Специалист или свидетель при обыске?
по возможности ответьте как можно подробнее с ссылками на правоприменительную практику.
во время моего задержания (08.09.19) проводился обыск с моим участием у меня дома.и во время обыска один из оперативников был вписан как специалист. Он якобы произвел фотосъёмку экрана моего ноутбука на свой сотовый телефон, в протоколе обыска, технические средства не указывались. Результатом этой фотосъемки стало 25 фото экрана ноутбука с материалами подтверждающими работу и администрирование интернет магазина, только вот операционная система на фото-linux,а у меня Мас и ни второй операционной системы, ни виртуальной машины у меня в ноутбуке нет! Факт фотосъемки отражен в его допросе как специалиста и как свидетеля и в допросах понятых, что были у меня дома. Так же в деле присутствует постановление о привлечении его в качестве специалиста в уголовное дело, но уже после обыска моей квартиры. В постановлении следователя об изъятии у специалиста фото и приобщении к делу, так же не указано техническое устройство(его телефон) с которого проводилось изъятие. Вопросы вот в чем: может ли оперативник унк быть специалистом при обыске? Может ли оперативник унк быть специалистом при обыске до его привлечении в уголовное дело в качестве специалиста? Не указание его телефона, на которую он производил фотосъёмку,в постановлениях. Является ли основанием для исключения данного доказательства? Может ли оперативник унк быть допрошен и как специалист и как свидетель по уголовному делу?
Мне очень нужна ваша профессиональная помощь и правовые разъяснения. Благодарю вас, за любой ответ.
P.s. при необходимости представлю фото материалов уголовного дела, по электронной почте.
Одно и то же лицо не может быть специалистом и свидетелем. Это не вопрос судейского усмотрения, а императивное, то есть обязательное для суда, требование закона. Статья 71 УПК (отвод специалиста) устанавливает, что специалист не может принимать участие в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 70 УПК. То есть, основания отвода специалиста те же, что и для отвода эксперта. В свою очередь в части 2 статьи 70 УПК указано, что эксперт (а значит и специалист) не может принимать участие в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, предусмотренных статьей 61 УПК. В статье же 61 сказано так: «Судья, прокурор, следователь, начальник органа дознания, начальник подразделения дознания, дознаватель не может участвовать в производстве по уголовному делу, если он: … является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу». Из чего следует однозначный вывод: свидетель и специалист – не совместимые процессуальные статусы.
Кроме того, в статье 70 УПК, на которую ссылается статья 71, есть еще одно обстоятельство, делающее невозможным участие лица в качестве специалиста: «если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей». Это уже не запрет, а вопрос оценки судом конкретных обстоятельств.
Вышесказанное является основным аргументом в ходатайстве о признании тех доказательств, о которых вы пишете, недопустимыми в силу их незаконности (статьи 88, 89 УПК). Нарушение же установленного порядка закрепления доказательств можно изложить дополнительно, это уже вторично при наличии прямого нарушения закона.
Что касается привлечения соответствующего лица в качестве специалиста задним числом, это, я думаю, можно вообще не излагать, чтобы не запутывать вопрос. Суть в том, что следователь был не вправе привлекать это лицо в качестве специалиста и принимать такое постановление.