся:
- санитарное содержание помещений здания (сооружения) и прилегающей территории;
- уборка снега, в т.ч. на кровле.
Причем обратим внимание именно на уборку снега, который в силу его особенностей может образовываться не только на поверхности крыши, но и на прилегающей территории. Также напомню, что в составе приложения к постановлению Правительства РФ от 29.12.2021 №2571 предусмотрены следующие виды работ (услуг) в отношении которых заказчиком при соблюдении условий предусмотренных п. 3 данного постановления Правительства РФ должны быть установлены дополнительные требования к участникам закупки:
- п. 14 Работы, услуги по техническому обслуживанию зданий, сооружений;
- п. 36 Услуги по уборке зданий, сооружений, прилегающих к ним территорий.
Оговоримся, что различие между п. 14 и п. 36 в части наименования предмета закупки: работы/услуги нами во внимание приниматься не будут в виду острой дискуссии в «цивилистике» относительно их предметного содержания. Однако, по нашему мнению, результатом уборки снега вне зависимости от убираемой поверхности (кровля или асфальт рядом со зданием) будет являться определенное состояние такой поверхности без относительно заключался ли договор/контракт на оказание услуг ил на выполнение работ. Т.е., если к примеру, если уборка снега с крыши была осуществлена в рамках договора подряда, то факт заключения такого договора на уборку прилегающей территории не может являться средством обхода требований п. 36 только лишь на то основании, что формально договор предусматривает выполнения работ, а не оказания услуг. На саму материю — снег данное, безусловно важное с точки зрения гражданского кодекса РФ, различие не оказывает. Хотя по мнению автора развитие данного тезиса может найти свое отражение в правоприменительной практике.
Из сказанного выше, а также с учетом обозначенных в заглавие вопроса перечня работ/услуг вытекают следующие вопросы:
1). Уборка снега с прилегающей территории должна быть отнесена к п. 14 или п. 36 приложения к постановлению Правительства РФ от 29.12.2021 №2571. Особенно, если непосредственно уборка снега с кровли отнесена к элементу эксплуатации здания (сооружения). Т.е., как минимум на горизонте в одном из вариантов развития «маячит» необходимость одновременного установления двух дополнительных требований, если в составе контракта предусмотрены работы (услуги) по уборке как кровли, так и прилегающей территории.
2). Уборка помещения (внутри здания) относится к элементам эксплуатации здания (сооружения) или нет?. На первый взгляд абсурдность вопроса очевидна, однако, если мы приходим к выводу об отнесении ее (уборки) к эксплуатации (а предпосылки есть (см. п. 2), то установление дополнительных требований в соответствии с положениями п. 36 приложения к постановлению Правительства РФ от 29.12.2021 №2571 не избавляет заказчика от соблюдения ряда требований которые на первый взгляд к такой уборке не имеют никакого отношения.

4. Для ответа на поставленные вопросы продолжаем исследовать положения СП 255.1325800.2016. Так в отношении уборки прилегающей территории именно как элемента эксплуатации здания (сооружения) значения имеют положения п. 11.3 данного свода правил: «для предохранения строительных конструкций и оснований зданий (сооружений) от воздействия атмосферных осадков и грунтовых вод следует, в том числе организовывать уборку снега от стен здания (сооружения) на расстоянии не менее 2 м при наступлении оттепелей.». Сложно согласиться, что прилегающая территория ограничивается только обозначенным выше расстоянием. Уже на этом моменте возникает ряд принципиальных вопросов. Например, п. 37 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ содержит понятие прилегающей территории (территория общего пользования, которая прилегает к зданию, строению, сооружению, земельному участку в случае, если такой земельный участок образован, и границы которой определены правилами благоустройства территории муниципального образования в соответствии с порядком, установленным законом субъекта РФ). Но данную территорию ни в коем случае нельзя отождествлять с прилегающей территорией здания (сооружения) в виду их различного правого статуса. В частности, уборка на прилегающей территории в зависимости от правил благоустройства территории муниципального образования вообще может быть отнесена к благоустройству территории (см. например Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 28.11.2023 №Ф09-6801/23 по делу №А76-32033/2022). Это именно территория общего пользования, которая формально не принадлежит собственнику здания (сооружения), а может примыкать к территории на которой построено здание (сооружение), но в отношении которой в силу положений ч. 9 ст. 55.25 Градостроительного кодекса РФ лицо, ответственное за эксплуатацию здания, строения, сооружения (за исключением собственников и (или) иных законных владельцев помещений в многоквартирных домах, земельные участки под которыми не образованы или образованы по границам таких домов), обязано принимать участие, в том числе финансовое, в содержании прилегающих территорий в случаях и порядке, которые определяются правилами благоустройства территории муниципального образования (см. например материалы арбитражных судов по делу А05-13800/2019). В части именно прилегающей территории здания найти законодательно закреплённое определение найти не удалось. Так, например, СП 82.13330.2016. Свод правил. Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП III-10-75», который, в том числе принят в развитие положений Технического регламента №384-ФЗ и направлен на регламентацию требований к проектным решениям, параметрам и необходимым сочетаниям элементов благоустройства при их планировке в различных градостроительных условиях не содержит подобной дефиниции. Однако, как минимум анализ пункта 3.2 указанного свода правил позволяет разграничить понятие территории в рамках проведения благоустройства территории муниципального образования и благоустройства участка на котором построен объект (пункт 36 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ применительно к благоустройству упоминает иной элемент «прилегающую территорию» в смысле закрепленном п. п. 37 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ). Подобное допущение, пусть и косвенное дает также возможность разграничить понятие «прилегающая территория общего пользования» и «прилегающая территория здания (сооружения)». Сама же проблема разграничения данных двух понятий не решена до сих пор (см. например Андреечев И.С. Соотношение правовых механизмов участия граждан в обеспечении комфортной среды по месту их проживания: правовые конструкции "придомовая территория" и "прилегающая территория» // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2022. N 11. С. 92 - 105.; Анисимов А.П., Исакова Ю.И., Працко Г.С. Правовое регулирование использования прилегающих территорий: вопросы теории и практики // Юрист. 2023. N 9. С. 63 - 67.). Представляется, что наиболее разумным считать таковой территорию земельного участка, на котором расположено задание (сооружение), а также закрепленное за собственником (иным законным владельцем), но при этом не относящееся к территории общего пользования (например, как вариант сведения о которой содержаться выписке ЕГРН). Если же говорить об обязанности его уборке как именно прилегающей территории здания (сооружения), то раздел 7 СП 255.1325800.2016 в части именно уборки прямо указывает на такую обязанность уже без относительно какого-либо расстояния.
Как итог, ситуация складывается следующая: если например, предметом закупки выступает необходимость осуществления комплексных услуг включающих и уборку снега с кровли, уборку снега с прилегающей территории (прилегающей к обслуживаемому зданию (сооружению)) и уборку снега с прилегающей территории общего пользования, то перед Заказчиком встает необходимость установления в составе извещения об осуществлении закупки трех типов дополнительных требований:
- п. 14 Работы, услуги по техническому обслуживанию зданий, сооружений;
- п. 36 Услуги по уборке зданий, сооружений, прилегающих к ним территорий;
- п. 9 Работы по строительству некапитального строения, сооружения (строений, сооружений), благоустройству территории (в данном случае, если к примеру в состав Правил благоустройства соответствующего муниципального образования включена уборка снега (п. 1 ч. 2 ст. 45.1 федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»; Методические рекомендации по разработке норм и правил по благоустройству территорий муниципальных образований утвержденные приказом Минстроя России от 29.12.2021 №1042/пр).

5. Возвращаемся к уборке помещений зданий, сооружений. В частности, представим ситуацию относительно необходимости оказания услуг по влажной уборке помещений. В чем соль? Если вернуться к положениям постановления Правительства РФ от 29.12.2021 №2571, то заказчиком устанавливаются дополнительные требования, предусмотренные уже упомянутым п. 36 приложения к данному постановлению. Но это еще не все, мы уже упоминали, что п. 9.2 СП 255.1325800.2016 к техническому обслуживанию зданий и сооружений относит санитарное содержание помещений здания (сооружения) и прилегающей территории. Действительно, в составе данного свода правил не раскрывается данное понятие. Однако, анализ положений п. 3.18; 15.1, 15.2 данного свода правил; раздела 6, раздела 7 СП 537.1325800.2024. «Свод правил. Административные и бытовые здания. Правила эксплуатации»; СП 54.13330.2022. Свод правил. Здания жилые многоквартирные. СНиП 31-01-2003; СП 2.1.3678-20 «Санитарно-эпидемиологические требования к эксплуатации помещений, зданий, сооружений, оборудования и транспорта, а также условиям деятельности хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг»; п. 3.1 ГОСТ Р 51870-2014 «Услуги профессиональной уборки - клининговые услуги. Общие технические условия» позволяет сделать вывод, что элементом такого содержания является уборка помещений. Т.е., как минимум уборка помещений — это техническое обслуживание зданий (сооружений), т.е., не что иное как эксплуатация зданий (сооружений). Казалось, как это меняет диспозицию относительно установления дополнительных требований. Ведь, несмотря на формальное отнесение услуг по уборке к техническому обслуживанию (п. 14 приложения к постановлению Правительства РФ от 29.12.2021 №2571) Правительством РФ из этого массива выделен отдельный элемент (как вариант с целью недопущения необоснованного ограничения количества участников, специализирующихся на различных элементах эксплуатации зданий (сооружений)) - услуги по уборке зданий, сооружений. Критичность ситуации проявляется в общих требованиях, установленных Градостроительным кодексом РФ в отношении требований к эксплуатации зданий и сооружений. Например, ч. 5 ст. 55.24 Градостроительного кодекса РФ указывает, что эксплуатация должна осуществляться на основании, в том числе проектной документации в соответствии с которой такой объект капитального строительства возводился. Пункт 26.1 Положения о составе разделов проектной документации и требований к их содержанию утвержденного постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 №87 предусматривает обязанность проектировщика предусмотреть требования к способам проведения мероприятий по техническому обслуживанию объекта капитального строительства, при которых исключается угроза нарушения, в том числе санитарно-эпидемиологических требований к среде обитания человека. Т.е., если в связи с принятыми проектными решениями необходимо обеспечить особые требования к уборке помещений, то Заказчик должен помимо общих требований, перечисленных выше учитывать требования предусмотренное такой проектной документацией.

6. А теперь «вишенка на торте». Комментируемое решение контрольного органа было принято 26.08.2024. Как мы уже отмечали выше СП 255.1325800.2016 включен в перечень документов в области стандартизации, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований Технического регламента 384-ФЗ утвержденный приказом Росстандарта от 02.04.2020 №687. 01.09.2024 в связи с вступлением в силу положений федерального закона от 25.12.2023 №653-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» ст. 6 Технического регламента 384-ФЗ была изложена в новой редакции. В частности, было исключено положение согласно которому национальным органом РФ по стандартизации в соответствии с законодательством РФ о техническом регулировании утверждается, опубликовывается в печатном издании федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и размещается в информационной системе общего пользования в электронно-цифровой форме перечень документов в области стандартизации, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований данного технического регламента, т.е., тот самый перечень в состав которого включен СП 255.1325800.2016. Более того, согласно действующей редакции ч. 2 ст. 6 Технического регламент №384-ФЗ своды правил, предусматривающие требования безопасности зданий, сооружений, процессов, осуществляемых на всех этапах их жизненного цикла, применяются со дня включения таких требований в реестр требований, подлежащих применению, в том числе при эксплуатации объектов капитального строительства в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности.
В настоящий момент такой реестр требований в соответствии с правилами формирования и ведения реестра требований, подлежащих применению при выполнении инженерных изысканий, осуществлении архитектурно-строительного проектирования, проведении экспертизы проектной документации и (или) экспертизы результатов инженерных изысканий, строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, эксплуатации и сносе объектов капитального строительства, выявления, устранения противоречий между требованиями, включенными в реестр требований, а также между требованиями, включенными в реестр требований, и проектами документов, содержащими требования, подлежащие включению в реестр требований утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2023 №1417 размещен в сети Интернет по адресу https://стройкомплекс.рф/rntd. Однако, по состоянию на момент написания настоящего опуса СП 255.1325800.2016 в него не включен. Соответственно, должны ли мы учитывать все выше сказанное? Формально в составе законодательства о техническом регулировании (ст. 16.1 федерального закона от 27.12.2002 №184-ФЗ «О техническом регулировании») предусмотрено положение о добровольном применении положений документов по стандартизации, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований принятого технического регламента. Однако, при этом, также необходимо учитывать положения ст. 5.1 федерального закона от 27.12.2002 №184-ФЗ «О техническом регулировании» (в части особенностей тех.регулирования которые могут быть установлены непосредственно Техническим регламентом №384-ФЗ). Т.е., правила обязательности/добровольности применения части документов могут быть установлены непосредственно в составе Технического регламента №384-ФЗ. В данном случае, ст. 6 указанного закона не содержит такого положения. Вместе с тем, принимая во внимание положения ч. 4 ст. 42 Технического регламента (оговоримся, что она ссылается на положения утратившие силу с 01.09.2024, но все же оп нашему мнению продолжает действовать), ст. 16.1 федерального закона от 27.12.2002 №184-ФЗ «О техническом регулировании» можно сделать вывод, что в настоящий момент обязательным к применению являются при эксплуатации задний, сооружений требования, включенные в указанный выше реестр требований, но при этом, сохраняется возможность соблюдения требований данного регламента в части обеспечения безопасности, в случае применения документов стандартизации включенных в общем порядке в соответствующие перечни, т.е., положения перечня утвержденного приказом Росстандарта от 02.04.2020 №687 сохраняют свою силу. Косвенно подтверждение этому можно найти в составе пояснительной записке к проекту Федерального закона №322233-8 «О внесении изменений в Федеральный закон «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (в итоге был принят и подписан Президентом РФ 25.12.2023 №653-ФЗ) где сохранялась возможность соблюдения требований технического регламента путем наличия соответствующего «добровольного перечня» документов национальной системы стандартизации (первоначально предполагалось, что такой перечень будет переутвержден непосредственно Минстроем РФ, однако в окончательном виде данное положение принято не было). Кроме того, если особенности не установлены Техническим регламентом 384-ФЗ, то применяются общие положения, предусмотренные непосредственно федеральным законом от 27.12.2002 №184-ФЗ «О техническом регулировании».

PS: в процессе подготовки настоящей статьи автору попалось выступление заместителя Министра строительства и ЖКХ РФ Сергея Музыченко в рамках семинара для проектировщиков «Изменение системы технического регулирования в строительстве», организованного комитетом «Деловой России» по строительству: «Если в прежней редакции необходимо было соблюсти обязательный перечень или специальные технические условия, а добровольный можно было использовать как обоснование, то после 1 сентября ситуация изменилась: теперь есть четыре равноправных способа обоснования безопасности зданий – своды правил, государственные стандарты, стандарты организаций, иностранные стандарты. Таким образом, заставить соблюсти СП или ГОСТ в новой редакции нельзя, но, если ты не обосновал иными требованиями, значит ты не исполнил Техрегламент»10. Кроме того, им было отмечено: 653-ФЗ11 расширяет способы обоснования закладываемых проектных решений и уравнивает их статус без деления на «обязательные» и «добровольные».

Таким образом, вопреки приведённым автором аргументам, с 01.09.2024 соблюдение требований, содержащихся в сводах правил, в том числе и в упомянутом нами СП 255.1325800.2016. «Свод правил. Здания и сооружения. Правила эксплуатации. Основные положения», является подтверждением соответствия положениям Технического регламента 384-ФЗ. Не оспаривая данное утверждение (а поспорить есть с чем [Достаточно вспомнить, что в самом тексте Технического регламента 384-ФЗ есть указание на перечень добровольных стандартов и сводов правил.] - прим.автора), можно отметить, что в рамках осуществления закупок, связанных с эксплуатацией зданий и сооружений, заказчику во избежание возникновения вопросов со стороны контрольных органов, ответственных за правоотношения в сфере градостроительной деятельности, рекомендуется использовать положения как перечисленных в настоящей статье сводов правил, так и иных, утвержденных и разработанных в соблюдение требований Технического регламента 384-ФЗ.

Преимущества организациям инвалидов в закупках. Комментарий к письму ФАС России от 10.07.2024 №МШ/60841/24 «По вопросу применения статьи 29 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ»

2024-08-28T10:29:45.868Z

Суть: в указанном письме ведомство указало, что в рамках положений, предусмотренных ст. 29 44-ФЗ преимущество может быть предоставлено участнику закупки - общероссийской общественной организации инвалидов. При этом, предоставление таких преимуществ региональным (местным) общественным объединениям законодательством о контрактной системе не предусмотрено.

Подчеркнуто, что различие данных общественных объединений заключается в их территориальной сфере деятельности:

- общероссийское общественное объединение осуществляет свою деятельность в соответствии с уставными целями на территориях более половины субъектов РФ и имеет там свои структурные подразделения - организации, отделения или филиалы и представительства;

- межрегиональное общественное объединение осуществляет свою деятельность в соответствии с уставными целями на территориях менее половины субъектов РФ и имеет там свои структурные подразделения - организации, отделения или филиалы и представительства;

- региональное общественное объединение осуществляет свою деятельность в пределах территории одного субъекта РФ;

- местное общественное объединение деятельность которого в соответствии с его уставными целями осуществляется в пределах территории органа местного самоуправления.

Проблема на стороне Заказчика: как правило при осуществлении закупок с установлением преимуществ предусмотренных положениями ст. 29 44-ФЗ принимают в них участия различные организации, представляющие интересы данной группы населения, среди которых есть как непосредственно общественные объединения, так и хозяйственные общества, созданные такими объединениями. Часть 2 ст. 29 44-ФЗ четко указывает, что установление преимуществ возможно только в отношении:

группа 1. Общероссийские общественные организации инвалидов (в том числе созданные как союзы общественных организаций инвалидов), среди членов которых инвалиды и их законные представители составляют не менее чем 80%;

группа 2. Организации, уставный (складочный) капитал которых полностью состоит из вкладов общероссийских общественных организаций инвалидов, и среднесписочная численность инвалидов, в которых по отношению к другим работникам составляет не менее чем 50%, а доля оплаты труда инвалидов в фонде оплаты труда - не менее чем 25%.

В свою очередь, зачастую учредителями организаций группы 2 выступают структурные подразделения организаций группы 1 (организации, отделения или филиалы и представительства). В связи с этим в правоприменительной практике возникает следующий вопрос: если ли учредителем (участником) организации из группы 2 выступает структурное подразделение организации, указанной в группе 1 должен ли Заказчик в таком случае предоставить преимущества в порядке, установленном положениями 44-ФЗ?

Комментарии и основные мысли: согласно тексту письма оно (письмо) подготовлено и направлено взамен ранее выпущенного ФАС России письма от 28.03.2018 №ИА/21098/18. Обращает на себя внимание актуализация ведомством своей позиции в части подтверждения статуса участника закупки, как общероссийской общественной организации инвалидов. В частности, ранее (письмо от 2018 года) такую проверку предлагалось проводить заказчику с использованием документов, входящих в состав заявки участника закупки: копии учредительных документов участника закупки, выписка из ЕГРЮЛ или копия такой выписки. Данное положение было актуально до вступления в силу положений федерального закона от 02.07.2021 №360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», которые в значительной степени изменили состав документов и сведений, предоставляемых участниками закупки в составе заявки на участие в закупке (например, в составе заявки после 01.01.2022 не требуется предоставлении копий учредительных документов). В представленной в письме обновлённой позиции ведомство не раскрывает каким именно образом заказчик имеет возможность проверить статус участника закупки. Однако, указывает на то, что общероссийские общественные организации инвалидов в силу специального законодательства РФ[1] должны предоставлять в Министерство юстиции РФ информацию о создании (прекращении деятельности) своих отделений (территориальных подразделений) в течение одного месяца со дня создания (прекращения деятельности) отделения (территориального подразделения) с приложением копии протокола учредительного съезда (конференции) или общего собрания соответствующего отделения (территориального подразделения). Отметим, что какого-либо централизованного открытого реестра таких объединений на территории РФ в настоящий момент не ведется, что представляет сложность для заказчика в части идентификации участников закупки, задекларировавших свое соответствие положениям ст. 29 44-ФЗ. Так в письме от 19.09.2014 №АЦ/37971/14 ведомство указало, что участнику закупки достаточно представить в произвольной форме декларацию о соответствии требованиям, установленным ч. 2 ст. 29 44-ФЗ. При этом заказчик не вправе требовать от участника закупки иные документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным ч. 2 ст. 29 44-ФЗ.

В части предоставления преимуществ представители антимонопольного ведомства по данному вопросу довольно категоричны и принципиальны: они (преимущества) предоставляются исключительно организациям группы 1 и/или группы 2, но только в том случае, если учредителями (участниками) выступают организации группы 1 без какого-либо промежуточного участия иных организаций, например, региональных. Причиной тому, является, по-нашему мнению, факт дословного прочтения положений ч. 2 ст. 29 44-ФЗ: а именно: учредителем (участником) организации, входящей в группу 2 должно быть непосредственно общероссийские общественные организации инвалидов (далее – ОООИ). В то время, как в большинстве, встречающихся в правоприменительной практике случаев учредителем хозяйственного общества выступает региональное общественное объединение, которое как отмечено в комментируемом письме имеет иной правовой статус не тождественный общероссийскому общественному объединению. Министерство финансов РФ, также неоднократно обращало внимание на различное содержание понятий общероссийского и регионального общественного объединения (см., например, письмо от 14.02.2018 N 24-01-07/9059). Принципиальным моментом для данных понятий является именно количество субъектов РФ, в которых такую деятельность должна осуществлять организация.

В решении ФАС России от 07.06.2024 по делу №28/06/105-1456/2024 обращено внимание со ссылкой на письмо Минюста России от 27.02.2023 N 14/21585-ВВ (в открытом доступе его к сожалению, найти не удалось) на территориальную сферу деятельности каждого типа из перечисленных в ст. 14 федерального закона от 19.05.1995 №82-ФЗ «Об общественных объединениях» (далее – 82-ФЗ) общественных организаций: «…региональные (местные) общественные объединения, созданные в качестве структурных подразделений общероссийского общественного объединения, осуществляют свою деятельность в пределах территории одного субъекта Российской Федерации (в пределах территории органа местного самоуправления) и общероссийским статусом в силу положений статьи 14 Закона об общественных объединений не обладают.». Как итог, позицию контрольного ведомства можно свести к следующему: поскольку в качестве учредителя (участника) выступает не непосредственно ОООИ, а региональное отделение, которое вдобавок еще и имеет ограниченную сферу деятельности по территории, то, и деятельность хозяйственного общества фактически направленна на удовлетворение потребностей не ОООИ, а только регионального отделения. Проще говоря не должно быть факта «промежуточного участия (владения)» региональных общественных организаций в капитале хозяйственных обществ. В этом контексте особо выделяется практика Московского УФАС России (см. Московского УФАС России от 19.07.2021 №077/06/106-12196/2021; Решение Московского УФАС России от 03.07.2024 по делу №077/06/106-8996/2024; Решение Московского УФАС России от 28.06.2024 по делу №077/06/106-8761/2024 и ряд других): в качестве доказательства «региональности» общественной организации, участвующей в капитале хозяйственного общества выступает наличие/отсутствия присвоение кода статистического учета ОКУГУ: 4220003 - Региональные и местные общественные объединения. Код присваивается при создании, реорганизации и ликвидации юридического лица Федеральной службой государственной статистики без личного обращения в соответствующий орган (см. п. 9 Правил представления в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств, иными государственными органами и организациями сведений в электронной форме, необходимых для осуществления государственной регистрации юридических лиц, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств, а также для ведения единых государственных реестров юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, и иных сведений, установленных федеральными законами утвержденными постановление Правительства РФ от 22.12.2011 №1092) в соответствии с положениями Общероссийского классификатора органов государственной власти и управления (утв. Приказом Росстандарта от 26.04.2011 №60-ст)[2]. Подобный подход находит свое отражение и в судебной практике (см. например, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.05.2022 N Ф05-8718/2022 по делу N А40-166689/2021).

Однако, по нашему мнению, не учитывает ряд принципиальных моментов. Не дается должной оценки правового статуса регионального общественного объединения если оно является структурным подразделением общероссийской общественной организации, к которой, в том числе относится и ОООИ, и, одновременно участвует в уставном капитале хозяйственного общества, претендующего на предоставление преимуществ.

1. Организационная структура общероссийского общественного объединения.

Часть 2 ст. 14 82-ФЗ предполагает, что структурные подразделения могут быть созданы в форме организации, отделения или филиала, представительства. При этом, как подтверждается правоприменительной практикой такие подразделения (организации, отделения или филиалы и представительства) могут иметь только общероссийские и межрегиональные общественные объединения (Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2023 N 05АП-4606/2023, 05АП-5123/2023, 05АП-5126/2023, 05АП-5127/2023, 05АП-5128/2023, 05АП-4723/2023 по делу N А59-2469/2023). Минусом положений законодательства об общественных объединениях является отсутствие закрепления как понятия «структурное подразделение», так и принципиальных отличий между ними. Понятие структурного подразделения можно встретить в трудовом законодательстве РФ, но оно не может быть применено к положениям 82-ФЗ поскольку регулирует исключительно специфику взаимоотношений сторон трудового договора в части определения места работы работника, не затрагивая специфику «корпоративных» взаимоотношений с «материнским» общероссийским общественным объединением (далее ОООб).

Статья 33 федерального закона от 24.11.1995 №181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» (далее – 181-ФЗ), предусматривает, в дополнение к уже перечисленным выше еще один тип структурного подразделения, которые могут создавать непосредственно ОООИ - отделение (территориальные подразделение). Автору не удалось найти принципиальных различий, выделяемых правоприменительной практикой в отношении правового статуса данного типа подразделений. Напротив, в силу того, что непосредственно ОООб обладают статусом общественной организации (ст. 7 82-ФЗ), то такие отделения (территориальные подразделения) должны быть отнесены к одному из перечисленных в ст. 14 82-ФЗ типу структурных подразделений. В пользу данного подхода говорит тот факт, что ОООИ не ограничены в праве создавать иные типы структурных подразделений, предусмотренных законодательством об общественных объединениях. Принципиальным является лишь возможность создавать (участвовать) в складочном капитале хозяйственных обществ. В частности, системный анализ положений федерального закона 82-ФЗ и федерального закона 181-ФЗ указывает, что подобным правом фактически может обладать только следующие типы структурных подразделений – организация или отделение, созданные в качестве структурного подразделения общероссийского или межрегионального общественного объединения[3]. Именно данные типы структурных подразделений общественных объединений могут выступать учредителями (участниками) иных юридических лиц, поскольку указанные структурные подразделения могут иметь статус юридических лиц. Отличие отделения от организации заключается в возможности последнего выступать в качестве общественного объединения, т.е., по факту находясь в структуре ОООб фактически обладать набором прав и обязанностей общественного объединения. Ряд исследователей указывает на нечеткость формулировок, предусмотренных законодательством РФ об общественных объединениях не позволяющих соотнести такие организации с типами обособленных подразделений юридического лица предусмотренных положениями ст. 55 ГК РФ.[4] Не углубляясь в суть полемики отметим, что для нас наиболее интересным является именно факт, возможности регистрации каждого из указанных типов структурных подразделений в качестве самостоятельных юридических лиц.[5] Разница будет именно в процедуре такой регистрации. В частности, применительно к отделению она возможна двумя способами (см. ст. 21 82-ФЗ):

1. По заявлению центрального руководящего органа ОООб, но только при условии, что такое отделение действует на основании единого устава ОООб;

2. Отделение самостоятельно предоставляет в регистрирующий орган все необходимые документы, в том числе устав. В указанном случае, государственная регистрация отделения ОООб осуществляется в порядке, предусмотренном для государственной регистрации общественных объединений.

Организация же регистрируется в общем порядке, предусмотренном для регистрации общественного объединения. При этом, в силу общего определения, предусмотренного положениями ст. 8 82-ФЗ она будет обладать статусом общественного объединения и одновременно являться юридическим лицом. Т.е., по сути несмотря на то, что структурное подразделение ОООб фактически является его составной частью, оно в силу положений предусмотренных ст. 8 и ст. 21 82-ФЗ может обладать расширенным набором прав и обязанностей, что немыслимо для таких форм обособленных подразделений «обычного» юридического лица как филиал и представительство. Сказанное справедливо и для отделения, за исключением того, что как отмечено выше оно не может обладать правами общественного объединения.

Указанный вывод можно проиллюстрировать на примере дела № А48-6683/2019. Арбитражный суд Центрального округа в своем постановлении от 10.03.2020 №Ф10-623/2020 по этому делу указал, что наличие у структурного подразделения ОООИ созданного в форме региональной общественной организации самостоятельной правоспособности, не является решающим применительно к тому, является ли такое подразделение самостоятельным юридическим лицом. Решение данного вопроса должно быть принято с учетом общего анализа организационной структуры общероссийского общественного объединения инвалидов, а именно: входит оно в его состав или нет. Верховный Суд своим определением от 17.06.2020 № 310-ЭС20-9439 отказал в передаче кассационной жалобы на данное постановление Арбитражного суда Центрального округа для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ. В развитие данного довода об особенной структуре взаимоотношений между структурным подразделением и «материнским» ОООб Конституционной Суд РФ в своем определении от 27.06.2023 №1625-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шанина Андрея Валерьевича на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 14 Федерального закона «Об общественных объединениях» подтвердил, что структурное подразделение – общественная организация, обладая определенной самостоятельностью, должна подчиняться общим решениям «материнской» общественной организации. Данное положение, рассматриваемое во взаимосвязи с иными нормами федерального закона 82-ФЗ, в том числе определяющими понятия межрегионального, регионального и местного общественных объединений, направлено на обеспечение упорядоченности и структурированности системы российских общественных объединений с учетом территориальной сферы их деятельности. Кроме того, обращает на себя внимание и положения, предусмотренные ч. 2 ст. 44 упомянутого выше закона: «Структурные подразделения - организации, отделения общественного объединения ликвидируются в случае ликвидации соответствующего общественного объединения.». Довольно сложно предположить ситуацию, при которой структурное подразделение подлежит ликвидации как самостоятельное юридическое лицо, по причине ликвидации иного юридического лица, с которым оно не находится в каких-либо взаимоотношениях. Т.е., опять же несмотря на некоторую свободу действий данные общественные организации, отделения находится в прямоподчиенном состоянии по отношению к «материнской» ОООб. Собственно, часть не может рассматриваться в отрыве от целого.

Справедливости ради отметим, что в силу положений, предусмотренных ч. 4 ст. 3 82-ФЗ общественное объединение может не приобретать права юридического лица. Т.е., формально среди структурных подразделений ОООб могут быть общественные организации, которые в установленном порядке не зарегистрированы в едином государственном реестре юридических лиц. В таком случае, по причине отсутствия у них прав юридического лица они не могут выступать учредителями хозяйственного общества (ч. 1 ст. 7 федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", ч. 1 ст. 10 федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"). Аналогичное положение справедливо также в отношении отделений общественного объединения: оно (отделение) также может не иметь статус юридического лица (см. например, Апелляционное определение Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 15.11.2016 N АПЛ16-479; п. 3.4 Методических рекомендаций и разъяснений относительно особенностей правового регулирования деятельности спортивных федераций направленных письмом Минспорта России от 26.04.2018 №ПН-05-00/3127). Однако, наличие такого отделения, организации в составе структуры ОООб влияет на оценку выполнения общественным объединением положений, предусмотренных ч. 2 ст. 14 82-ФЗ: учитываются при подсчете количества субъектов РФ на территории которых осуществляет свою деятельность ОООб. По факту, в составе ОООб в качестве структурных подразделений может быть довольно «разношёрстная компания» структурных подразделений часть из которых обладает статусом юридического лица, а часть нет.

2. Структура собственности.

Ключевым в данном вопросе являются положения ст. 32 82-ФЗ:

1. Отделения – структурные подразделения общественного объединения:

a. если деятельность осуществляется на основании единого устава «материнского» общественного объединения, то собственником имущества выступает непосредственно такое «материнское» общественное объединение;

b. если деятельность осуществляется на основании принятого ими устава, сособственником имущества выступает непосредственно отделение (см., например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.01.2013 №Ф05-13484/2011 по делу № А40-41623/10-74-178б; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 22.07.2022 N Ф06-12980/2021 по делу N А12-6745/2021);

2. Организации – структурные подразделения общественного объединения. Собственником имущества выступает непосредственно такая организация (см. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.05.2006 N Ф04-2639/2006(22373-А46-17) по делу N 7-158/05).

При такой структуре собственности по-особому выглядит возможность участия структурных подразделений общественного объединения в капитале хозяйственных обществ, в том числе выступать их учредителями. Часть 5 ст. 8 82-ФЗ предусматривает, что решение о создании общественной организацией других юридических лиц, об участии общественной организации в других юридических лицах может быть отнесено к компетенции постоянно действующего коллегиального руководящего органа общественной организации. Собственно, формально если иное не ограничено уставом «материнской» общественной организации и структурное подразделение имеет статус юридического лица, то такое подразделение вправе выступать учредителем иных юридических лиц (см. например Решение Арбитражного суда Приморского края от 16.07.2020 по делу N А51-25619/2019). Т.е., по факту на практике может сложится ситуация, при которой «материнская» общественная организация не является учредителем такого юридического лица. Возникает конструкция, в соответствии с которой доли в уставном капитале образованного структурным подразделением юридического лица формально не входят в состав имущества «материнского» общественного объединения. Единственное, что их связывает – это тело учредителя, который является структурным подразделением «материнского» общественного объединения.

Ключевой момент именно в том, что несмотря на довольно специфические отношения внутри ОООб отделение, организация остаются не чем иным как структурным подразделением. На это указывает и «особенное» основание для их ликвидации, отмеченное выше. В таком случае хозяйственное общество, образованное структурным подразделением необходимо рассматривать как образованные непосредственно таким объединением, пусть и без «привычной» нашему глазу структуры собственности.

В качестве подтверждения данной конструкции можно обратиться к положениям налогового законодательства РФ. Пункт 3 ст. 381 НК РФ предусматривает освобождение от налогообложения ОООИ (в том числе созданных как союзы общественных организаций инвалидов), среди членов которых инвалиды и их законные представители составляют не менее 80%, в отношении имущества, используемого ими для осуществления их уставной деятельности. При этом, аналогично положениям ч. 2 ст. 29 44-ФЗ предусмотрены такие льготы также и в отношении организации, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов указанных ОООИ, если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50%, а их доля в фонде оплаты труда - не менее 25%, - в отношении имущества, используемого ими для производства и (или) реализации товаров (за исключением подакцизных товаров, минерального сырья и иных полезных ископаемых, а также иных товаров по перечню, утверждаемому Правительством РФ по согласованию с общероссийскими общественными организациями инвалидов), работ и услуг (за исключением брокерских и иных посреднических услуг). Т.е., по факту в налоговом законодательстве РФ предусмотрено предоставления определенных видов льгот в отношении уже упомянутых нами организаций группы 1 и группы 2.

Представители Минфина РФ в части предоставления таких налоговых льгот (см. Письмо Минфина России от 19.06.2017 N 03-01-11/37874) прямо указали, что при решении вопроса учитывается именно «структурность» учредителя юридического лица относительно «материнского» общественного объединения: «…на основании Устава Общероссийской общественной организации инвалидов указанная организация может создавать в субъектах Российской Федерации региональные общественные организации, являющиеся ее структурными подразделениями. В связи с этим организации, создаваемые такими структурными подразделениями общероссийской общественной организации, имеют право на налоговые льготы по налогу на имущество организаций и земельному налогу при соблюдении условий, определенных статьями 381 и 395 НК РФ.». Особый интерес представляет п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2011 N 148 в котором со ссылкой на постановление Конституционного Суда РФ от 23.12.1999 N 18-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1, 2, 4 и 6 Федерального закона от 4 января 1999 года "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год" и статьи 1 Федерального закона от 30 марта 1999 года "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год" в связи с жалобами граждан, общественных организаций инвалидов и запросами судов" суд указал, что освобождение от уплаты обязательных платежей как разновидность государственной поддержки адресовано одной и той же категории граждан - инвалидам, поэтому не может зависеть от статуса общественной организации. Следовательно, любые, а не только общероссийские, общественные организации инвалидов должны иметь равные возможности получения такой поддержки. Иными словами, в рамках налогового законодательства РФ предоставление льгот фактически распространяется на все без исключения общественные объединения инвалидов вне зависимости от территориальной сферы их деятельности. Как следствие, и хозяйственным обществам, созданным ими должны предоставления такие льготы в установленном порядке.

Отметим, что такой подход также имеет место в практике территориальных органов антимонопольной службы (см., например, Решение Псковского УФАС России от 27.09.2019 по делу N 060/06/69-218/2019). Однако, он не пользуется широкой популярностью.

Как итог, применение положений ст. 29 44-ФЗ не может быть поставлено в зависимость только от «территориальности деятельности» соответствующего объединения, которое является учредителем (участником) хозяйственного общества. Решение должно приниматься путем рассмотрения всей «корпоративной» структуры объедения в целом, что как мы видим с учетом ограниченности прав у Заказчика по требованию дополнительных документов, вызывает определенные трудности.

Конституционный Суд РФ в данном случае, указывает на необходимость при предоставлении преимуществ исходить из конечной цели их предоставления: поддержки определенной социальной группы. В упомянутом выше постановлении было обращено внимание на следующее: «Освобождение от уплаты страховых взносов в государственные социальные внебюджетные фонды как разновидность государственной поддержки адресовано одной и той же категории граждан - инвалидам и поэтому не может зависеть от статуса общественной организации. Следовательно, любые, а не только общероссийские, общественные организации инвалидов должны иметь возможность получения такой поддержки. Этот вывод согласуется с пунктом 10 Декларации о правах инвалидов, принятой Генеральной Ассамблеей ООН (Резолюция 3447 (XXX) от 9 декабря 1975 года), устанавливающим, что инвалиды должны быть защищены от любых видов регламентации, носящих дискриминационный характер, и вытекает из положений статей 2 - 4 ратифицированной Российской Федерацией Конвенции MOT 1983 года N 159 "О профессиональной ориентации и занятости инвалидов", согласно которым национальная политика в области профессиональной реабилитации и занятости инвалидов должна распространяться на все категории инвалидов и быть основанной на принципе равенства возможностей, обеспечиваемых инвалидам, как и трудящимся в целом, а специальные меры, направленные на обеспечение для инвалидов подлинного равенства возможностей, нельзя считать дискриминационными.». Т.е., не имеет значение структура общественного объединения, его тип и т.п., главное, чтобы объединение призвано было защищать и представлять интересы такой группы населения.

Справедливости ради отметим, что, в целом не оспаривая подхода, выработанного Конституционным Судом РФ Минфин РФ в письме от 18.09.2009 N 03-05-04-02/72 обратил внимание на необходимость более четкой регламентации вопроса предоставления налоговых льгот в отношении указанных объединений и созданных ими организаций. Однако, в настоящее время нормы Налогового кодекса РФ в этой части не претерпели особых изменений.

Основной же проблемой на наш взгляд является специфичная корпоративная структура в общественных объединениях: наличие структурных подразделений, имеющих самостоятельный статус юридического лица. Такой статус позволяет обладать всей полнотой по созданию и учреждению собственных хозяйственных обществ, которые фактически могут не находиться в собственности «материнского» общественного объединения. Однако, он (статус) не выступает индульгенцией от ликвидации при ликвидации «материнского» объединения. Последнее снова указывает на монолитность указанной «корпоративной» структуры. Как следствие, «региональность» общественного объединения не является главным критерием при предоставлении преимуществ.

Заключение:

1. Решение вопроса о предоставлении преимуществ, предусмотренных положениями ст. 29 44-ФЗ не может быть поставлено в зависимость от косвенных признаков общественного объединения, являющегося участником закупки или являющегося учредителем (участником) участника закупки – хозяйственного общества. Тем, более от факта присвоения/неприсвоения любого рода статистических кодов. Данные коды присваиваются по причине наличия статуса юридического лица у структурного подразделения ОООб, но никоем образом не раскрывают структурные взаимоотношения между «материнским» общественным объединением и его подразделением.

2. Аналогия права позволяет говорить о необходимости применения общих подходов выработанных правоприменительной практикой в иных отраслях законодательства РФ. Иными словами, поскольку в настоящий момент в отношении ОООИ предусматриваются формулировки аналогичные положениям ч. 2 ст. 29 44-ФЗ в различных законодательных актах, то и преимущества должны предоставляться исходя из общих подходов, выработанных Конституционным Судом РФ, т.е., вне зависимости от статуса самого общественного объединения и территориальной сферы деятельности. Иное означает установление определенного рода дискриминации по отношении по отношению к одной из социальных групп населения.

Ссылки

[1] Федеральный закон от 19.05.1995 №82-ФЗ «Об общественных объединениях»; Федеральный закон от 24.11.1995 №181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации»

[2] Узнать присвоенный код можно на Интернет-портале Росстата по адресу https://websbor.gks.ru/online/info

[3] В настоящей статье деятельность международных общественных объединений не рассматривалась.

[4] Статья: Достоинства, недостатки, ошибки и неурегулированные вопросы Федерального закона "Об общественных объединениях" (Орлов А.В.) ("Юрист", N 6, 2000), СПС «КонсультантПлюс»

[5]Письмо Минфина РФ от 25.11.2008 N 03-11-04/3/531, Письмо Минфина России от 28.04.2020 N 03-15-06/34726.

Действительность реестровой записи на российское программное обеспечение

2024-08-01T17:40:06.665Z

Рубрика вопрос в редакцию.

Вопрос: В рамках закупке предусмотрена поставка ноутбуков с предустановленным программным обеспечением. На момент приемки выяснилось, что данное программное обеспечение, предустановленное на поставленные ноутбуки, было исключено из реестра российского программного обеспечения. Какие действия Заказчику необходимо предпринять в данной ситуации?
Дополнение к вопросу: несмотря на отсутствие прямой обязанности о включении в состав контракта сведений о номере реестровой записи Заказчик перенес сведения о ней из состава заявки в текст контракта.

Ответ:

для начала ничего похожего на обстоятельства дела указанного в вопросе найти, к сожалению, не удалось. В данном случае будем отталкиваться от общих положений законодательства о контрактной системе в сфере закупок и условий заключенного контракта.

ВАЖНО: непосредственно текст постановления Правительства РФ от 16.11.2015 №1236 (в составе извещения об осуществлении закупки был установлен соответствующий запрет) не содержит требования об указании в составе контракт номера реестровой записи программного обеспечения, который в силу положений абз.четвертого п. 2.2 данного постановления был указан в составе заявки участника закупки. Необходимо обратить внимание на положения ч. 1 ст. 34 44-ФЗ, в части того, что контракт заключается, в том числе на основании заявки участника закупки. Как следствие, сама заявка является не чем иным, как неотъемлемой частью контракта. Обратное, бы означало, что участник закупки при заключении контракта вообще не был бы связан, ранее предложенными им условиями поставки (характеристиками товара и т.п.). Отметим, что аналогичное также относится к положениям постановления Правительства РФ от 10.07.2019 №878 (также нет указания на обязательность включения в состав заявки номера реестровой записи указанной участником закупки в составе заявки). Косвенно, подтверждение данному выводу («об неотъемлимости» заявки участника закупки) можно найти в материалах дела №А41-51259/2020. Верховный Суд в своем определении от 01.11.2021 №305-ЭС21-19709 по данному делу подтвердил вывод нижестоящих судов, о том, что заключение контракта с желанной для предпринимателя ценой (1 450 000 рублей), отличной от предложенной им же в своей заявке на участие в запросе предложений (145 000 рублей) противоречило бы положениям ч. 1 ст. 34 44-ФЗ, поскольку не направлено на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов. В развитие данного довода интересен вывод суда кассационной инстанции по делу №А51-16377/2020: «...подавая заявку с определенными условиями, участник обязуется заключить государственный контракт на тех же условиях, без изъятий и ограничений; условия контракта не могут противоречить, исключать или изменять условия, указанные в аукционной документации, в связи с чем, позиция арбитражного суда первой инстанции о том, что условия контракта являются самостоятельными и формируют права и обязанности сторон только в той части, в которой они воспроизведены в тексте контракта противоречит приведенным нормам права. Иное понимание указанных норм означало бы нарушение принципа и смысла открытого аукциона, который проводится для обеспечения равного доступа к заключению госконтрактов (см. постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.07.2021 №Ф03-3065/2021 по делу №А51-16377/2020). В указанном случае, суды указали, что не могут окончательные условия заключенного контракта рассматриваться в отрыве от условий, сформированных в составе документации о закупке (дело рассматривалось до 01.01.2022). В контексте сказанного, данную мысль можно продолжить и на положения, подаваемой участником закупки заявки. Таким образом, действия Заказчика по включению в состав заключаемого контракта отдельных положений заявки (в нашем случае номеров реестровой записи), даже если это непосредственно не установлено положениями нормативных правовых актов в сфере закупок необходимо рассматривать как действия направленные на системное соблюдение положений 44-ФЗ, особенно если законодателем в отношении таких «отдельных положений заявки» предусматриваются правовые последствия их указания/неуказания участником закупки на этапах закупки, предшествующих заключению контракта (рассмотрение заявок, предоставление преимуществ и т.п.).

Оговоримся, что даже если Заказчик по итогу не включит такие «отдельные положения заявки» в состав контракта, то непосредственно при исполнении контракта, по нашему мнению, Заказчик все равно должен сопоставлять обязательства поставщика с его же заявкой, а не только текстом заключенного контракта.

Теперь касаемо ситуации описанной в вопросе (на момент исполнения контракта сведения о реестровой записи программного обеспечения, которую ранее указал участник закупки и которая была включена заказчиком в текст контракта были исключены из реестра российского программного обеспечения). Особо отметим еще одну пикантную деталь: по условиям контракта российское программное обеспечение должно быть предустановлено. В данном случае, рекомендуется обратиться к позиции органов исполнительной власти, высказанной ими применительно к иным постановлениям Правительства РФ, принятым в развитие положений ст. 14 44-ФЗ, относительно действительности номеров реестровых записей на момент поставки товара:

Минфина РФ (письмо от 02.05.2023 №24-06-09/40063 применительно к положениям постановления Правительства РФ от 30.04.2020 №616): «...заключение имеет ограниченный срок действия, поставщику (подрядчику, исполнителю) необходимо представить заключение, действующее на момент осуществления заказчиком приемки товара (результатов работы).». В указанном случае, речь идет о том, что на момент поставки товара, сведения о котором были включены в контракт, также должны быть размещены в составе реестра российской промышленной продукции, если по условиям закупки Заказчиком был установлен запрет в соответствии с положениями постановления Правительства РФ от 30.04.2020 №616;
Минпромторг РФ (письмо от 25.04.2023 №ПГ-12-3968, применительно к положениям постановления Правительства РФ от 30.04.2020 №616): «..приемка товара должна осуществляться на основании действующих реестровых записей, при этом по согласованию заказчика с поставщиком в ходе исполнения контракта допускается заключение дополнительного соглашения о поставке товара с улучшенными техническими и функциональными характеристиками в случае изменения номеров реестровых записей товара. Важно подчеркнуть, что на новый поставленный товар должны быть представлены номера реестровой записи из реестра российской промышленной продукции, а соответствующая информация включена в контракт, как это предусмотрено первым и вторым абзацами пункта 10 постановления №616»;
Минпромторг РФ (письмо от 01.11.2023 №117563/12, применительно к положениям постановления Правительства РФ от 30.04.2020 №616, постановления Правительства РФ №617): «...реестровые записи должны быть действующими как на этапе подачи участником закупки заявки на участие в закупке или на этапе заключения контракта, в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), так и на этапе исполнения контракта.». Указанное письмо примечательно также тем, что п. 3 высказано аналогичное мнение относительно действительности номера реестровой записи на этапе исполнения контракта применительно к положениям постановления Правительства РФ от 10.07.2019 №878 (которое, как отмечено выше, аналогично положениям постановления Правительства РФ от 16.11.2015 №1236 не содержит требования об указании в составе контракт номера реестровой записи, содержащейся в заявке).

Как итог, исходя из системного толкования положений законодательства о контрактной системе в сфере закупок в сложившейся ситуации поставщик оборудования с предустановленным программным обеспечением должен на момент поставки (в отношении программного обеспечения — передачи прав на его использование) обеспечить предоставление сведений о нахождении сведений о предустановленном программном обеспечении в реестре российского или евразийского программного обеспечения. При этом, поскольку сведений о ранее действующих реестровых записях программного обеспечения, а по сути непосредственно о самом программном обеспечении указаны в составе, заключенного контракта, то представляется, в данном случае Заказчик вправе воспользоваться основанием предусмотренным положениями ч. 7 ст. 95 44-ФЗ (см. например, письмо Минпромторга РФ от 25.04.2023 №ПГ-12-3968). В случае, отказа поставщика от исполнения соответствующих обязанностей Заказчиком должен быть рассмотрен вопрос об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Монтаж пожарной сигнализации. Что это: строительство, реконструкция, капитальный, текущий ремонт или поставка оборудования?

2024-07-08T15:48:56.319Z

Рубрика вопрос в редакцию

Вопрос: планируется закупка на оснащение системой автоматической пожарнойсигнализации, системой оповещения и управления эвакуацией людей при пожаре, системой автоматического пожаротушения здания, какой код ОКПД 2 лучше выбрать? и если это закупка системы АСПТ, можно ли выбрать код ОКПД 2 как «работы по монтажу»?

Ответ: для начала необходимо проанализировать, что такое "система автоматической пожарной сигнализации", система оповещения и управления эвакуацией при пожаре" и "система автоматического пожаротушения" применительно к объекту капитальному строительства — зданию, в котором такие системы будут монтироваться. Решение данного вопроса как минимум укажет на то, относятся ли данные работы к сфере градостроительной деятельности или же монтаж таких систем можно рассматривать как "поставку обычного оборудования". Последнее ("поставка обычного оборудования") интересно в первую очередь тем, что в ряде случае системы учитываются на балансе Заказчика как основные средства. Это в ряде случае дает возможность говорить о применении к закупке таких систем положений договора поставки, предусматривающего условие о монтаже оборудования (по сути — его сборке на объекте Заказчика), а значит и об отсутствии обязанности учета положений градостроительного законодательства РФ. В соответствии с положениями п. 6 ст. 2 федерального закона от 30.12.2009 №384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" в состав здания, как объекта капитального строительства включаются, в том числе сети инженерно-технического обеспечения и системы инженерно-технического обеспечения. Определение указанных элементов зданий и сооружений содержаться в п. 20 и п. 21 ст. 2 федерального закона от 30.12.2009 №384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" соответственно. Важно отметить, что принципиальным отличием "сети" от "системы" фактически является ее предназначение. В частности, "сеть" — это то, что позволяет зданию и сооружению получать ресурсы для его нормальной эксплуатации. Например, вода, тепло, связь, газ, электричество. Т.е., по сути это то, что находится снаружи здания и то к чему здание должно быть подключено, чтобы оно (здание) могло нормально эксплуатироваться. В то время, как "система" предназначена для перераспределения ресурсов, получаемых из "сети" внутри здания с целью поддержания состояния здания в соответствии с эксплуатационными показателями (например, от "сети" водоснабжения в здание поступает вода, которая с помощью "системы" водоснабжения перераспределяется непосредственно внутри здания). К сожалению, применительно к вопросу отличия понятий "сеть" и "система" в рамках положений нормативных правовых актов найти однозначные критерии их разделения не удалось. Однако, если проанализировать положения ст. 52.1 Градостроительного кодекса РФ, Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16 февраля 2008 г. №87, то косвенно можно обнаружить указанные выше особенности в разграничении данных понятий. Отдельно отметим, что применительно к понятию "система" в п. 21 ст. 2 федерального закона от 30.12.2009 №384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" законодатель перечисляет примерный (не закрытый) перечень систем которые могут быть смонтированы в составе здания: водоснабжение, канализация, отопление, вентиляция, кондиционирование воздуха, газоснабжение, электроснабжение, связь, информатизация, диспетчеризация, мусороудаление, вертикальный транспорт (лифты, эскалаторы) или обеспечение безопасности.

Примечание: с 01.09.2024 п. 20 ст. 2 федерального закона от 30.12.2009 №384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" будет изложен в новой редакции, согласно которому под сетью инженерно-технического обеспечения здания будет пониматься — сеть электро-, газо-, тепло-, водоснабжения и водоотведения, сеть связи и другие сооружения, предназначенные для инженерно-технического обеспечения здания и (или) сооружения, а также совокупность таких сетей.

Укажем, что применительно к термину здание в нем (здании) могут помимо "системы" располагаться элементы "сети" необходимые для дальнейшего распределения ресурсов, поступающих для инженерно-технического обеспечения здания, в том числе подключения инженерно-технических систем. Т.е., как минимум на первоначальном этапе можно сделать однозначный вывод о том, что перечень систем перечисленных в вопросе не относится к понятию "инженерно-техническая сеть". Однако, и прямого упоминания таких систем нет в составе определения предусмотренного п. 21 ст. 2 федерального закона от 30.12.2009 №384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений". Вместе с тем, указано на отдельный вид систем которые выполняются функции обеспечения безопасности здания. Пункт 3.26 СП 484.1311500.2020. "Свод правил. Системы противопожарной защиты. Системы пожарной сигнализации и автоматизация систем противопожарной защиты. Нормы и правила проектирования" под системой пожарной сигнализации понимает совокупность взаимодействующих технических средств, предназначенных для обнаружения пожара, формирования, сбора, обработки, регистрации и выдачи в заданном виде сигналов о пожаре, режимах работы системы, другой информации и выдачи (при необходимости) инициирующих сигналов на управление техническими средствами противопожарной защиты, технологическим, электротехническим и другим оборудованием. При этом, отталкиваясь от положений п. 3 ст. 52, п. 20 ст. 2, ст. 5 федерального закона от 22.07.2008 №123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", ст. 8 федерального закона от 30.12.2009 №384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" и ст. 24 федерального закона от 21.12.1994 №69-ФЗ "О пожарной безопасности" предназначением такой системы является обеспечение пожарной безопасности здания. Т.е., по факту система пожарной сигнализации представляет из себя одну из систем инженерно-технического обеспечения здания (равно, как и иные перечисленные в вопросе. Далее повествование будет вести относительно одной из систем - пожарной сигнализации). Как следствие, работы с такой системой должны регулироваться как нормами градостроительного законодательства РФ (поскольку связаны с объектом капитального строительства), так и нормами законодательства в области обеспечения пожарной безопасности.

Следующий водораздел, это определение соотношения понятий "монтаж", "устройство", "оснащение" и т.п., системой пожарной сигнализации здания применительно к положениям Градостроительного кодекса РФ. Суть проблемы заключается в том, что Градостроительный кодекс РФ не знает перечисленных выше и широко применяемых в практике понятий, в отличие, например, от профильных нормативных правовых актов (см. ст. 83 федерального закона от 22.07.2008 №123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности": использован термин "монтаж"). В частности, Градостроительным кодексом РФ предусмотрено выполнение следующих видов работ применительно к объекту капитального строительства:

- п. 13 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ — строительство (создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства)). Очевидно, в нашем случае создание «нового», ранее несуществовавшего здания не происходит;

- п. 14 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ — реконструкция (изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов)). Опять же изменений параметров здания при монтаже систем не происходит. Следовательно, говорить о реконструкции применительно к поставленному вопросу не приходится;

- п. 14.2 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ — капитальный ремонт объектов капитального строительства (замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замена отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов);

- ч. 6 ст. 55.24 Градостроительного кодекса РФ, письмо Минстроя России от 27.02.2018 N 7026-АС/08 — текущий ремонт (устранение мелких неисправностей, выявляемых в ходе повседневной эксплуатации основного средства, при котором объект практически не выбывает из эксплуатации, а его технические характеристики не меняются, работы по систематическому и своевременному предохранению основных средств от преждевременного износа путем проведения профилактических мероприятий).

Начнем с последнего: возможность осуществления закупки в рамках проведения текущего ремонта здания. Отметим, что работы с системами пожарной сигнализации, в том числе с их отдельными элементами в рамках текущего ремонта здания, по нашему мнению невозможны. Например, в силу положений предусмотренных ч. 8.1 ст. 55.24 Градостроительного кодекса в случаях, определенных Правительством РФ, при проведении текущего ремонта зданий, сооружений может осуществляться замена и (или) восстановление отдельных элементов строительных конструкций таких зданий, сооружений (за исключением элементов несущих строительных конструкций), элементов систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения таких зданий, сооружений. Однако, принятое в развитие данных положений постановление Правительства РФ от 30.11.2021 №2120 "Об осуществлении замены и (или) восстановления отдельных элементов строительных конструкций зданий, сооружений, элементов систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения при проведении текущего ремонта зданий, сооружений" не предусматривает работ с элементами систем в области обеспечения пожарной безопасности здания. Такое, положение может быть объяснено тем, что при осуществлении текущего ремонта здания сам объект капитального строительства не выбывает из эксплуатации, в отличие от проведения капитального ремонта (см. ч. 4 ст. 55.24 Градостроительного кодекса РФ). В свою очередь, эксплуатация здания без обеспечения пожарной безопасности создает угрозу возникновения пожара и угроза жизни и здоровью людей (ст. 5 федерального закона от 22.07.2008 №123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности", письмо МЧС России от 17.02.2017 №19-16-302). Интересными в данной ситуации представляются положения п. 16 Приложения 7 к ВСН 58-88 (р) "Ведомственные строительные нормы. Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения" утвержденными приказом Госкомархитектуры от 23.11.1988 №312 в соответствии с которым при осуществлении текущего ремонта зданий допускается замена вышедших из строя датчиков, проводки и оборудования пожарной и охранной сигнализации. Однако, в данном случае рекомендуется принимать во внимание позицию которая была высказана Минстроем России в письме от 10.12.2018 №49277-ОД/08: применение указанного акта должно не противоречить положениям Градостроительного кодекса РФ (см. также Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 07.07.2020 №Ф09-3135/20 по делу №А34-1430/2019). Т.е., в нашем случае поскольку, как отмечено выше действующее правовое регулирование не относит работы по замене датчиков пожарной сигнализации к работам по текущему ремонту, такие работы должны выполняться в рамках капитального ремонта объекта капитального строительства.

Если говорить об оставшейся возможности проведения таких работ (капитальный ремонт), то определенный интерес представляет разъяснения приведенные Минстроем России в письме от 06.09.2021 №37970-ОД/08:

Отмечено, что понятия "дооборудование" и "дополнительное оснащение" не содержатся в законодательстве о градостроительной деятельности. Отметим, что несмотря на довольно широкое применение термина "монтаж" его определение также не содержится в градостроительном законодательстве. Минфин России в своем письме от 05.11.2003 №04-03-11/91 отмечал, что к таковым (важна оговорка для целей применения налогового законодательства РФ) можно отнести работы капитального характера, в результате которых создаются новые объекты основных средств, в том числе объекты недвижимого имущества (здания, сооружения и т.п.), или изменяется первоначальная стоимость данных объектов, находящихся в эксплуатации, в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации и по иным аналогичным основаниям. Неисчерпывающий перечень работ по монтажу приведен в составе п. 23 Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства утвержденного Приказом Минрегиона России от 30.12.2009 №624. Применительно к последнему акту важно отметить, что такие работы все равно должны быть соотнесены с видами работ определенных Градостроительным кодексом РФ. Недаром, перечень таких монтажных работ включен в перечень по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства. Т.е., монтаж является неотъемлемой частью перечисленных выше работ (строительство, реконструкция, капитальный ремонт).
Подтвержден приведенный выше вывод о том, что системы пожарной сигнализаций, системы автоматического газового пожаротушения, фотолюминесцентные эвакуационные системы, устройства электронные, проходные, наряду с иными системами инженерно-технического обеспечения в соответствии с федеральным законом от 30 декабря 2009 г. №384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" относятся к системам инженерно-технического обеспечения объекта капитального строительства.
И наконец, указано, что работы по монтажу новых и дооборудованию существующих систем инженерно-технического обеспечения могут осуществляться как при строительстве и реконструкции объекта капитального строительства, так и при их капитальном ремонте. В нашем, случае, поскольку в составе вопроса нет указания на осуществление строительства, реконструкции самого объекта капитального строительства такие работы возможно выполнить в рамках капитального ремонта объекта капитального строительства. Чем можно объяснить последний вывод профильного ведомства, если принять во внимание, что само определение капитального ремонта не содержит упоминание про возможность появления "новых" систем инженерно-технического обеспечения (законодатель указал только на возможность замены и (или) восстановления систем инженерно-технического обеспечения). Напрашивается следующая логика: поскольку как отмечено выше эксплуатация здания без наличия соответствующих систем фактически невозможна по причине создания угрозы жизни и здоровья, то рачительный хозяин объекта должен принять меры по восстановлению такого объекта до нормативного состояния. Нормативное состояние требует наличие соответствующей системы безопасности здания. Значит, фактически мы занимаемся тем, что в рамках капитального ремонта "восстанавливаем" системы инженерно-технического обеспечения до нормативного состояния. Иными словами восстановление свойств ремонтируемого объекта до близких к первоначальным. Только в нашем случае первоначальное состояние — это состояние определенное нормативными правовыми актами, предписывающими условия при которых объект может эксплуатироваться.

В части правоприменительной практики (автору, с учетом приведённых выше выводов, ближе первая точка зрения):

Монтаж пожарной сигнализации — капитальный ремонт:
Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 31.08.2017 №44-3442/17;
Решение Тамбовского УФАС России от 26.04.2021 по делу N 068/06/64-341/202;
Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.04.2023 N Ф07-3063/2023 по делу N А56-56477/2022
Противоположная точка зрения:
Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 22.09.2017 №44-3752/17;
Решение Псковского УФАС России от 03.11.2017 по делу №44-129/17;
Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.05.2021 №Ф02-1162/2021, Ф02-1366/2021 по делу N А74-14321/2019.

Следующая точка приложения: может ли измениться классификация работ в зависимости от того, как именно будет приниматься к учету система пожарной сигнализации. Напомним, что точки зрения бухгалтерского учета непосредственно система пожарной сигнализации может учитываться как самостоятельный объект основных средств (пожарная сигнализация учитывается как отдельный инвентарный объект основных средств). При этом, как правило в правоприменительной практике наблюдается подход согласно которому, если система является самостоятельным основным средством, то в таком случае не производится работ непосредственно на объекте капитального строительства (здании), т.е., здание отдельно, а система отдельно. Соответственно, если к учету принимается "отдельно от здания" система, то в данном случае речь должна идти не о строительно-монтажных работах и, как следствие о капитальном ремонте, а фактически о поставке оборудования с его дальнейшим монтажом. Это в свою очередь означает, что нормы Градостроительного кодекса РФ не распространяются на такой договор (закупку, контракт). Представляется, что подобный подход не является корректным.

Отправная точка п. 7 Стандарта бухгалтерского учета для организаций государственного сектора «Основные средства» утвержденного приказом Минфина России от 31.12.2016 №257н: в соответствии с которым основные средства - это являющиеся активами материальные ценности независимо от их стоимости со сроком полезного использования более 12 месяцев (если иное не предусмотрено настоящим Стандартом, иными нормативными правовыми актами, регулирующими ведение бухгалтерского учета и составление бухгалтерской (финансовой) отчетности), предназначенные для неоднократного или постоянного использования субъектом учета на праве оперативного управления (праве владения и (или) пользования имуществом, возникающем по договору аренды (имущественного найма) либо договору безвозмездного пользования) в целях выполнения им государственных (муниципальных) полномочий (функций), осуществления деятельности по выполнению работ, оказанию услуг либо для управленческих нужд субъекта учета. Ранее понятие основного средства содержалось непосредственно в п. 38 Приложения №2 к Приказу Минфина России от 01.12.2010 №157н «Об утверждении Единого плана счетов бухгалтерского учета для органов государственной власти (государственных органов), органов местного самоуправления, органов управления государственными внебюджетными фондами, государственных академий наук, государственных (муниципальных) учреждений и Инструкции по его применению»: материальные объекты имущества, независимо от их стоимости, со сроком полезного использования более 12 месяцев, предназначенные для неоднократного или постоянного использования на праве оперативного управления в процессе деятельности учреждения при выполнении им работ, оказании услуг, осуществления государственных полномочий (функций) либо для управленческих нужд учреждения, находящиеся в эксплуатации, запасе, на консервации, сданные в аренду, полученные в лизинг (сублизинг), принимаются к учету в качестве основных средств. Экскурс в историю необходим для понимая как учреждения бюджетной сферы должны учитывать затраты на монтаж и установку пожарной сигнализации. В частности, поскольку в отношении действующего определения основного средства положений правоприменительной практики найти не удалось, можно обратится к материалам таковой в отношении ранее действующего определения. Для начала позиция Минфина России по отношению к данному вопросу (см. письма от 24.10.2013 №02-06-10/45052, от 30.12.2014 №02-07-10/69030): системы охранно-пожарной сигнализации состоят из конструктивных предметов, имеющих, как правило, разный срок полезного использования, в том числе существенно отличающийся от срока полезного использования здания, в котором они установлены, отдельные элементы систем охранно-пожарной сигнализации, относящиеся к объектам основных средств, следует принимать к бюджетному учету как самостоятельные инвентарные объекты. Далее, данный вывод был подтвержден судебной практикой (см. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.10.2016 №Ф07-8633/2016 по делу №А52-3638/2015; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.03.2015 №Ф01-1048/2015 № А38-2916/2014). Если к примеру более пристально обратить внимание на письмо Минфина России от 30.12.2014 №02-07-10/69030, то такие системы являются не просто отдельными основными средствами, а должны быть учтены на счете 010120000 «Основные средства – особо ценное движимое имущество учреждения». На первый взгляд, подтверждается вывод о применении положений договора поставки с монтажом (раз имущество является движимым). Однако, не все так просто. Главным является факт того, может ли такое имущество быть отделимо непосредственно от объекта капитального строительства (здания), т.е., является ли оно оборудованием которые не требует монтажа, может быть использовано вне объекта. При этом, его демонтаж не причиняет несоразмерного ущерба его назначению и (или) функциональному предназначению. Представляется, что система инженерно-технического обеспечения здания не отвечает указанным признакам, как следствие несмотря на формальный учет в виде основного средства (движимого имущества), она (система) является неотъемлемой частью здания, а следовательно, ее установка должна быть подчинена нормам о градостроительной деятельности. Косвенно, подтверждение можно найти в составе письма Минфина России от 15.07.2014 №03-05-05-01/34473 (оговоримся, разъяснение дано в отношении бухгалтерского учета организаций на являющихся организациями бюджетной сферы). Однако, представляется, что указанный вывод полностью справедлив в отношении Заказчиков осуществляющих закупки в рамках положений 44-ФЗ.

Как итог: система пожарной сигнализации (а равно и иные перечисленные в составе вопроса) относится к инженерно-техническим системам здания. Такая система является неотделимой от здания, несмотря на особенности ее бухгалтерского учета как отдельного основного средства. Как следствие, работы по ее монтажу должны рассматриваться как работы по капитальному ремонту здания. Код ОКПД2 должен учитывать соответствующие особенности. Например, 43.21.10.140 Работы по монтажу систем пожарной сигнализации и охранной сигнализации.

Установка наружной эвакуационной лестницы в рамках положений 44-ФЗ

2024-06-10T15:22:27.730Z

Рубрика вопрос в редакцию. В соответствии с локальным сметным расчетом требуется установить наружную открытую эвакуационную лестницу. Крепление с помощью анкеров к наружной стене здания. Вопрос: это является реконструкцией объекта капитального или такие работы можно отнести к работам по капитальному ремонту объекта капитального строительства.

По итогам анализа сметной документации можно выделить, что результатом работ будет являться установка наружной открытой лестницы 3-го типа (см. п. 3 ч. 1 ст. 39 Федерального закона от 22.07.2008 №123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности»), которая к тому же является маршевой. При этом, отметим важные детали: исходя из сметы данная лестница монтируется непосредственно на наружном фасаде здания, без дополнительной пробивки эвакуационных выходов. Сама конструкция лестницы в силу определения предусмотренного положениями п. 24 ч. 2 ст. 2 федерального закона от 30.12.2009 №384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» относится к строительным конструкциям, причем является несущей поскольку воспринимает нагрузку от веса людей перемещающихся по ней в момент эвакуации (см. раздел 3 СП 13-102-2003. Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений (определение несущей строительной конструкции)). Кроме того, п. 3.1.11 СП 118.13330.2022. Свод правил. Общественные здания и сооружения. СНиП 31-06-2009 определяет лестницу как функциональный и конструктивный строительный элемент, обеспечивающий вертикальные связи между этажами здания.
Т.е., на промежуточном этапе сметной документацией определен состав работ по устройству нового (ранее не существовавшего) несущего конструктивного элемента, воспринимающего эксплуатационные нагрузки (пп. в) п. 5.5 СП 20.13330.2016. Свод правил. Нагрузки и воздействия. Актуализированная редакция СНиП 2.01.07-85*), который будет являться неотъемлемой частью здания (по смете не предусмотрено устройство дополнительных точек опор, конструктивно: крепление конструкций лестницы к наружной стене с помощью анкеров).
Второй этап: вопрос о том, к какому типу работ, предусмотренных ст. 1 Градостроительного Кодекса РФ относятся такие работы. Начнем «от обратного»: формально п. 7 Приложения 7 к Положению об организации и проведении реконструкции, ремонту и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения (ВСН 58-88 (р)) предусматривает возможность в рамках текущего ремонта осуществлять замену пожарных лестниц. Но в данном случае принимая во внимание определение текущего ремонта приведенного в составе письма Минстроя России от 27.02.2018 N 7026-АС/08 (устранение мелких неисправностей, выявляемых в ходе повседневной эксплуатации основного средства, при котором объект практически не выбывает из эксплуатации, а его технические характеристики не меняются, работы по систематическому и своевременному предохранению основных средств от преждевременного износа путем проведения профилактических мероприятий) делать вывод, что под такой заменной подразумевается именно замена элементов маршевых лестниц было бы преждевременно. Скорее речь может идти о вертикальных пожарных лестницах — которые предназначены для обеспечения тушения пожара и проведения аварийно-спасательных работ. ВАЖНО: если отталкиваться от классификации указанной в ст. 39 Федерального закона от 22.07.2008 №123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности» пожарная лестница и лестница предназначенная для эвакуации людей из зданий и сооружений при пожаре являются различными конструктивными элементами здания. Справедливости ради отметим, что согласно положениям ГОСТ Р 53254-2009 «Техника пожарная. Лестницы пожарные наружные стационарные. Ограждения кровли. Общие технические требования. Методы испытаний» возможно совмещение двух функций лестницы (см. например п. 3.2 указанного национального стандарта). Однако, в нашем случае отталкиваемся от прямого указания на возможность замены именно пожарной лестницы. Далее, применительно к определению капитального ремонта содержащегося в п. 14.2 ст. 1 Градостроительного Кодекса РФ, то в рамках таких работ предусматривается замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций. Состав понятия реконструкция (см. п. 14 ст. 1 Градостроительного Кодекса РФ) в данном случае указывает на возможность при осуществлении работ производить уже замену и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства . Особое внимание следует также уделить положениям п. 5.1 Положения об организации и проведении реконструкции, ремонту и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения (ВСН 58-88 (р)) в соответствии с которым капитальный ремонт может включать в себя экономически целесообразную модернизацию здания или объекта: улучшение планировки, увеличение количества и качества услуг, оснащение недостающими видами инженерного оборудования, благоустройство окружающей территории. Например, ряд судов трактуют данное положение как позволяющее рассматривать капитальный ремонт несколько шире, чем это установлено непосредственно в составе п. 14.2 ст. 1 Градостроительного Кодекса РФ (см. например, Постановление ФАС Уральского округа от 19.09.2013 N Ф09-9439/13 по делу №А50-922/2013. Одним из видов работ в данном деле которые рассматривал суд было изготовление и монтаж технологической лестницы взамен существующей (без ограждения) (по сути своей очень близкой конструктивно к рассматриваемой в настоящем вопросе)). Судом было признано, что данные работы были выполненным именно в рамках работ по капитальному ремонту здания). Отметим, что в письме от 10.12.2018 N 49277-ОД/08 Минстрой России признал, что применение положений указанного выше документа (ВСН 58-88р) возможно в части не противоречащей Градостроительному Кодексу РФ.
Необходимо отметить, что в данном случае противоречие содержится именно в том, что если рассматривать наружную эвакуационную лестницу как несущую строительную конструкцию, то замена, восстановление таких конструкций возможна исключительно в рамках положений предусмотренных п. 14 ст. 1 Градостроительного Кодекса РФ. Прежде чем приступим к рассмотрению правоприменительной практики, отметим, что найти дело в рамках которого рассматривался вопрос об отнесении монтажа наружной лестницы к видам работ предусмотренным Градостроительным Кодексом РФ не удалось. Как правило, указанные работы были совмещены с рядом других капитальных работ.
1). Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 11.10.2023 №Ф10-4674/2023 по делу №А83-12779/2022. Монтаж металлической лестницы не является реконструкцией объекта капитального строительства;
2). Решение Арбитражного суда Томской области от 25.09.2017 по делу №А67-4052/2017 (решением апелляционной инстанции решение было засилено). Устройство лестничных маршей на объекте (пристройка помещений в которой такие марши располагаются) — относится к проведению работ по реконструкции;
3). Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2012 №18АП-8401/2012 по делу №А76-25101/2011. В рамках данного дела пользователю здания было выдано уполномоченным органом предписание об устранении нарушения пожарной безопасности, в том числе п.2 данного предписания указывал на необходимость лестницу запасного эвакуационного выхода установить на расстоянии более 1 м от оконного проема (к сожалению, из решения суда не представляется возможным установить идет ли речь о монтаже новой или замене уже имеющейся лестницы. Однако, учитывая вывод о том, что наружные эвакуационные лестницы относятся к несущим, работы по такому устройству должны относится именно к замене и(или) восстановлению несущих строительных конструкций). По мнению суда исполнение данного пункта предписания возможно путем ремонта здания, в том числе капитального, без осуществления работ по реконструкции здания.
Несмотря на довольно противоречивые выводы, можно отметить следующее. Во всех указанных случаях судами рассматривался как непосредственно состав работ, так и оценивалось состояние объекта капитального ремонта, а именно изменение его параметров и(или), его частей (высоты, количества этажей, площади, объема). Если к примеру, в результате работ по устройству несущих строительных конструкций такое изменение не происходило, то работы со ссылкой на положения п. 5.1 Положения об организации и проведении реконструкции, ремонту и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения (ВСН 58-88 (р) относились судами именно к работам по капитальному ремонту объекта капитального строительства.
Отметим, что такая практика до 30.12.2020 (после указанной даты утратили силу) также основывалась на положениях МДС 13-14.2000 утвержденного постановлением Госстроя СССР от 29 декабря 1973 г. №279 в соответствии с которым, применительно к производственным зданиям и сооружениям работы по смене и усилению всех типов лестниц и их отдельных элементов относились именно к капитальному ремонту.

Вывод: принимая во внимание приведенные выше доводы, можно сделать следующий вывод: несмотря на закрепление в составе п. 14 ст. 1 Градостроительного Кодекса РФ определения реконструкции объекта капитального строительства работы по устройству наружной открытой эвакуационной лестницы можно рассматривать как работы по капитальному ремонту объекта капитального строительства, в случае если при осуществлении таких работ, не происходит изменение первоначальных параметров объекта капитального ремонта, а также такие работы направлены на экономически целесообразную модернизацию здания или объекта: улучшение планировки, увеличение количества и качества услуг, оснащение недостающими видами инженерного оборудования, благоустройство окружающей территории. Примеров как опровергающих, так и подтверждающих данный вывод найти не удалось.

Авансирование в контрактах (договорах) бюджетных (автономных) учреждений

2024-06-06T11:19:16.988Z

Коллеги, поступил следующий вопрос (от коллег из Санкт-Петербурга): "Правительством Санкт-Петербурга 10.02.2020 принято постановление №42 "О мерах по обеспечению исполнения бюджета Санкт-Петербурга". В рамках данного постановления предусмотрены случаи и предельные размеры авансовых платежей которые может предусматривать получатель бюджетных средств, к которым отнесены казенные учреждения. Вопрос: должно ли бюджетное (от себя добавлю: "и автономное") учреждение соблюдать требования данного акта или оно может самостоятельно устанавливать в проекте контракта случаи и размеры авансовых платежей?

Ответ:

Действительно в составе Бюджетного кодекса РФ нет указания на то, чем и как руководствуется бюджетное учреждение (это актуально и для автономных учреждений) при установлении размера аванса, а равно оценки самой возможности его установления в составе проекта контракта (договора). Если говорить о положениях постановления Правительства Санкт-Петербурга от 10.02.2020 №42 то в его тексте установлен размер аванса исключительно для получателей бюджетных средств, к которым в силу положений ст. 6 Бюджетного кодекса РФ относится исключительно казённое учреждение.
Правовым основанием для принятия подобного постановления Правительства Санкт-Петербурга (в данном случае это актуально для всех подобных постановлений (решений), как уровня субъектов РФ, так и муниципального уровня) выступают положения ст. 215.1 Бюджетного кодекса РФ. В частности, предусматривается, что исполнение федерального бюджета и бюджетов государственных внебюджетных фондов РФ, бюджета субъекта РФ и бюджета территориального государственного внебюджетного фонда, местного бюджета обеспечивается соответственно Правительством РФ, высшим исполнительным органом субъекта РФ, местной администрацией муниципального образования. Подобная формулировка, по мнению Минфина России (см. письмо от 22.02.2024 N 02-12-08/15849) наделяет соответственно, Правительство РФ (для федерального бюджета — это постановление Правительства РФ от 09.12.2017 №1496 «О мерах по обеспечению исполнения федерального бюджета» (в нем также установлены предельные размеры авансовых платежей и случаи их выплаты, для получателей средств федерального бюджета)), высший орган исполнительной власти субъекта РФ (в рассматриваемом вопросе — это Правительство Санкт-Петербурга), местная администрация вправе в том числе определять предельные размеры авансовых платежей при заключении государственных (муниципальных) контрактов получателями средств бюджета субъекта РФ. Опять же — «для получателей средств бюджета».
Одним из источников финансирования деятельности государственных (муниципальных) бюджетных (автономных) учреждений являются средства бюджета, направляемых в виде субсидий перечень которых предусмотрен положениями ст. 78.1 Бюджетного кодекса РФ («субсидия на госзадание», «субсидия на иные цели»). Правовой режим их расходования отличается от тех средств (лимитов бюджетных обязательств) которые получает «получатель бюджетных средств». Например, как отмечал в своих разъяснениях Минфин России (см. письмо от 22.10.2013 №12-08-06/44036) правовой режим непосредственно субсидий позволяет учреждению фактически самостоятельно определять режим их расходования. Главное условие (например, для субсидии на госзадание) «выполнить государственное (муниципальное) задание в заданном объеме в соответствии со стандартом (при его наличии) и с должным качеством (если показатели качества установлены), а не израсходовать средства субсидии на государственное (муниципальное) задание ровно по той формуле, по которой она была рассчитана». Т.е., можно сделать вывод о том, что учреждение, поскольку оно не относится к получателям бюджетных средств, а при этом, сами средства позволяют определенные «вольности» самостоятельно устанавливать как случаи выплаты аванса, так и его предельные размеры.
Вывод сделанный выше опровергается положениями ч. 16.1 ст. 30 федерального закона от 08.05.2010 №83-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений». Предусмотрено следующее положение: бюджетные учреждения при заключении контрактов (договоров) о поставке товаров, выполнении работ, оказании услуг, предусматривающих авансовые платежи, соблюдают требования, определенные нормативными правовыми актами РФ, нормативными правовыми актами субъектов РФ, муниципальными правовыми актами, регулирующими бюджетные правоотношения, для получателей средств соответствующего бюджета бюджетной системы РФ. Т.е., как минимум бюджетные учреждения при решении вопроса о выплате аванса должны руководствоваться положениями актами принятыми в целях исполнения бюджета. В нашем случае, на федеральном уровне — постановление Правительства РФ от 09.12.2017 №1496, на региональном (на примере Санкт-Петербурга) — постановление Правительства Санкт-Петербурга от 10.02.2020 №42. Вывод: случае и предельный размер аванса бюджетное учреждение как при осуществлении закупок в рамках положений 44-ФЗ, так и в рамках положений 223-ФЗ должно устанавливать в соответствии со случаи и предельными размерами аванса, которые предусмотрены упомянутыми выше нормативными правовыми актами. Подтверждение данной позиции: письмо Минфина России от 16 ноября 2022 г. №02-11-14/111565.
Как быть с автономными учреждения. Формально ч. 16.1 ст. 30 83-ФЗ не упоминает автономные учреждения. Для таких типов учреждений предусмотрено специальное положение непосредственно в тексте федерального закона от 03.11.2006 №174-ФЗ «Об автономных учреждениях». В частности, ч. 3.11-1 ст. 2 указанного закона предписывает автономным учреждениям при заключении контрактов (договоров) о поставке товаров, выполнении работ, оказании услуг, предусматривающих авансовые платежи, соблюдают требования, определенные нормативными правовыми актами РФ, нормативными правовыми актами субъектов РФ, муниципальными правовыми актами, регулирующими бюджетные правоотношения, для получателей средств соответствующего бюджета бюджетной системы РФ. Т.е., такие учреждения как и бюджетные ориентируются в части выплаты авансовых платежей ровно на те же нормативные акты, что и бюджетные учреждения. При этом, как отмечено Минфином России в письме от 15.03.2018 №09-01-09/16085 поскольку в упомянутых актах не установлены исключения для источника финансового обеспечения заключения контрактов (договоров) о поставке товаров, выполнении работ, оказании услуг, требование об ограничении размеров авансов распространяется на все контракты (договоры), заключаемые автономными и бюджетными учреждениями, вне зависимости от источника их финансового обеспечения. Т.е., как минимум можно сделать вывод, что случаи и предельные размеры аванса будут распространяться и на случаи осуществления закупок источником которых выступают средства от приносящей доход деятельности.