Билет 26 Сближение (унификация и гармонизация) права в МЧП

1.      Понятие унификации;

2.      Понятие гармонизации;

3.      Порядок применения и толкования унифицированных норм.

Спасибо Диме Мокрушину за помощь в написании этого билета, качество материала гарантирую.

Вопрос 1

Понятие унификации

Закономерностью развития современного общества является интернационализация всех сфер жизнедеятельности человека. Затрагивает этот процесс и право в целом, и правовые системы различных государств. И. И. Лукашук отмечает, что процесс создания единых или единообразных правовых предписаний, предназначенных для регулирования определенных общественных отношений на международном уровне получил наименование унификации, и в настоящее время унификация рассматривается как явление глобальное и всеобъемлющее. Рассматривая закономерности развития МЧП на нынешнем этапе и на ближайшую перспективу, М. М. Богуславский указывает на то, что на первое место ставится именно тенденция к унификации национального законодательства.

Таким образом, унификация права – это сотрудничество государств, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных) правовых норм посредством принятия международных договоров, регулирующих частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом. С. В. Бахин подчеркивает, что в качестве инструментов унификации (и форм, в которых воплощаются унифицированные нормы) могут выступать интегральные конвенции (т.е. конвенции, в текст которых включены единые самоисполнимые нормы, рассчитанные на возможность их непосредственного применения для регулирования соответствующих отношений); регламенты, принимаемые в рамках международных организаций; иные унификационные акты, а также международные обычаи. Подобного рода нормы рассчитаны на непосредственное применение к регулируемым отношениям.

В настоящее время в мире создано и существует несколько международных организаций, которые поставили перед собой задачу сближения МЧП. В 1893 создана Гаагская конференция по МЧП. В 1950 был принят ее устав, и она стала организацией. Этой организацией были приняты множество конвенций. В частности, конвенция об апостиле 1961. В 1925-1926 был создан международный институт унификации частного права (УНИДРУА). Этот институт занимался унификацией материального права. Создана комиссия по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Эта комиссия разработала конвенцию о международной торговле по купле-продаже. Унификацией занимаются также Всемирная организация интеллектуальной собственности, Международная организация труда, Содружество Независимых Государств, Европейский Союз.

Особенностью унификации как процесса сближения национальных правовых систем заключается в том, что он состоит из двух этапов. Во-первых, на уровне международно-правовой сферы достигается соглашение между государствами по поводу единообразного регулирования определенных отношений. Это оформляется международным договором, являющимся обязательным для данных стран. Во-вторых, на уровне национально-правовой сферы международный договор обязывает государства обеспечить применение правовых норм, предусмотренных международным договором. Нормы международного договора должны стать частью национального (внутреннего) права государства, т.е. должны быть «санкционированны» им должна быть придана юридическая сила национального права. Процесс восприятия норм международного договора называется или «трансформация» или «национальная имплементация».

В качестве видов унификаций в МЧП можно указать следующие возможные варианты. Во-первых, это классификация по способу правового регулирования частно-правового отношения, осложненного иностранным элементом:

1) коллизионно-правовая унификация (Гаагская конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам 1956г., Гаагская конвенция о коллизии законов, касающихся завещательных распоряжений 1691г., Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.);

2) материально-правовая унификация (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980г., Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г.);

3) смешанная унификация: унификация и коллизионного и материального права (Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883г., Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г.).

Во-вторых, по кругу субъектов, участвующих в международном соглашении:

1) универсальную, предназначена для всех государств, открыты для всеобщего участия (Конвенция о правах ребенка 1989г., Конвенция о международном финансовом лизинге 1988г);

2) региональную (локальная) – унификация, осуществляемая в пределах ограниченного круга государств (Кодекс Бустаманте 1928г., конвенции стран СНГ, конвенции, принятые в рамках права ЕС).

В-третьих, по предметному критерию, в зависимости от того в какой вид частно-правовых отношений входят унифицированные нормы. Например, это унификация семейного, наследственного, трудового права, транспортного, обязательственного, права собственности, права интеллектуальной собственности, международных перевозок, иных внешнеэкономических сделок, унификация гражданского процессуального права.

Р. Давид писал, что правовые системы государств разделяют правовые концепции, особая в каждом случае юридическая техника, подчас даже различные общественные отношения, и потому сближение правового регулирования не имеет смысла, если в рамках этого процесса будет происходить унификация отдельных правовых предписаний. Сближение предполагает широкие кодификационные работы, затрагивающие достаточно обширные комплексы правовых норм. При этом, как подчеркивает С. В. Бахин, очевидно, что не всякое расхождение в правовой регламентации каких-либо вопросов предполагает необходимость разработки соответствующего унификационного проекта. Сближение права не может быть самоцелью. Поэтому во многих случаях различия в правовом регулировании должны быть оценены не с точки зрения сходства самих правовых норм, а применительно к достигаемому при их использовании результату. Необходимость унификации тех или иных правовых норм всегда должна рассматриваться с точки зрения ее места и значения в конкретной отрасли или ином разделе права. Поэтому объем сравнительно-правового исследования, предпринимаемого в качестве первой стадии унификации, всегда должен быть шире, его не следует ограничивать кругом тех вопросов, которые вызывают разногласия в правовом регулировании. С этой точкой зрения согласен и Г. Г. Иванов.

Здесь же следует отметить, что чем теснее правовое регулирование в конкретной сфере связано с экономическими интересами или традиционными или национальными особенностями (особенно это касается семейного права), то тем менее оно поддается унификации. Государства в этом случае сохраняют и отстаиваю�� свое национальное законодательство и не стремятся к широкой унификации.

Вопрос 2

Понятие гармонизации

Гармонизация – схожий, но отличный по своей внутренней сути процесс сближения национальных правовых систем.

Гармонизация права – это процесс сближения национальных правовых систем, основанный на обязательстве государства при разработке национального законодательства следовать определенному направлению (принципу) правового регулирования, сформулированному в международном соглашении. Таким образом, гармонизация права — процесс, направленный на сближение права разных государств, на устранение или уменьшение различий в нем. Гармонизация и унификация — взаимосвязанные процессы. Унификация, предполагающая введение в национальное право разных государств одинаковых норм права, ведет к сближению национально-правовых систем, к стиранию различий между ними. Но гармонизация — более широкое понятие, так как сближение осуществляется и за пределами унификации. Поэтому следует различать гармонизацию права в широком смысле слова, которая охватывает также унификацию и гармонизацию права в узком смысле слова, отличную от унификации.

Гармонизация, являясь процессом сближения права различных государств, достигается не посредством заключения международных договоров, а путем добровольного согласия государств на ориентацию собственного национального правового регулирования на единые типовые рекомендательные модели. При этом создаются не единые, а единообразные нормы. То есть унификация приводит к созданию единой (унифицированной) международной нормы, а гармонизация - идентичных (единообразных) норм национального права.

С. В. Бахин пишет, что в качестве форм обеспечения гармонизации могут использоваться международные договоры, содержащие примерные формулировки тех вариантов регулирования, которые должны быть установлены на национальном уровне или же предусматривающие, что государства должны сами сформулировать такие нормы на основе общих предписаний, содержащихся в договоре. Здесь можно указать на Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже. Он одобрен резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1985 г. и рекомендован государствам для принятия соответствующих законов. Ряд государств приняли национальные законы о международном коммерческом арбитраже: Австралия, Болгария, Венгрия, Канада, Украина. К числу этих государств относится и Россия, принявшая соответствующий закон в 1993 г.

В качестве других инструментов гармонизации ученый называет международный договор, имеющий в качестве приложения единообразный закон, который присоединившиеся к договору государства должны принять в качестве акта национального права; модельные законы (например, Модельный гражданский кодекс, принятый Межпарламентской Ассамблеей государств-участников СНГ в 1994-1996 гг. в качестве рекомендательного законодательного акта для СНГ, ряд Модельных законов, подготовленных ЮНСИТРАЛ, таких как: о международном торговом арбитраже (1985), о международных кредитных переводах (1992), а также иные сходные типовые или рекомендательные акты. Наконец, гармонизация может осуществляться на основе актов международных организаций, подобных директивам, принимаемым в рамках ЕС.

Можно провести следующую классификацию видов гармонизации в МЧП:

По способу осуществления можно выделить:

1) стихийную – в процессе взаимодействия между государствами возникает похожее или единообразное регулирование. Такое взаимодействие могло принимать любые формы, в том числе и насильственные. Пример: навязывание права государства-метрополии колониально зависимым странам.

2) целенаправленную – осуществляется заимствование строго определенных норм в соответствующие сферы общественной жизни в конкретный исторический период.

По количеству субъектов можно выделить:

1) одностороннюю – одно государство приспосабливает полностью или частично свое право к праву другого государства, например, в Бельгии действует Гражданский кодекс Франции 1804г. (Кодекс Наполеона);

2) взаимную – несколько государств, используя международные типовые законы, принимают правовые акты, содержащие одинаковые нормы (Модельный гражданский кодекс стран СНГ), т.е. участники предпринимают на согласованной основе меры к сближению права. В качестве некоей формы гармонизации можно назвать рецепцию – одностороннее заимствование одним государством у другого крупных массивов права. Фактически, это односторонние действия государства по установлению правового единства (спорный момент). В качестве источников для заимствования и образцов для подражания используются национальное законодательство других государств, нормы международного права, разработки и рекомендации международных организаций и т.д. Во многих случаях такие заимствования вполне оправданы, ибо едва ли есть смысл изобретать что-то заново в условиях, когда созданы и опробованы на практике рациональные и удобные правовые предписания. Например, бывшие социалистические страны, которые используют рецепцию для перестройки своих правовых систем в соответствии с требованиями рыночной экономики. Особенность этой рецепции заключается в том, что воспринимается не право конкретного государства, а опыт наиболее развитых правовых систем. При этом ставится цель не только перестройки своего права, но и цель достижения сближения, то есть гармонизации своего права с правом других государств, так как серьезные расхождения в праве препятствуют успешному взаимодействию между ними.

При гармонизации следует соблюдать ряд условий. Как пишет С. В. Бахин, следует помнить, что создаваемые таким путем правовые нормы, превратившись в часть правовой системы России, могут получить в ней иную интерпретацию. Кроме того, заимствуя правовые предписания из иных правовых систем, следует помнить, что такое копирование должно быть целесообразным с точки зрения осуществления правовой политики в целом. Это значит, что при этом не должны нарушаться специфика национальной правовой системы и ее традиции.

Главное отличие гармонизации права от унификации — отсутствие в этом процессе международно-правовых обязательств государств, закрепленных международным договором. Отсутствие договорной формы не является только формальным моментом, а определяет специфику всего процесса гармонизации: порядок создания и применения норм права, его конечный результат.

Можно сделать несколько выводов относительно различий между унификацией и гармонизацией права.

1. Унификация представляет собой установление единообразных норм в юридически обязательной для государств форме, т. е. в форме договора. Гармонизация — более простой и более «мягкий» процесс, он не опосредуется твердыми международно-правовыми обязательствами. Чаще всего это односторонний процесс.

2. Только унификация ведет к созданию одинаковых норм во внутреннем праве разных государств, а гармонизация — лишь к сближению права, к устранению противоречий: нормы разных государств могут быть похожими, даже словесно совпадающими, но разными.

3. Природа и место норм в национальной системе, созданных в процессе унификации и гармонизации, также отличны. Унифицированные нормы в национальном праве выступают как специальные, поскольку вся их жизнь, от создания до прекращения, связана с международным договором. Отсюда особый порядок их применения. Напротив, в процессе гармонизации происходит развитие национального права. В него включаются нормы (либо заимствованные у других государств, либо предусмотренные типовыми законами или другими международными актами), адаптированные к национальной правовой системе, принимаемые в форме национальных законодательных актов.

Унифицированные материальные нормы снимают коллизионный вопрос и применяются непосредственно. Гармонизированные нормы не снимают коллизионную проблему.

4. Иногда международный договор становится основой гармонизации. Речь идет о государствах, не участвующих в договорах. Нет никаких препятствий для не участвующих государств включить нормы договора в свое национальное право. Но в этом случае договор действует в качестве не юридически обязательного акта, а типовой модели.

5. С одной стороны, казалось бы, что унификация наиболее способствует сближению права, так как только она создает одинаковые нормы в праве разных государств. Но практика свидетельствует, что государства неохотно связывают себя жесткими юридическими обязательствами. Многие принятые конвенции десятилетиями не вступают в силу или действуют в незначительном круге государств. Напротив, гармонизация как более простой процесс, не связывающий государства жесткими юридическими обязательствами, оказывается более предпочтительной и реально способствует сближению права

Вопрос 3

Порядок применения и толкования унифицированных норм

Унифицированные нормы сохраняют связь с международным договором, в рамках которого они были созданы. Связь с международным договором порождает ряд особенностей их применения. Договорное происхождение унифицированных норм определяет специфику их толкования. Они должны толковаться в свете целей, принципов и содержания соответствующего международного договора, также должны восполняться пробелы в комплексе унифицированных норм соответствующего договора. Часто данное положение включается в текст самого договора. Например, согласно ст. 7 Венской конвенции 1980 г. при ее толковании надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении; пробелы подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана. Но даже если рассматриваемое правило толкования не включено в текст унифицирующего международного договора, его применение следует из Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., ст. 31 которой устанавливает положение, применяемое к любому международному договору: он должен толковаться «в свете объекта и целей договора».

Целью любого унифицирующего международного договора является обеспечение единообразного регулирования определенного вида трансграничных частноправовых отношений. Но также необходима единообразная практика их применения, что предполагает единообразное толкование.

Договорное происхождение определяет и временные рамки действия унифицированных норм. Они приобретают на территории участвующего в договоре государства юридическую силу не ранее того момента, когда договор вступает в силу.

1. Коллизия между унифицированными нормами и внутренними в целом разрешена Конституцией России (п. 4 ст. 15). Она устанавливает: «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Эта норма повторяется в ГК РФ и в других частноправовых законах. Конституция предусматривает приоритетное применение норм международного договора, а, следовательно, и унифицированных норм по отношению к внутренним нормам, если первые содержат «иные» правила. Следует помнить, что унифицированные нормы являются специальными нормами. Соответствующие нормы российского законодательства являются общими. Согласно известному принципу права специальные нормы всегда имеют преимущественное применение перед общими (lex specialis derogat lex generalis).

2. Конфликт между унифицированными коллизионными и материально-правовыми нормами по одному и тому же вопросу решается исходя из общего метода и способов правового регулирования. Наличие унифицированных материально-правовых норм исключает коллизионную проблему и необходимость обращения к коллизионным нормам. Значит, унифицированные материально-правовые нормы применяются к частноправовым отношениям международного характера непосредственно, минуя коллизионную стадию. Во всех остальных случаях регулирование осуществляется посредством коллизионных норм. Т.о. при наличии унифицированных материально-правовых норм (например, Венская конвенция 1980 г.) они применяются в первую очередь. С таких позиций решается этот вопрос в п. 3 ст. 1186 ГК РФ: «Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается».

3. Конфликт между унифицированными нормами универсального, регионального и двустороннего характера при совпадающей сфере применения разрешается в соответствии с общепризнанными нормами международного права. Суть их заключается в том, что вначале следует обратиться к двусторонним нормам, затем к региональным (если в двустороннем договоре какой-то вопрос не решен) и затем к универсальным. Однако при этом есть одно принципиально важное исключение. Если соответственно универсальный или региональный договор предусматривает императивные нормы, то государства не вправе от них отступать при заключении регионального или двустороннего договоров. Любые отступления от них юридически недействительны.