@ugolovnoe_pravo

Разъяснения Верховного суда по экспертизе: три ситуации

2025-01-21T06:21:14.591Z

Мы уже писали о новых разъяснениях Пленума о возврате дел прокурору и его печальных последствиях для стороны защиты. Но в этом Постановлении есть и своя «ложка меда». Это касается экспертизы.

В суд поступило уголовное дело – в ходе расследования которого следователь не счел необходимым назначить экспертизу. Рассматриваются три ситуации, в которых суд вернет дело обратно:

I). Первая ситуация: в деле нет обязательной экспертизы

Первый, самый простой случай: судья обнаруживает, что в обстоятельствах данного уголовного дела есть один из признаков, перечисленных в статье 196 УПК (обязательная экспертиза). Например, есть сомнения во вменяемости обвиняемого. В таком случае суд обязан вернуть дело обратно. То есть, судья не должен сам назначать экспертизу, хотя процессуальное право на это у него есть. Но Пленум категорично говорит: нет обязательной экспертизы – возвращай дело, пусть следователь сам устраняет недочет. (Это разъяснение, конечно, скорее из категории «Капитан Очевидность», да и ситуации такие редки, чтобы следователь не озаботился обязательной экспертизой.)

II). Вторая ситуация: формально не обязательна, но необходима

Иногда формальных оснований для обязательной экспертизы - нет, так как по делу нет обстоятельств из перечня статьи 196 УПК. Но есть статьи Уголовного кодекса, из самой сути которых следует, что без экспертизы не обойтись. Это иногда специально оговаривается в Пленумах ВС, когда Верховный суд прямо требует обязательной экспертизы.

пример: по «наркостатьям» вид и количество наркотика никак не определишь «на глазок» (см. п.2 Пленума N 14).

другой пример: для дел о хулиганстве с применением оружия (см. п.3 Пленума № 45).

По таким делам экспертиза в принципе входит в предмет доказывания. Тогда, если ее нет в поступившем судье уголовном деле, он дело не пропустит дальше в судебный процесс.

III). Третья ситуация: «слишком много возни»

В Пленуме говорится, что длительные, сложные экспертизы – не должны быть заботой суда. Приводится случай, когда точно будет возврат – по экономическому делу следователь не провел судебно-бухгалтерскую или экономическую экспертизу.

Вот тут мы и видим инструмент для стороны защиты. Ведь логику этого примера можно применять ко всем делам, в которых возможно громоздкая, длительная экспертиза – «назначай её сам, сам укладывай её в сроки следствия, не перекидывай на суд».

Если ситуация такая: оспаривает защита экспертизу, назначенную следователем, просит провести повторную экспертизу, прилагает свое заключение специалиста. А следователь от этого всего отмахивается, как от мухи – «не хочу и не буду, в суде просите».

Как эффективнее попросить повторную/дополнительную экспертизу разбирали здесь (Материал из группы «Курс молодого адвоката»)

Но защитник может прямо сослаться в ходатайстве о повторной/дополнительной экспертизе на п.3 Пленума № 39. То есть:

следователь увидит, что отфутболивать ходатайство – для него небезопасно. Теперь ему могут вернуть дело на доследование» «основания для экспертизы есть, а ты не провёл и пытаешься перекинуть вопрос на суд.
а если следователь не отреагирует, то остается еще прокурор, проверяющий дело перед отправкой в суд. Это прокурору не понравится, ведь видна потенциальная опасность возврата дела из суда ему обратно. Поэтому он лучше вернет дело следователю сам.

Пленум о возврате дел прокурору: поворот не туда

2025-01-18T15:21:21.689Z

В декабре ушедшего года Пленум ВС принял Постановление с разъяснениям нюансов возврата дела прокурору в порядке ст.237 УПК (ссылка адаптированный текст с пояснениями). Он принес всем практикующим юристам большой и неприятный «сюрприз». То, во что не сразу даже удалось поверить: вернулся старый обвинительный механизм возвращения уголовного дела на доследование.

2001 -й: царство «доследа»

Чтобы понять всю интригу, необходимо сделать небольшой исторический экскурс. Те юристы, кто работали в уголовной сфере в далеком 2001 году, помнят, какая тогда была ситуация. Суды тогда возвращали обратно на "доследование" чуть ли не каждое второе дело.

Как это выглядело?

В суде выявлялся недочет расследования, и судья, недолго думая, возвращал дело.

И тот, старый Уголовно-процессуальный кодекс, позволял это сделать очень-очень легко. Эта легкость приводила к тому, что уголовные дела просто летали туда-обратно, от судьи к прокурору (а от того к следователю).

И это выглядело очень некрасиво - в том смысле, что есть некий базовый идеальный принцип согласно которого суд должен быть совершенно беспристрастен. То есть, он должен поступать просто: если в уголовном деле есть основания для обвинительного приговора - его и выносят. А если оснований нет, что судья спокойно оправдывает и дело с концами.

Почему это выглядело некрасиво? Потому что суд играл роль корректировщика, учителя который ищет ошибки нерадивого следователя и заботливо указывает на них, чтобы тот их исправил.

Запрет исправляющего «доследа»

Новый УПК, вступивший в силу в 2001г., эту возможность возврата на доследование практически исключил. Да, там оставался механизм возврата прокурору. Там содержалась скромная (не раздутая как сейчас, а лаконичная) норма 237 УПК. Но этот механизм был крайне узок и в принципе не давал никакой возможности возврата на дополнительное расследование.

Итак, какая в тот момент сложилась ситуация:

а) с одной стороны была неумолимая, железная потребность - устранять ошибки следствия (не оправдывать) и устранять ошибки и осуждать.

б) с другой стороны - выходит Кодекс, не дающий это реализовать.

Думаю, не стоит пояснять - что происходит в том случае, когда сталкиваются фактическая потребность и идеалистичная правовая норма? Правильно, всегда происходит одно и то же: эта норма не соблюдается и все.

То есть, судьи подумали-подумали - да и продолжили все по старому. Но все же, кое-что изменилось: прокуроры стали дотошнее проверять дела, не пропуская на судебную стадию совсем уж дряхлые из них. И дела перестали летать обратно из суда с такой частотой. Иными словами: как не выносились оправдательные приговоры в ситуации разваливающихся дел, так и не стали выносится. Как «лечились» недочеты следствия с помощью возврата дел прокурору, так и продолжили лечится. Но все же - это потеряло былую, можно сказать, бесстыдную простоту.

И можно было обжаловать новые следственные действия

В этот период позиция Верховного суда была такова - возврат дела прокурору НЕ ДОЛЖЕН быть связан с восполнением неполноты следствия. Это Верховный суд сам говорил в целых трех Пленумах (п.14 Пленума № 1, п.14 Пленума N 28, п.19 Пленума № 51). Иначе говоря - после возврата дела нельзя было ухудшить обвинение.

Не то чтобы у следователя были полностью связаны руки, они вполне даже после возврата дела проводили следственные действия. Но все же, у защиты была возможность их обжаловать, ссылаясь на эти Пленумы. И, к примеру, при обжаловании вышестоящие суды могли признать недопустимым допрос новых свидетелей.

Поворот на 180 градусов

Сейчас: теперь Верховный суд в п.18 Пленума № 39 высказал 100% противоположную позицию:

дал прямую санкцию на производство любых новых действий;

разрешил предъявлять любое новое более тяжкое обвинение.

Что мы на практике получаем с таким поворотом?

Один из результативных козырей защиты просто вылетает из колоды. В условиях, когда получить оправдательный приговор крайне маловероятно, механизм возврата по 237-й, был альтернативой неизбежному обвинительному приговору.

Грамотные цепляния адвоката к обвинительному заключению, к прочим нарушениям следствия, позволяли тормозить дело, обнулять судебную стадию. Это, в свою очередь, давало как прямые процессуальные выгоды (сроки давности), так и усиливало переговорную позицию («вы прекращаете докапываться до подсудности, мы отказываемся от обвинения по такому-то эпизоду»). Это, в принципе, могло так замурыжить дело, что его проще было «забыть» на досудебной стадии, чем тянуть до слишком слабого обвинительного приговора.

А теперь адвокат должен сильно подумать, прежде чем разыгрывать карту возврата по 237-й. Практикующих адвокатов не удивит такой подход прокуратуры-следствия «на земле» - нам вернули дело «на дослед», ну так получайте за это на всю катушку, будете знать умничать в суде. То есть работа адвоката в этом направлении становится просто опасной – нашел хорошее нарушение, оно сработало, а в итоге получаешь процессуальную месть.

Это на бумаге, в официальных разъяснениях будет красиво написано, что ухудшение обвинения было для борьбы с несправедливостью, ради всего хорошего… А в реальности это просто лишний повод для очередного узаконенного наказания защиты.

Пример логики, которая просто неизбежно будет проявляться: «думаешь слишком умный, нашел ошибки на следствии? Ну так получай вместо хранения наркотиков (ст.228 УК) сбыт (ст.228.1 УК)!» А потом объясняй подзащитному, как ты так его защищал, что вместо «условки» он уедет на долгие года».

Следующий нюанс нового Постановления Пленума про интересные перспективы защиты разберем отдельно,следите за публикациями.

https://t.me/vse_ob_ugolovnyh_delah/47

Адвокат на обыске: как доказать нарушение права на защиту

2025-01-10T18:39:26.234Z

По общему правилу мы знаем – адвокат на обыске может присутствовать, но звать его туда никто не обязан. На обыске не получится как с допросом– если там заявить «я без адвоката ничего не скажу», то допрос проводить просто бессмысленно. С обыском не так: хочешь адвоката - ну и хоти себе на здоровье, нам это проводить обыск никак не мешает.

Практические нюансы для адвоката на обыске мы разбирали ранее

С участием адвоката на обыске ситуация двоякая. Извещать адвоката об обыске никто не должен. Но с другой стороны, если он откуда-то узнал сам (клиент позвонил) и вдруг явился на обыск, то допустить его обязаны (ч.11 ст.182 УПК). Недопуск адвоката – существенное нарушение (Определение Конституционного суда от 14 января 2020 года N 4-О). Но, при этом, у следователя и нет обязанности адвоката извещать или ждать его прибытия (Определение Конституционного Суда РФ от 21.07.2022 N 2088-О). Попробуем использовать эту двоякость с точки зрения защиты.

Довольно популярный защитный довод – обыск был проведён без адвоката, а значит все его результаты незаконны. В таком чистом виде довод никаких перспектив не имеет. Вот типичная мотивация ответа:

Пример (цитата): «Вопреки доводам кассационной жалобы, отсутствие защитника при проведении обыска на его законность не влияет. В соответствии с положениями ч. 11 ст. 182 УПК РФ участие адвоката того лица, в помещении которого производится обыск, не является обязательным, и обязанности лица, производящего обыск, обеспечить участие в нем адвоката процессуальный закон не содержит (Постановление Первого кассационного суда общей юрисдикции от 30.08.2023 N 77-4252/2023 (УИД 46MS0036-01-2022-001468-82).

Однако, этому, казалось бы, неминуемому отказу есть что противопоставить.

Разберем алгоритм действий в ситуации, когда право на адвоката очень странный предмет – оно вроде есть, но его всё же нет. Пожалуй, оно всё-таки есть, если научить подзащитного заранее как делать всё правильно (то есть при проведении обыска) или если искать значимые маячки в деле (когда работаем уже с фактом состоявшегося обыска).

Подборка практических материалов о нюансах проведения обыска

Алгоритм защитных действий

До начала обыска следователь должен предъявить постановление о проведении обыска или решение суда. Нам нужно зафиксировать, что до начала обыска обвиняемый (назовем так для простоты любое лицо, у которого проводится обыск) – заявил о своем праве на адвоката. В постановлении обвиняемый должен сделать письменное замечание «прошу разрешить вызвать адвоката такого-то».
Формулировки замечания: нужно писать «прошу разрешить вызвать», а не «прошу вызвать», иначе сработает стандартная отказная логика из примера выше – следователь не обязан никого вызывать, а вызвать самостоятельно никто не мешал. Просить разрешить вызвать нужно конкретного адвоката с указанием его номера телефона, а не просто какого-то абстрактного – следователь не обязан и в таком случае адвоката вызывать, но это демонстрирует четкое намерение обвиняемого воспользоваться своим правом, а не просто киношные лозунги «я требую адвоката».
Не дали сделать замечание в постановлении – заявляем устно, так, чтобы слышали понятые. Если понятые случайные прохожие или соседи – они потом про это скажут (просил вызвать до начала обыска). Если понятые для следствия «свои», то тут, понятно, не сработает – но тут сложнее, но заявить все равно нужно.
Следователь может запретить обвиняемому звонить кому-то, общаться между собой присутствующим лицам, но не может запретить вызывать адвоката и общаться ним. Поэтому, если у обвиняемого изъяли телефон и должны быть замечания – не дали вызвать самостоятельно и не вызвали сами, хотя данные конкретного адвоката предоставлены. Прямо препятствование участию адвоката.
В конце обыска при подписании протокола дублируем замечания, но уже в прошлом времени «просил предоставить возможность вызвать адвоката до начала обыска, предоставил его данные, но такой возможности лишен без объяснения причин». Следователь хотя и не обязан вызывать и ждать адвоката, но и не имеет права произвольно отклонять ходатайства обыскиваемого лица о допуске адвоката (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2015 г. N 415-О; от 23 апреля 2015 г. N 998-О; от 21 мая 2015 г. N 1176-О; от 26 апреля 2016 г. N 920-О; от 20 декабря 2016 г. N 2745-О; от 28 сентября 2017 г. N 2240-О).

Если все так и сделать, а следователь «отмораживается» (никак не реагирует), то хорошо фиксируется нарушение права на защиту, разрушающее все результата обыска. Грамотный следователь, понятно, этого не испугается (пока там этот адвокат доедет можно многое успеть), но такому следователю и присутствие адвоката никак не помешает.

Пример: при производстве обыска отобрали телефон. Но лицо, у которого проводили обыск, сделало всё по указанному выше. Обыск признан незаконным именно по причине воспрепятствования праву на адвоката. (Постановление Верховного Суда Удмуртской Республики от 31.10.2024 по делу №22К-1947/2024)

https://t.me/vse_ob_ugolovnyh_delah/47

Разъяснения Верховного суда по экспертизе: три ситуации

2025-01-06T12:57:51.193Z

I). Первая ситуация: в деле нет обязательной экспертизы

II). Вторая ситуация: формально не обязательна, но необходима

пример: по «наркостатьям» вид и количество наркотика никак не определишь «на глазок» (см. п.2 Пленума N 14).
другой пример: для дел о хулиганстве с применением оружия (см. п.3 Пленума № 45).

III). Третья ситуация: «слишком много возни»

Как эффективнее попросить повторную/дополнительную экспертизу разбирали здесь (Группа «Курс молодого адвоката»)

следователь увидит, что отфутболивать ходатайство – для него небезопасно. Теперь ему могут вернуть дело на доследование» «основания для экспертизы есть, а ты не провёл и пытаешься перекинуть вопрос на суд.
а если следователь не отреагирует, то остается еще прокурор, проверяющий дело перед отправкой в суд. Это прокурору не понравится, ведь видна потенциальная опасность возврата дела из суда ему обратно. Поэтому он лучше вернет дело следователю сам.

https://t.me/vse_ob_ugolovnyh_delah/47

Пленум о возврате дел прокурору: поворот не туда

2025-01-06T12:26:57.189Z

2001 -й: царство «доследа»

Как это выглядело?

В суде выявлялся недочет расследования, и судья, недолго думая, возвращал дело.

Запрет исправляющего «доследа»

Итак, какая в тот момент сложилась ситуация:

б) с другой стороны - выходит Кодекс, не дающий это реализовать.

И можно было обжаловать новые следственные действия

Поворот на 180 градусов

Сейчас: теперь Верховный суд в п.18 Пленума № 39 высказал 100% противоположную позицию:

дал прямую санкцию на производство любых новых действий;
разрешил предъявлять любое новое более тяжкое обвинение.

Что мы на практике получаем с таким поворотом?

https://t.me/vse_ob_ugolovnyh_delah/47

Годовой обзор изменений в уголовное законодательство (за 2024г.)

2025-01-06T12:16:09.577Z

В последний день уходящего 2024 года вспомним: какие изменения в уголовное законодательство были внесены в этом году.

Передача в исправительное учреждение средств связи

Ведена новая статья 321.1 УК передача в исправительное учреждение средств связи. Раньше за это была только административная ответственность. Сама статья будет крайне редко применяться, по одной простой причине: она требует, чтобы лицо УЖЕ совершало подобное. То есть, эта статья не затронет основной контингент, который потенциально склонен к подобному. Это либо родственники, либо неблагоразумные защитники. Ни тем, ни другим уголовная ответственность по этой статье не грозит, потому что, как правило, этими незаконными передачами они не занимаются на систематической основе. А статья предполагает именно повторную деятельность.

Зачет вида режима

Устранена правовая лакуна, введена новая норма ч.3.5 72 УК, она дает простую формулу: 1 день строгого режима = 1,5 дня общего режима = 2 дня колонии–поселения. Это для тех ситуаций, когда в апелляции или кассации суд смягчает приговор и при этом меняет вид режима. Теперь это приведет к уменьшению срока, ранее это не регулировалось. Совершенно справедливая и честная норма, согласитесь. Это логично, что учитывается, в каких условиях человек отбывал наказание, и если уж апелляция/кассация смягчает приговор, то, получается, отбывал в более тяжелых условиях он необоснованно. Теперь это справедливо учитывается.

Электронные документы

Уголовно-процессуальный кодекс дополнился новой статьей 474.2 УПК использование электронных документов в ходе досудебного производства. Ранее, была одна статья, которая действовала на весь уголовный процесс (как на следствие, так и на суд), теперь их две:

1) 474.1 УПК использование электронных документов в ходе судебного производства;

2) 474.2 УПК использование электронных документов в ходе досудебного производства.

Копия обвинительного заключения в электронной форме

В дополнение к предыдущему изменению, добавилась новая ч.3.1 222 УПК дающая возможность получать копию обвинительного заключения не в привычной бумажной, а в электронной форме. Также появился абзац, в котором говорится, что обвиняемому, находящемуся в СИЗО, должны предоставить техническое устройство для чтения.

Новый механизм освобождения от уголовной ответственности: в связи с военной службой

В Уголовный кодекс добавлены две новых статьи:

78.1 УК (освобождение от ответственности в связи с военной службой);
80.2 УК (освобождение от наказания в связи с военной службой).
для реализации нового механизма в Уголовно-процессуальный кодекс добавлена новая статья 28.2 УПК. То есть, появился новый механизм смягчения. Всего было 26 правовых механизмов, которые могут позволить смягчить, отсрочить, и даже вообще отменить наказание. Получается, что теперь их стало 27. Полная подборка по новому механизму: Военная служба - освобождение от уголовной ответственности.

Уголовная ответственность за табак

С 2024г. вводится уголовная ответственность за незаконный оборот табака (Ранее была только за незаконный оборот алкоголя). Появилась новая норма ч. 1.1 171.3 УК (незаконный оборот табака). Распространяется также на вейпы. (Подробнее в комментарии к ст.171.3 УК )

Под уровень инфляции

Размеры ущерба в Уголовном кодексе требуют периодической корректировки в связи с инфляцией. С 17.04.2024г. это произведено в отношении ряда статей. Следует заметить, что прежние размеры действовали 8 лет (с 2016 года). Обычно корректировка производится законодателем в соответствии с уровнем официальной инфляции. В Главе 22 Уголовного кодекса есть малопримечательная статья 170.2 УК (внесение ложных сведений в план земельного участка). Но эта статья важна тем, что указанные в ней размеры вреда распространяются на всю Главу 22. Теперь эти пороги подняли до 3.500.000р. (было 2.250.000) и до 13.000.000р. (было 9.000.000). Это соответствует уровню официальной инфляции с 2016 года по апрель 2024г. – около 60%.

Сверх-повышение

А вот в ч.5 - ч.7 159 УК (мошенничество в предпринимательской деятельности) изменили очень «круто», в 25 раз подняли порог, с которого наступает уголовная ответственность. Было 10.000р., стало 250.000р.

Новая статья в Уголовном кодексе

Новая статья в Уголовном кодексе: 217.3 УК (нарушение требований к антитеррористической защищенности). Новая статья является братом-близнецом двух, уже существующих:

217.1 УК (нарушение безопасности объектов ТЭК),
263.1 УК (нарушение правил безопасности на транспорте).

Совпадают даже наказания, отличны только объекты защиты.

Незаконная миграция

Изменения в 2024 году коснулись трех статей в сфере миграции: увеличены сроки наказания. А также, добавилось новое отягчающее обстоятельство п.«у" ч.1 63 УК совершение преступления лицом, незаконно находящимся на территории РФ.

https://t.me/vse_ob_ugolovnyh_delah/47

Ятрогенные преступления - изменения в ст.238 УК

2024-12-24T07:07:50.769Z

Ятрогенные преступления – это те, которые совершаются медицинскими работниками в связи с оказанием ими медицинской помощи. Давайте для простоты восприятия здесь будем называть такие преступления медицинскими – это привычнее.

Кому интересно, ятрогения – это слово древнегреческого происхождения имеющий современное значение: воздействие врача, которое вместо улучшение состояния больного вызывает его ухудшение (Большая медицинская энциклопедия)

Какие есть «медицинские» составы в УК

ч.2 109 УК (причинение смерти по неосторожности)
ч.2 118 УК (причинение тяжкого вреда здоровью по неосторожности)
ч.4 122 УК (заражение ВИЧ-инфекцией)
123 УК (незаконный аборт)
124 УК (неоказание помощи больному)
125 УК (оставление в опасности)
128 УК (незаконная отправка в психбольницу)
233 УК (незаконная выдача либо подделка рецептов)
235 УК (незаконное осуществление медицинской или фармацевтической деятельности)
ч.2 238 УК (оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности)
ч.2 293 УК (халатность)
233 УК подделка рецептов на наркотики
234 УК сбыт ядовитых веществ
234.1 УК оборот новых психоактивных веществ
234.2 УК оборот метилового спирта
235 УК незаконная медицинская и фармацевтическая деятельность

Проблемы с работой по медицинским составам

Тема ятрогенных (медицинских) преступлений сложна, поскольку сопряжена со сферой, в которой юристы мало что понимают и, кроме того, она социально напряженная.

С точки зрения потерпевших, врачи, якобы, вытворяют, что хотят и если что случиться, то их всегда «отмажут». А с точки зрения врачей, медицинские составы – это репрессивный механизм, позволяющий найти крайнего при любом неблагоприятном ходе лечения и в случае, когда потерпевшие «хотят крови»,то для их успокоения приносят жертву.

В медицинской среде особо актуален «пациентский экстремизм», когда врачам под угрозой привлечения к ответственности просто не дают работать, заставляя писать миллионы объяснительных по любой жалобе, независимо от её обоснованности. Собственно, такая ситуация повлекла отток из сферы здравоохранения молодых кадров, решивших «оно мне надо?».

Следственный комитет даже писал как-то официальное, успокаивающее медиков письмо по этому поводу (Письмо СК России от 26.06.2019 N 224-8-19) (суть письма – «мы (органы) молодцы, привлекаем только за дело, да и то, если привлекаем, то суды все равно мягко наказывают»).

При этом, зачастую к доказыванию подходят упрощенно – нарушены клинические рекомендации, всё, давайте сажать врача. А делается это без учета реальной обстановки и в отношении не совсем причастного врача, просто потому что он оказался тем самым «крайним» (например, врач приемного отделения, через которого проходит огромный поток больных).

Кстати, с 2025 года клинические рекомендации становятся обязательны к применению.

Но клинические рекомендации – это что-то слишком обобщенное. Многие болезни, многие случаи уникальны. Они просто не вписываются в клинические рекомендации. А как быть, если у больного несколько болезней, а клинические рекомендации по ним противоречат друг другу?

Изменения в ст.238 УК

Эта статья - один из самых распространенных медицинских составов, бич медицинского работника: ч.2 238 УК - оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности, повлекшее по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью либо смерть человека. Это очень общий состав, но медики в него прекрасно вписывались.

Естественно, что излечение не может быть 100% успешным. А с учетом обязательности клинических рекомендаций любое отклонение от них – это посадка врача. Кто там будет разбираться в индивидуальности момента – не соблюдены рекомендации, наступили последствия, получай приговор. А это повлечёт исчезновение профессии врача – потому что либо как робот всем лепишь одинаковое лечение (помрёт пациент – так все по клиническим рекомендациям), либо поедешь в тюрьму. Такой себе выбор.

Поэтому в статью 238-ю внесены изменения, а именно специальное примечание к ней: «действие настоящей статьи не распространяется на случаи оказания медицинскими работниками медицинской помощи».

Изменение окажет серьезное влияние на практику работы по врачебным ошибкам – один из основных составов исчез.

Да, остались более общие ч.2 109 УК и ч.2 118 УК, доказывание по ним почти такое же. Но это преступления небольшой тяжести (до 3 лет), а ч.2 238 УК это был тяжкий состав (до 6 лет).

Замыливание заявления о преступлении

2024-12-07T13:24:36.049Z

Обычно «приёмчики» следствия направлены против обвиняемого (ну или против стороны защиты в целом), но вполне могут быть применены и против своего процессуального союзника – потерпевшего.

Один из таких приёмов – замыливание заявления о преступлении, бесконечная его проверка.

Суть приёма: потенциальный потерпевший подает заявление о преступлении, его принимают, выдают талончик, начинается доследственная проверка (ст.144 – 145 УПК) – пока всё идёт как положено. По закону есть сроки доследственной проверки и продлять их можно только до 30-ти дней, не больше (ч.3 ст.144 УПК). Казалось бы, скоро какое-то решение по заявлению будет принято – но его всё нет и нет. А почему нет – потому что срок не продляют, а постоянно обнуляют через простой механизм круговорота.

Как это происходит: срок проверки истекает, надо принимать какое-то решение. Но не беда, выносим постановление об отказе в возбуждении уголовного дела (отказ в ВУД) и отправляем его прокурору. Прокурор его с готовностью отменяет и направляет обратно с указанием разобраться получше. Всё, сроки обнулились - опять есть 30-ть дней. И такое чередование отказа в возбуждении дела и его последующая отмена – это и есть круговорот, положенные 30-дней проверки растягиваются до бесконечности.

Иллюстрация из нашей книги «Схемы уголовного дела»

Правовые основания

· Ч.6 ст.148 УПК – право прокурора и руководителя следственного органа на такие действия.

· Определение Конституционного Суда РФ от 29.09.2022 N 2121-О (как, впрочем, и много другие аналогичные определения) - в нём говорится, что постоянные отказы в ВУД с их такой же постоянной отменой это никакой не «беспредел», а даже совсем наоборот – это забота о правах граждан (что бы «органы» не отказывали просто так в возбуждении дела, а прокурор с начальником могли контролировать в этом дознавателя/следователя). Правда, в определении упоминается также, что вот такие постоянные круговороты не должны быть произвольными (то есть должна быть чёткая причина как отказа, так и его отмены) и ещё их можно обжаловать.

Для чего так делается

Совсем не всегда это какой-то коварный план – часто времени на совершение всех нужных проверочных действий и правда не хватает (не успели всех найти и опросить, получить ответы на запросы, провести исследования). Дела бывают сложными, например, иногда требуются длительные экспертизы по экономическим составам или о ДТП.

Но могут действительно тянуть время по разным причинам и не хотеть дело возбуждать – например, дело бесперспективное, а оснований для отказа нет. Причём могут так затянуть, что уже и смысл в возбуждении дела уже пропадает (прошли сроки давности). Причины нежелания возбуждать дело могут быть и неочевидными.

Как с этим бороться

Только постоянными «дёрганиями» следователя/дознавателя и обжалованием его отказов.

Сам отказ в возбуждении дела можно обжаловать в порядке ст.125 УПК в суд. Конечно, если отказ явно не обоснован, то прокурор/руководитель, проведав про обжалование в суд, сами сразу же постановление об отказе в ВУД и отменят – обязательно поспешат продемонстрировать бдительность в соблюдении законности. Судья в таком случае жалобу «в порядке 125-й УПК» непременно завернёт, потому как основания для обжалования отпали сами собой.

Тогда зачем всё это надо? Затем, что есть нюанс – если из жалобы виден круговорот, если видно, что постановление следователя об отказе в ВУД жалоба постоянно отменяется и всё равно вновь появляется на свет белый, то жалобу нужно рассматривать по существу (разбирать, кто там в чём не прав и нет ли незаконного бездействия).

Следует это из абз. 3 п. 8 Постановления Пленума ВС от 10 февраля 2009 г. № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 УПК».

Навигатор (наверх)

Самозанятость адвоката

2024-12-07T13:19:49.574Z

С точки зрения налогового статуса для сотрудников банков, налоговой и прочих служащих адвокат - это такая «неведома зверушка».

Практический совет: не пытайтесь разъяснять в банке, например, особенности статуса адвоката в ответ на вопросы «вы ИП?», «какой у вас ОГРН?» - просто говорите «я как нотариус». Хоть это и не совсем так, но быстрее приводит к пониманию.

Действительно, налоговый статус адвокатов вызывает вопросы – налоги он платит за себя сам по ставке НДФЛ, как за обычный доход граждан, никаких предпринимательских льгот он не имеет. Тут довольно странная логика: с одной стороны - адвокат должен защищать, а не зарабатывать, а с другой – за такие благородные цели никаких льгот, по сравнению с предпринимателями, ему не положено, при этом зарплату ему никто не платит.

Пожалуй, повторимся – такое прекраснодушие влечёт много негативных последствий: издержки адвоката просто закладываются в гонорар и платит в итоге клиент, плюс адвокатов провоцируют на поиск обходных путей.

Ну да ладно, исходим из того, что есть – с «плюшками», положенными предпринимателям, всё понятно, а как быть с таким замечательным статусом как «самозанятость»?

Самозанятость — отдельный налоговый режим, который введен в порядке эксперимента с 2019 года. В этом режиме нет отчетности и обязательных взносов, а налоговая ставка минимальна (4-6%). При этом его можно совмещать с основным режимом, например, работать на заводе, быть обычным «физиком» (бухгалтерия завода сама удерживает 13% НДФЛ из зарплаты), и, при это, параллельно разводить и продавать щенков элитных пород (и быть для этой деятельности самозанятым со ставкой 4%).

Здорово было бы адвокату под такой режим попасть. Но не всё так просто: адвокат - он как несчастный кот Шрёдингера, он одновременно может быть самозанятым (прямое разрешение) и не может быть им (прямой запрет).

Это как так?

Разъяснения Комиссии по этике и стандартам палаты (кратко своими словами)

Приоритетом для адвоката является защита «сирых и убогих», а вернее всех подзащитных, для этих целей всякие вознаграждения за работу, налоговые льготы – значения не имеют, главное защита.
Адвокат может быть самозанятым, но только если самозанятость не применяется к адвокатской деятельности.

Иначе говоря, вознаграждение по адвокатскому соглашению (или выплаты адвокатам «по 51-й») никогда не может подпадать под режим самозанятости (прямой запрет). Ну а делать что-то адвокатское вне рамок соглашения нельзя. Всё, что вы делаете с использованием статуса адвоката – не может подпадать под самозанятость. Консультации и прочие правовые советы – это тоже адвокатская деятельность.

Полное название: "Разъяснение Комиссии по этике и стандартам Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации по вопросам осуществления адвокатом деятельности в качестве самозанятого гражданина" (утв. решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 14.02.2024, протокол N 11)

Но вот все побочные доходы можно подводить под самозанятость. А это любая неадвокатская деятельность, подпадающая под виды самозанятости (Федеральный закон от 27.11.2018 N 422-ФЗ (ред. от 08.08.2024) "О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима "Налог на профессиональный доход"). Не цитируя закон скажем, что это любая деятельность кроме прямо указанных исключений (работа по трудовому договору, продажа недвижимости и прочие, там же указывается и наша любимая адвокатская деятельность).

Что такое адвокатская деятельность указано в ст.1 и ч.2 ст.2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Опять без цитат своими словами - это юридическая помощь в форме консультаций,составлении «правовых бумажек»,представительства в судах и всяких госорганах. Всю эту деятельность нельзя подводить под самозанятость - всё остальное можно.

Ну например, если вы своими руками вяжете мягкие игрушки (то есть делаете сами, а не перепродаёте), всяких милых кошечек-собачек и продаете их – это никаким боком адвокатскую деятельность не затрагивает, это можно подводить под самозанятость. А если вы платно даете массовые консультации под слоганом «гуру юриспруденции советует «как быть» по цене чашки кофе» - то тут нет, это адвокатская деятельность.

Кстати, для сдачи недвижимости в аренду адвокат может (и должен) зарегистрироваться в качестве ИП ("Разъяснение Комиссии по этике и стандартам Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации по вопросам извлечения адвокатом дохода от сдачи недвижимости в аренду (наем)" (утв. решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 19.10.2023, протокол N 7)

Навигатор (наверх)

Приёмы с засекреченным свидетелем

2024-12-07T13:17:26.307Z

Смысл засекречивания свидетеля в том, чтобы его обезопасить. Свидетель не должен бояться давать показания, а раз личность его сокрыта от обвиняемого и остальных участников процесса – значит можно смело изобличать, не боясь мести.

Но это благое начинание обвинением часто используется недобросовестно – не для защиты свидетеля, а для облегчения задач обвинения и усложнения жизни защите.

Суть приёма: По делу не хватает доказательств обвинения – что ж, есть неплохая возможность такое доказательство создать, причём прямое доказательство (не косвенное). А что может быть прямее показаний свидетеля, однозначно указывающего на обвиняемого?

И такой свидетель находится. Он ничего напрямую не видел, не слышал, очевидцем не являлся – но говорит прямо противоположное (видел, слышал). А чтобы он не «поплыл» под вопросами адвоката, чтобы его не поймали на прямой лжи - его нужно засекретить. Засекреченный свидетель даёт показаний секретно – его нельзя идентифицировать (например, он говорит по видео-конференц связи с измененным голосом и сокрытием лица). Его нельзя «вывести на чистую воду», поскольку большинство вопросов защиты можно отводить под предлогом того, что они направлены на раскрытие личности свидетеля. Например, будет отведён обычно безобидный вопрос «как и при каких обстоятельствах вы познакомились с подсудимым».

Классический пример такого фокуса: в деле появляется секретный свидетель, который говорит, что сидел в одной камере с обвиняемым и тот ему, как на духу, раскрыл подробности своих злодеяний. Вопрос, естественный для обычной человеческой логики «это кем надо быть, чтобы рассказать всё случайному сокамернику» здесь не уместен, даже с точки зрения оценки вменяемости обвиняемого. Могло такое теоретически быть? Значит было, вон и человек этот (свидетель) подтверждает, да ещё под расписку.

Правовые основания

Механизм засекречивания закреплён не в одном месте - он раскидан по разным местам УПК (ч. 9 ст. 166, ч. 2 ст. 186, ч. 8 ст. 193, п. 4 ч. 2 ст. 241, ч. 5 ст. 278 УПК). Кроме того, есть регулирование в Федеральном законе «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» от 20.08.2004 N 119-ФЗ.

Если свести эти нормы вместе, то процедура получается такая.

Для начала должно быть заявление опасающегося за свою жизнь свидетеля (прошу применить ко мне меры защиты) – это основание для засекречивания. Но этого заявления в материалах дела может и не быть. Оно просто должно существовать (иначе на каком основании началось засекречивание). Может оно быть в секретном конверте, прилагаемом к делу, который видит только судья.
Следователь выносит постановление о применении мер защиты. В нём должно быть указание на причины применения мер, псевдоним свидетеля и образец его новой, ненастоящей подписи (можно просто крестик). В постановлении должна быть отметка о согласовании его с руководителем следственного органа. Однако, постановление защитник и обвиняемый тоже не увидят.
Постановление помещается в конверт и опечатывается печатью следователя. Конверт в материалах дела увидеть можно, но вскрыть его вправе только судья. Как написано в ст.166 УПК - конверт хранится при деле, но в условиях, исключающих возможность ознакомления с ним иных участников уголовного судопроизводства. Конверт кочует с материалами дела.
Итак – дело попадает в суд и начинается допрос секретного свидетеля. В судебном заседании личность свидетеля надо установить, кем бы он не был - судья удаляется в совещательную комнату, вскрывает конверт с постановлением следователя, смотрит и обратно его запечатывает своей печатью.
Далее суд допрашивает засекреченного свидетеля в условиях, не позволяющих остальным участникам процесса его увидеть и опознать по голосу. Об этом он выносит постановление (возможно протокольное), постановление тоже должно быть в деле. Кроме того, сам судья отбирает у свидетеля расписку об ответственности за дачу ложных показаний (расписка должна быть в деле).

Как мы видим, всё полностью строится на доверии к судье – что он там вскрывает/видит защита не знает. Страховкой «от беспредела» является право вышестоящих судов в конверт заглянуть, проверить всю эту процедуру (есть ли конверт вообще, что в нём, вскрывался ли он). Защита может лишь бить наугад.

Как защищаться

Как мы видим из приведенной процедуры, основным документом является постановление следователя – оно должно быть и оно в конверте. Конверт должен физически присутствовать в материалах дела, даже если из протокола судебного заседания видно, что судья его смотрел и оно, вроде как, было. Но сейчас его нет и это ошибка.

Одного наличия конверта мало – судья должен обязательно его вскрыть и установить личность свидетеля (ч.2 ст.278 УПК). Как понять – вскрывался конверт или нет? Об этом должна быть отметка в протоколе заседания. Но в протоколе можно написать как надо, а не как было на самом деле и аудиозапись протокола здесь не поможет. Следы вскрытия есть на самом конверте – если печать следователя не нарушена, а печати судьи нет, то конверт не вскрывался.

Следующую ошибку можно поймать уже в ходе допроса свидетеля. Помним, что меры защиты применяются не просто так по желанию следователя должны быть причины. Эти же причины должен сообщить и свидетель, раз уж защита не может увидеть постановление следователя, в котором причины указаны. Если засекреченный свидетель говорит, что о применении мер защиты не просил (или не отвечает на этот вопрос), значит засекречивание проведено не обоснованно.

Кроме того, вышестоящий суд при обжаловании должен посмотреть, что же там написал следователь в обосновании засекречивания. А он мог там ничего и не написать, что тоже может послужить зацепкой для успешного обжалования.

Пример: (цитата) «Как усматривается из постановления следователя, основанием для засекречивания свидетеля под псевдонимом "Д." явилось то, что он является одним из основных свидетелей, а поэтому необходимо сохранить данные о его личности в целях безопасности. Приведенное выше обоснование не отвечает требованиям ч. 3 ст. 11 и ч. 9 ст. 166 УПК РФ. В постановлении следователя отсутствуют достаточные данные о том, что свидетелю реально угрожали убийством или иными опасными противоправными деяниями». Допрос засекреченного свидетеля признан недопустимым (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 01.03.2019 N 67-АПУ19-2).

Помним также, что к засекреченному свидетелю применимы требования УПК, касающиеся и остальных свидетелей. Его нужно вызывать повесткой, обеспечивать его явку. Так, например, в одном деле засекреченного свидетеля вызывали по придуманному вместе с псевдонимом несуществующему адресу, поэтому свидетель не явился в суд и не был допрошен, а его показания необоснованно оглашены.

Как и обычный свидетель, засекреченный должен указать источник своей осведомленности (ч.2 ст.75 УПК).

Следующая возможность защиты – ходатайство о рассекречивании свидетеля с указаниями на конкретные материалы дела. Например, тайный свидетель мог ошибиться и подписаться где-то своей настоящей подписью. И эта же подпись стоит в протоколе допроса другого свидетеля. При этом, показания этого другого свидетеля и засекреченного противоречат друг другу. Да, это ещё один фокус обвинения – размножение показаний: один свидетель вполне официально под своим настоящим именем дает показания, и он же дает другие показания под псевдонимом. То есть, следим за руками – вроде реальный человек один, а доказательств уже два (обычные показания свидетеля + показания секретного свидетеля).

Навигатор (Наверх)