Сделки с заинтересованностью и порядок их совершения (на примере ООО)
Федеральный закон № 343-ФЗ от 3 июля 2016 г. «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» 1 января 2017 г. вступил в силу и существенно изменил процедуру заключения сделок с заинтересованностью. Целью данного федерального закона было исполнение Распоряжения Правительства РФ № 1012-р от 19 июня 2013 г., которое на данный момент утратило силу.
Проведем правовую характеристику обновленных и измененных положений Федерального закона № 14-ФЗ от 8 февраля 1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью» (ФЗ № 14).
Также требуют повышенного внимания сделки, в совершении которых со стороны органов управления корпорацией есть заинтересованность в силу заинтересованности определенных лиц в их совершении, которые способны влиять на деятельность всего юридического лица.
Кроме того, фактическая заинтересованность какого-либо лица в сделке критерием заинтересованности не выступает. Таковым является правовая связь этого юридического лица с контрагентами по сделке, выгодоприобретателями.
Сделка с заинтересованностью - сделка, в совершении которой имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, члена коллегиального исполнительного органа общества, единоличного исполнительного органа или лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, либо лица, являющегося контролирующим лицом общества.
Данные лица являются заинтересованными в совершении сделки обществом в случаях, если они, их родители, дети, супруги, усыновители и усыновленные, полнородные и неполнородные братья и сестры и (или) подконтрольные им лица (подконтрольные организации):
выступают стороной, посредником, выгодоприобретателем или представителем в сделке;
выступают контролирующим лицом юридического лица, являющегося стороной, посредником, выгодоприобретателем или представителем в сделке;
занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, посредником, выгодоприобретателем или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.
Контролирующее лицо - лицо, имеющее право косвенно (через подконтрольных ему лиц) или прямо распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) поручения, и (или) простого товарищества, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50 % голосов в высшем органе управления подконтрольной организации или право назначать (избирать) более 50 % состава коллегиального органа управления подконтрольной организации и (или) единоличный исполнительный орган.
Подконтрольное лицо (подконтрольная организация) - юридическое лицо, находящееся под косвенным или прямым контролем контролирующего лица.
Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование не являются контролирующими лицами.
Данные лица, должны доводить до сведения общего собрания участников общества, а при наличии в обществе совета директоров (наблюдательного совета) - также до сведения совета директоров (наблюдательного совета) общества информацию:
о подконтрольных им юридических лицах;
о юридических лицах, в которых они занимают должности в органах управления;
о наличии у них родственников и о подконтрольных указанным родственникам лицах (подконтрольных организациях) (при наличии таких сведений);
об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в совершении которых они могут быть признаны заинтересованными.
Заинтересованность должна быть на момент совершения сделки. Если лицо подпадало под признаки заинтересованности когда-то давно, а теперь их нет, то одобрять сделку по правилам ст. 45 ФЗ № 14 не нужно.
Один из способов выяснить, есть ли на данный момент заинтересованность в сделке, – проанализировать сведения, которые ранее обществу предоставило потенциально заинтересованное лицо по правилам п. 2 ст. 45 ФЗ № 14.
Положения об одобрении заинтересованных сделок не применяются в ООО:
к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, при условии, что обществом неоднократно в течение длительного периода времени на схожих условиях совершаются аналогичные сделки, в совершении которых не имеется заинтересованности, в том числе к сделкам, совершаемым кредитными организациями в соответствии со ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности";
к обществам, состоящим из одного участника, который одновременно является единственным лицом, обладающим полномочиями единоличного исполнительного органа общества;
к сделкам, в совершении которых имеется заинтересованность всех участников общества, при отсутствии заинтересованности в совершении сделки иных лиц, за исключением случая, если уставом общества предусмотрено право участника потребовать получения согласия на совершение такой сделки до ее совершения;
к отношениям, возникающим при переходе к обществу доли или части доли в его уставном капитале в случаях, предусмотренных ФЗ № 14;
к сделкам по размещению обществом путем открытой подписки облигаций или приобретению обществом размещенных им облигаций;
к отношениям, возникающим при переходе прав на имущество в процессе реорганизации общества, в том числе по договорам о слиянии и договорам о присоединении;
к сделкам, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами РФ и расчеты по которым производятся по ценам, определенным в порядке, установленном Правительством РФ, или по ценам и тарифам, установленным уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти, а также к публичным договорам, заключаемым обществом на условиях, не отличающихся от условий иных заключаемых обществом публичных договоров;
к сделкам, заключенным на тех же условиях, что и предварительный договор, если такой договор содержит все сведения, предусмотренные п. 5 ст. 45 ФЗ № 14, и было получено согласие на его заключение в порядке, предусмотренном ст. 45 ФЗ № 14, органа управления общества, в компетенцию которого входит предоставление такого согласия на заключение основного договора;
к сделкам, заключенным на открытых торгах или по результатам открытых торгов, если условия проведения таких торгов или участия в них предварительно утверждены советом директоров (наблюдательного совета) общества или общим собранием участников общества;
к сделкам, предметом которых является имущество, цена или балансовая стоимость которого составляет не более 0,1 процента балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату, при условии, что размер таких сделок не превышает предельных значений, установленных Центральным банком Российской Федерации.
Предельные значения для сделок с заинтересованностью с 13.05.2017 установлены Банком России (Указание от 31.03.2017 №4335-У):
БСА хозяйственных обществ по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату:
не более 25 млрд. руб.
от 25 млрд. до 100 млрд. руб.
от 100 млрд. до 1 трлн. руб.
от 1 трлн. до 2 трлн. руб.
более 2 трлн. руб.
Предельное значение:
20 млн. руб.
50 млн. руб.
500 млн. руб.
1 млрд. руб.
2 млрд. руб.
Решение о согласии на совершение/одобрении сделки с заинтересованностью
К решению о согласии на совершение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, применяются положения п. 3 ст. 46 ФЗ № 14. Также, в решении о согласии на совершение сделки необходимо указать лицо (лица), имеющее заинтересованность в совершении сделки, основания, по которым лицо (каждое из лиц), имеющее заинтересованность в совершении сделки, является таковым.
Содержание решения о согласии на совершение/одобрении сделки с заинтересованностью:
стороны, выгодоприобретатели по сделке;
цена сделки (может быть в виде формулы, в виде максимальной или минимальной цены);
предмет сделки (должен быть указан определенно и детально);
лицо (лица), имеющие заинтересованность в совершении сделки и основания заинтересованности;
иные существенные условия сделки (может быть указан порядок определения условий, могут быть указаны альтернативные варианты основных условий, срок действия решения, согласие на совершение ряда аналогичных сделок).
Согласие на совершение крупной сделки, являющейся одновременно заинтересованной в ООО
Сделка Кол-во голосов для принятия решения о согласии на совершение
Крупная сделка, решение о согласии на совершение или одобрение которой принимается ОСУ Количество голосов, необходимое для одобрения крупной сделки и
большинство голосов всех незаинтересованных в сделке участников
Крупная сделка, одобряемая СД 1. Одобрение на ОСУ как сделки с заинтересованностью
2. Одобрение СД в качестве крупной сделки
На обществе лежит обязанность извещать незаинтересованных участников общества о совершении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, в порядке, предусмотренном для извещения участников общества о проведении общего собрания участников общества, а при наличии в обществе совета директоров (наблюдательного совета) - также незаинтересованных членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.
Извещение направляется о не позднее чем за 15 дней до даты совершения сделки, если иной срок не предусмотрен уставом общества, и в нем необходимо указать цену, предмет сделки, лицо (лица), являющееся ее стороной, выгодоприобретателем и иные ее существенные условия или порядок их определения, а также лицо (лица), имеющее заинтересованность в совершении сделки, основания, по которым лицо (каждое из лиц), имеющее заинтересованность в совершении сделки, является таковым.
При подготовке к проведению годового общего собрания участников общества лицам, имеющим право на участие в годовом общем собрании участников общества, должен быть предоставлен отчет о заключенных обществом в отчетном году сделках, в совершении которых имеется заинтересованность. Отчет предварительно утверждается лицом, обладающим правом независимо от других лиц осуществлять полномочия единоличного исполнительного органа общества (в случае, если полномочия единоличного исполнительного органа осуществляют несколько лиц совместно, - всеми такими лицами), а также советом директоров (наблюдательным советом) общества и ревизионной комиссией (ревизором) общества в случае, если их создание предусмотрено уставом общества.
Особенности подготовки и утверждения отчета о сделках с заинтересованностью:
отчет о заключенных сделках с заинтересованностью (как одобренных, так и не одобренных) предоставляется при подготовке к ГОСУ (абз. 3 п. 3 ст. 45 ФЗ об ООО);
отчет должен содержать в т. ч. информацию о сделках менее 0,1% БСА (п.7. ст. 45 ФЗ об ООО);
отчет предоставляется лицам, имеющим право на участие в ГОСУ;
отчет предварительно утверждается:
1. ЕИО, действующим независимо, или несколькими ЕИО, действующими совместно;
2. советом директоров общества;
3. ревизионной комиссией/ревизором.
Порядок одобрения сделки с заинтересованностью
1. Проверить, нужно ли вообще получать согласие (одобрение) на совершение сделки.
В некоторых, предусмотренных в законах случаях, согласие (одобрение) на совершение сделки с заинтересованностью не требуется. Например, в силу пп. 1 п. 2 ст. 81 Закона об АО, п. 7 ст. 45 ФЗ об ООО — сделка совершена в процессе обычной хоздеятельности при условии, что обществом в течение длительного времени на сходных условиях совершались аналогичные сделки, в совершении которых не имелось заинтересованности.
2. Определить наличие заинтересованности в сделке директора, лица, контролирующего общество, членов совета директоров (правления) или лица, имеющего право давать обязательные указания.
Чтобы определить, имеется ли заинтересованность в совершении сделки, можно составить перечень лиц общества, у которых может быть заинтересованность.
3. Общество обязано известить участников (акционеров) и иных лиц о сделке за 15 дней до даты ее заключения.
За 15 дней до совершения сделки, если уставом не предусмотрен иной срок (абз. 2 п. 3 ст. 45 Закона об ООО).
Порядок направления извещения зависит от того, кому оно направляется:
Кого извещать ООО
Участники (акционеры) 1. Заказным письмом по адресам участников, указанным в списке участников ООО (п. 1 ст. 36, п. 3 ст. 45 ФЗ об ООО),
2. Или иным способом, предусмотренным уставом (п. 1 ст. 36, п. 3 ст. 45 Закона об ООО)
Члены совета директоров (правления) Порядок направления извещения членам совета директоров и коллегиального исполнительного органа законами об ООО не установлен
4. Принять решение о согласии на совершение (одобрении) сделки, если такое требование поступило от участников (акционеров) и иных лиц.
По новым правилам сделка с заинтересованностью не требует предварительного согласия (одобрения) для ее заключения. Решение о согласии на совершение (одобрении) сделки нужно принимать, только если поступило соответствующее требование (п. 4 ст. 45 ФЗ об ООО).
Устав общества может установить другой порядок одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, либо установить, что положения ст. 45 ФЗ № 14 не применяются к этому обществу.
Изменение общего режима сделок с заинтересованностью ООО на собственный режим
1. Иной порядок одобрения заинтересованных сделок (при этом действие ФЗ об ООО полностью не отменяется):
Вариант 1. Установление иных документов, органов управления и сроков по сделкам с заинтересованностью
Вариант 2. Установление иных документов, органов управления и сроков по сделкам с заинтересованностью в отношении отдельных видов сделок
2. Полная отмена положений ФЗ об ООО по заинтересованным сделкам:
Вариант1. Контроль сделок с заинтересованностью не осуществляется
Вариант2. В уставе определяются особые сделки – аналог сделок с заинтересованностью со своими критериями (определенные должности, расширенный или сокращенный контроль) и порядком одобрения (меньшее или большее кол-во голосов, иные органы управления)
Рекомендации по установлению собственного режима сделок с заинтересованностью:
1. Устав четко определяет, что положения ст. 45 ФЗ об ООО не применяются к обществу;
2. Использование отличающихся от формулировок в законе понятие сделок с заинтересованностью, например, «сделки с конфликтом интересов»;
3. Критерии сделок должны трактоваться однозначно и быть определенными;
4. Определения и термины, содержащиеся в ст. 45 ФЗ об ООО в специальном режиме не применяются – необходимо устанавливать свои правила;
5. Определить в уставе порядок разрешения ситуации, когда одна и та же сделка должна одобряться по нескольким основаниям.
Порядок и условия оспаривания крупных и заинтересованных сделок
Срок исковой давности –1 год с момента, когда узнал или должны были узнать о необходимости одобрения сделки. Восстановлению не подлежит.
Право на иск об оспаривании сделки имеют:
общество;
участник(участники), владеющие в совокупности не менее чем 1% от общего числа голосов.
Основания для признания сделки недействительной
Крупной сделки (п. 4 ст. 46 ФЗ об ООО, ст. 173.1 ГК РФ): Заинтересованной сделки (п. 6 ст. 45 ФЗ об ООО, п.2 ст.174 ГК РФ):
сделка не одобрена (и к моменту рассмотрения дела в суде не представлены доказательства последующего одобрения сделки); сделка совершена в ущерб интересам общества (отсутствие ущерба должно доказывать общество);
в суде доказано, что другая сторона по сделке знала или должна была знать: что сделка являлась для общества крупной, и (или) об отсутствии надлежащего согласия на ее совершение. доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать: что сделка являлась заинтересованной, и (или) что согласие на ее совершение отсутствует.
Ущерб интересам общества в результате совершения заинтересованной сделки предполагается при наличии совокупности следующих условий, если ответчиком (т. е. обществом) не доказано иное:
1) отсутствует согласие на совершение или последующее одобрение сделки;
2) лицо, обратившееся с иском о признании сделки недействительной, ранее обратилось к обществу с требованием предоставить информацию, касающуюся сделки, в т. ч. документы или иные сведения, подтверждающие, что сделка не нарушает интересов общества (совершена на условиях, существенно не отличающихся от рыночных, и др.);
3) общество не представило запрошенную информацию в 20-дневный срок.
Отсутствие согласия на совершение сделки само по себе не является основанием для признания ее недействительной (ещё нужно наличие ущерба).
Если на дату заключения заинтересованной сделки лицо не уведомило общество о своей заинтересованности, вина указанного лица в причинении убытков предполагается.
Заинтересованное лицо несет перед обществом ответственность в размере причиненных убытков независимо от того, была ли признана соответствующая сделка недействительной (т. е. можно не оспаривать сделку).
Сделка одобрена надлежащим образом, но совершена в ущерб интересам общества (п. 2 ст. 174 ГК РФ)
Условия для признания недействительной:
наличие признаков крупности/заинтересованности;
сделка одобрена надлежащим образом;
наличие явного ущерба интересам общества. О наличии явного ущерба для общества свидетельствует совершение сделки на заведомо и значительно невыгодных условиях, например, если предоставление, полученное по сделке обществом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного обществом в пользу контрагента;
другая сторона сделки знала или должна была знать о явном ущербе для общества либо имели место обстоятельства, которые свидетельствовали о сговоре либо об иных совместных действиях представителя или органа этого общества и другой стороны сделки в ущерб интересам представляемого или интересам общества. При этом другая сторона должна знать о наличии явного ущерба в том случае, если это было очевидно для любого обычного контрагента в момент заключения сделки.