Билет 20 Оговорка о публичном порядке в МЧП

1. Понятие «публичный порядок»;

2. В каких случаях возможна ссылка на публичный порядок;

3. Правовое регулирование.

Билет написан по статье Толстых В.Л. в журнале Л.Н. Галенской «МЧП»

Вопрос 1

Понятие «публичный порядок»

Коллизионные нормы закреплены во внутреннем законодательстве или в международном договоре, что означает их обязательное применение в определенных ситуациях, и, как результат - обязательное применение иностранного права. Оговорка о публичном порядке относится к числу таких общих понятий МЧП, при помощи которых может быть ограничено применение норм иностранного права, к которым отсылает коллизионная норма. Тем самым путем применения этой оговорки ограничивается действие отечественной коллизионной нормы. Следует подчеркнуть, что целью оговорки о публичном порядке является ограничение действия определенных норм иностранного права, но не иностранного права в целом.

Включение оговорки о публичном порядке в законодательство большинства стран продиктовано необходимостью защиты основ правовой системы, фундаментальных принципов справедливости, гражданского правосознания, интересов общества и государства.

Понятие публичного порядка, характеризующееся крайней неопределенностью, сильно отличается в судебной практике и доктрине многих государств. С момента появления термина «публичный порядок» в ГК Франции в 1804 г. и вплоть до настоящего времени неоднократно предпринимались попытки дать ему четкое определение. Однако общепризнанного определения настолько полного и ясного, что его практическое применение не вызывало бы трудностей, до сих пор не существует. Отечественная доктрина традиционно дает общее определение публичного порядка как неких принципов (основ) правосознания. В постановлениях ВС повторяется общий вывод доктрины о том, что публичный порядок представляет собой общие начала правосознания.

В Информационном письме № 156 ВАС РФ от 26 фераля 2013 г. указано, что: «под публичным порядком в целях применения названных норм понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства» (ссылка - http://www.arbitr.ru/as/pract/vas_info_letter/82122.html).

Оговорка о публичном порядке закреплена в ст.1193 ГК: норма иностранного права в исключительных случаях не применяется, если последствия ее применения явно противоречат основам правопорядка (публичному порядку РФ). Оговорка носит исключительный характер. Она сформулирована так, что рассчитана на достаточно редкое применение. Не принимается во внимание качество иностранного закона.

Помимо Гражданского кодекса РФ, термин «публичный порядок» присутствует:

- в ст. 417 Гражданского процессуального кодекса РФ,

- в ст. 167 Семейного кодекса РФ,

- в ст. 244 Арбитражного процессуального кодекса РФ 2002 г.,

- в ст. 34 и 36 закона РФ № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г.

Вопрос 2

В каких случаях возможна ссылка на публичный порядок

Ст.1193 ГК указывает на то, что норма иностранного права в исключительных случаях не применяется, если последствия ее применения явно противоречат основам правопорядка (публичному порядку РФ). Оговорка носит исключительный характер: она сформулирована так, что рассчитана на достаточно редкое применение. Не принимается во внимание качество иностранного закона. При применении оговорки о публичном порядке суд анализирует только последствия применения иностранного закона. Ст.1193 содержит важное положение: отказ в применении иностранного права не может быть основан на отличиях политической, правовой и экономической системы РФ от соответствующих систем иностранного государства.

В гражданском и семейном законодательстве содержится материальная оговорка о публичном порядке. В процессуальном законодательстве также может содержаться процессуальная оговорка о публичном порядке. Такую оговорку применяют в 3-х случаях:

1. когда нужно отказать в признании и исполнении иностранного судебного или арбитражного решения,

2. когда нужно отказать во вручении документа за границей,

3. отказ в исполнении судебного поручения.

В РФ процессуальные оговорки закреплены в п.7 ст.244 (Основания отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения), пп.1 п.2 ст.256 (Поручения о выполнении отдельных процессуальных действий) АПК РФ и пп.5 п.1 ст.412 (Отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда) ГПК РФ.

Толстых В. Л. в статье «Публичный порядок и правовая несовместимость» (Журнал международного частного права, главный редактор - Л.Н. Галенская) отмечает условия, при которых иностранное право не должно применяться:

1. Содержание норм иностранного права сильно отличается от содержания норм отечественного права;

2. В результате применения норм иностранного права, нарушенными окажутся охраняемые законом интересы субъектов права;

3. Результат применения иностранного права не совместим с основными принципами отечественного правосознания.

Толстых В.Л. в указанной статье выделила также ситуации, когда норма иностранного права противоречила бы отечественному публичному порядку:

1. Чрезмерное завышение ответственности (гражданско-правовые штрафы);

2. Защита аморальных требований (договоры с проституткой, сводничество);

3. Нарушение явно выраженного государственного интереса (устная форма внешнеэкономической сделки);

4. Защита внеправовых обязательств (договоры о конкубинате, завещания в отношении животных);

5. Противоречие базовым началам отечественного гражданского права (отсутствие срока исковой давности, недопустимость требования реального исполнения обязательства по английскому праву).

Вопрос 3

Правовое регулирование

Процессуальные оговорки закреплены в п.7 ст.244 (Основания отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения), пп.1 п.2 ст.256 (Поручения о выполнении отдельных процессуальных действий) АПК РФ и пп.5 п.1 ст.412 (Отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда) ГПК РФ.

Процессуальная оговорка фиксируется в ряде международных договоров: согласно Гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 года (РФ является участником Конвенции), судебное поручение не подлежит исполнению, если государство, на территории которого поручение должно быть исполнено, сочтет, что исполнение нарушит его суверенитет и безопасность. Такое же положение содержится в Гаагской конвенции о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г. (РФ является участником) И такое же положение в отношении вручения документов содержится в Гаагской конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 г. (РФ является участником) Наконец, Нью-Йоркская конвенция 1957 г. говорит о том, что решения коммерческого арбитража не исполнятся, если исполнение противоречит публичному порядку. Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. содержит следующую оговорку о публичном порядке: «В применении нормы права любой страны, определяемой настоящей Конвенцией, может быть отказано только в том случае, если такое применение явно не соответствует публичному порядку (ordre public) суда» (ст. 16). В отношениях между странами СНГ Кишиневская конвенция 2002 г. предусматривает возможность отказа в признании и исполнении решения по гражданским и семейным делам, вынесенного в другой стране в случае, если «признание и исполнение решения противоречит публичному порядку запрашиваемой Договаривающейся Стороны» (ст. 59).

Что касается права зарубежных стран, то ст. 17 Закона о международном частном праве Швейцарии 1981 г гласит: «Иностранное право не применяется, если последствия его применения несовместимы со швейцарским публичным порядком». Иначе аналогичное правило было сформулировано в действующем Вводном законе к Германскому гражданскому уложению: «Какая-либо правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение несовместимо с основными правами».

Пример: применение религиозных норм семейного права (нормы Корана, Тары). Российская Федерация - светское государство. Существует принцип равенства правовых систем. Суды должны исходить из общих понятий и применить нормы Корана, если последствия применения нормы не противоречат российскому правопорядку.

Пример: Третья жена араба прибывает с ребенком в РФ, где подает иск о расторжении брака, требует взыскать алименты на содержание ребенка. В РФ признается моногами,я и все, кроме первой жены, во внимание не принимаются, так такой брак не считается действительным. В таком случае явно законодательство арабского государства противоречит российскому праву. Однако если мы не взыскать алименты на содержание ребенка, то это будет являться нарушением российского семейного законодательств, конвенций о правах ребенка. В РФ совершенно не имеет значения, в законном ли браке ребенок родился, дети равны. Необходимо посмотреть на последствия. Последствия неприменения арабского закона приведет к нарушению прав человека. Потому необходимо понимать, что речь только о последствиях применения. В данном применяется норма российского права.

Дополнения из Карабельникова Б.Р. Оговорка о публичном порядке в новейшей практике российских и зарубежных судов:

Нельзя любое несоответствие арбитражного решения (или последствий его исполнения) национальному законодательству считать нарушением публичного порядка: только нарушение в результате исполнения арбитражного решения норм публичного права, составляющих основы правопорядка, или сверхимперативных норм гражданского права может дать повод сослаться на нарушение публичного порядка.

Так, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации в Определении от 25 сентября 1998 г. указала, что «под «публичным порядком Российской Федерации» понимаются основы общественного строя российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания».

Такой подход Верховного Суда Российской Федерации оказался близок к подходу американского суда, указавшего, что ссылка на публичный порядок может быть сделана только тогда, когда «исполнение нарушит самые основные принципы морали и справедливости государства, в котором предполагается исполнение».

Зарубежные суды неоднократно указывали, что вопросы публичного порядка должны трактоваться очень узко, иначе любое противоречие между иностранным законом, применявшимся в сделке, и законом страны, где испрашивается приведение в исполнение иностранного арбитражного решения, можно будет трактовать как нарушение публичного порядка.

К сожалению, несмотря на процитированные выше абсолютно правильные указания, Верховный Суд Российской Федерации сам не всегда руководствуется ими. Например, автору известен прецедент, когда Верховный Суд сослался на публичный порядок в связи с тем, что при строительстве здания на территории Российской Федерации был использован не российский СНиП, а зарубежный строительный стандарт (который, кстати, содержал ничуть не менее жесткие требования, нежели СНиП); вряд ли такой факт можно считать противоречащим публичному порядку как основам общественного строя российского государства.

Для российских предпринимателей, в основном выступающих в качестве ответчиков в международных арбитражах, публичный порядок одно время казался универсальной палочкой-выручалочкой, схватившись за которую они смогут нейтрализовать любые невыгодные для них арбитражные решения. Разумеется, эта была иллюзия, основанная на недостатке знаний.

При применении пункта 7 части 1 статьи 244 АПК РФ следует иметь в виду, что оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания.