Билет 24 \nОбход закона в международном частном праве

1. Понятие и признаки обхода закона;

2. Вопрос о запрете обхода закона в законодательстве РФ;

3. Запрет обхода закона в законодательстве зарубежных государств.

Вопрос 1

Понятие и признаки обхода закона

Обход закона (в рамках традиционного коллизионного метода регулирования) – это намеренное и искусственное создание лицом коллизионной привязки гражданско-правового отношения к какой-либо определенной национальной правовой системе, и создание тем самым коллизии законов с целью вызвать применение одного национального закона и избежать применения другого (неблагоприятного). Целью такого обхода является создание условий, наличие которых изменяет применимый закон в благоприятную для участников отношений сторону. Таким образом, обход закона возникает, когда стороны желают обойти неблагоприятное для них законодательство, связанное с налогообложением, запретом на осуществление какой-либо деятельности и др. В качестве примера можно привести дело принцессы Бофремон (Princess de Bauffremoni) 1878 - одно из наиболее ранних французских судебных решений по поводу обхода закона. Французская принцесса Бофремон желала получить развод со своим первым мужем. Французское право того времени не знало института развода. Не имея возможности получить развод во Франции, принцесса прибыла в Германию, приобрела немецкое гражданство, развелась в Германии согласно местному праву и вновь вступила там в новый брак с румынским принцем. Возвратившись во Францию, она столкнулась с тем, что французское право не признает ни ее развод, ни последовавший за разводом брак, как совершенные в обход французского закона (fraude a la loi). Этого подхода до сих пор держатся французские суды, а также те страны, которые следуют французской правовой традиции (например, Бельгия).

Сегодня к обходу закона относятся такие ситуации, как учреждение компаний в офшорных зонах в целях исключения или минимизации налогообложения, регистрация фирм за рубежом из-за стремления избежать высоких местных налогов на создание юридических лиц.

М. Вольф писал, что феномен обхода закона проистекает из существования самого закона и из того, что его норма порой не совпадает с интересами субъектов права. В ситуации несовпадения воли законодателя и интересов субъекта права, последний пытается обойти распространение на него нежелательного закона, но не путем его грубого нарушения, а путем фиктивного привидения правоотношения в соответствие с нормами закона выгодного для субъекта.

Для признания наличия обхода закона необходимо установление двух моментов:

1. изъято ли правоотношение с иностранным элементом из-под действия правопорядка, которому должно быть нормально подчинено, и передано ли под действие другого правопорядка, более выгодного по своим установлениям;

2. совершено ли данное изменение сознательно, т.е. искусственно, или избегается применение не совсем благоприятного закона.

В. В. Кудашкин отмечает, что обход закона, в зависимости от условий правового регулирования, может привести к различным последствиям: 1) признание сделки, заключенной в обход закона, недействительной; 2) возвращение в состояние, предшествовавшее заключению подобной сделки; 3) применение закона, которому подчинили свои отношения стороны, при условии не нарушения прав третьих лиц.

Вопрос 2

Вопрос о запрете обхода закона в законодательстве РФ

В отечественной науке международного частного права «обходом закона» также принято называть искусственную привязку подлежащего регулированию отношения к тому или иному правопорядку в целях избежания принудительных законов другого государства. Полагалось, что это явление преимущественно свойственно западной практике МЧП. Так, во всяком случае, характеризовали рассматриваемую категорию И.С. Перетерский, С.Б. Крылов, Л.А. Лунц и др. «Если законодательство какого-либо государства, — пишут, например, И.С. Перетерский и С.Б. Крылов, — затрудняет образование акционерного общества, то лица, желающие учредить общество для деятельности в пределах этого государства, организуют общество в каком-либо другом государстве с более льготной системой акционерного законодательства». Приводя похожие примеры, Л.А. Лунц также считал обход закона в области корпоративных отношений, во- первых, приметой капиталистического образа жизни и, во-вторых, наиболее характерным его явлением. «Для советского коллизионного права, — утверждал он, — проблема обхода закона путем создания искусственной привязки к иностранному праву лишена того практического значения, которое она имеет на Западе».

В российском законодательстве понятия обхода закона не имеется, и этот вопрос не урегулирован. В связи с этим в доктрине содержатся 2 точки зрения по этому вопросу.

Одни авторы прямо выступают против понятия обход закона, считая его устаревшим и архаичным. Противники внесения запрета на обход закона в ГК РФ ссылаются на неопределенность этого понятия и отсутствие четких рамок, позволяющих определить критерии квалификации действий в качестве обхода закона. В рамках науки международного частного права впервые отрицал необходимость введения запрета на обход закона А. И. Муранов. При обсуждении проекта соответствующей статьи в части третьей ГК РФ А. И. Муранов изложил позицию, согласно которой включение данной статьи об «обходе закона» в раздел VII части третьей ГК РФ являлось бы крупной ошибкой и шагом назад в развитии российского коллизионного регулирования. В качестве же итога будет фигурировать не только сведение на нет многих положительных нововведений проекта раздела VII части третьей ГК РФ, но и уменьшение случаев применения иностранного права российскими государственными судами и иными правоприменительными органами, а в качестве более далекого результата - содействие отрыву российского права от других правовых систем и другие последствия, в частности, нежелание западных предпринимателей инвестировать в экономику России.

С ним фактически солидаризируется и Л. П. Ануфриева. Она указывает, что само понятие «искусственная привязка к иностранному правопорядку» должно подвергнуться уточнению. Скажем, наличие в современном мире множества территорий с приданным им соответствующими государствами официальным статусом «налоговых гаваней», «налогового рая» «офшорных юрисдикции», в большинстве случаев существующих как легально закрепленные категории, существенно меняет подходы к выбору их в качестве зон для учреждения юридических лиц. В конечном итоге целью одних участников международного хозяйственного оборота — государств — является привлечение иностранного капитала, а целью других — физических и юридических лиц прочих государств — возможность воспользоваться предоставленными преимуществами и льготами. В современной жизни появился даже особый термин — «налоговое планирование», в соответствии с которым разработка макросхем ведения бизнеса благодаря использованию всех дозволенных соответствующим правопорядком средств подвержена тем же законам экономии и минимизации расходов, что и на микроуровне. В результате легально существующее явление налогового планирования в вопросе осуществления бизнеса, в том числе и в деле формирования компаний и иных предприятий, не может рассматриваться в рамках «обхода закона». Трудно уличить предпринимателя в «обходе закона» и убедить его основать компанию, например, во Франции, а не в Ирландии, если ирландский правопорядок предоставляет большие преимущества для деятельности, основанные на законе, чем Франция. В сочетании со свободой передвижения, свободой усмотрения, договорной свободой и автономией воли, свойственными цивилистическим отношениям вообще и регулируемым международным частным правом в частности, требование обязательного и жесткого подчинения таких отношений какому-то единственному правопорядку (скажем, гражданства или местожительства) в нынешних условиях выглядит анахронизмом.

Вместе с тем ряд исследователей продолжают поддерживать концепцию об обходе закона (Т. П. Подшивалов, В. В. Кудашкин). Данные авторы доказывают возможность применения положений п. 1 ст. 10 ГК РФ в совокупности со ст. 1192 ГК РФ и ст. 1193 ГК РФ, ссылаясь на сверхимперативный характер данных норм, и, как следствие, запрет на их обход. Однако в этом случае Л. Н. Галенская отмечает, что применение ст. 10 ГК РФ представляется сомнительным, т.к. необходимо доказать злоупотребление правом

Интересно отметить, что в свое время и известный советский исследователь Л. А. Лунц считал, что ситуации обхода закона не нуждаются в существования отдельного правового механизма для их правового регулирования и признания недействительными. В данном случае, по мнению Лунца, должна применяться оговорка о публичном порядке.

Таким образом, проблема обхода закона в МЧП до сегодняшнего дня не получило кардинального разрешения в законодательстве и в доктрине. Ю. Базедов в этой связи отмечает, что введенная в ГК РФ в 2013 году норма о запрете на обход закона с противоправной целью не пустила корней в российском праве и не воспринята судебной практикой. Даже при наличии ссылок в судебных актах на ст. 10 ГК РФ акцент в них ставится на недопустимости злоупотребления правом. Отсюда следует, что перенос правовой нормы из иностранного права вне культурного контекста ее развития и практики применения может не привести к желаемому результату. В отсутствие телеологического толкования правовых норм российскими судами существование запрета на обход закона видится малоэффективным.

Вопрос 3

Запрет обхода закона в законодательстве зарубежных государств

Чтобы выяснить, возможен ли обход закона, нужно определить, к какому праву относится то или иное правоотношение. Законодательство целого ряда государств предусматривает, что сделка, заключенная в обход закона, признается ничтожной. В некоторых государствах ничего в законодательствах про обход закона не говорится, но судебная практика признает такие действия ничтожными. Например, ст. 21 португальского ГК 1966 г. устанавливает: «При применении коллизионных норм не учитываются фактические составы и права, созданные с обманным намерением обойти применимость того закона, который в других обстоятельствах являлся бы компетентным». Статья 159 ГК Аргентины также гласит, что «договоры, заключенные за границей с целью обхода законов Аргентины, ничтожны, хотя бы они были действительны по закону места их совершения».

Кроме того, гражданские кодексы Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Узбекистана содержат статьи, запрещающие обход закона в международном частном праве с формулировкой, взятой из ст. 1198 Модельного гражданского кодекса для стран СНГ: «Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право соответствующего государства, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом» (ст. 1097 ГК Белоруссии, ст. 1088 ГК Казахстана, ст. 1171 ГК Киргизии, ст. 1162 ГК Узбекистана). Согласно ст. 10 Закона Украины «О международном частном праве» 2005 г. сделки и прочие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих отношений праву иному, чем то, которое определяется в соответствии с этим Законом, в обход его положений, являются ничтожными. В этом случае применяется право, которое подлежит применению соответственно нормам этого Закона.

Во Франции проблема обхода закона решается путем введения идеи об обходе императивных норм действующего правопорядка. В этом плане выработанный французской практикой принцип «обход закона» порождает недействительность акта в целом (fraus omnia corrumpit), которого, между прочим, нет в других правовых системах, должен быть принят за основу. Например, ст. 25 проекта Закона о международном частном праве Франции, подготовленного еще во времена IV Республики, устанавливает, что «никто не может ссылаться на юридическое положение, созданное в результате применения иностранного закона, который стал компетентным лишь в результате обхода французского закона».

В Германии суды иногда используют теорию обхода закона в судебной практике, но в Германском гражданском уложении закрепить ее в общем виде так и не решились. Это объясняется тем, что достаточно сложно сформулировать в законе правила об обходе закона, не ограничив принципов свободы договоров, свободы предпринимательской деятельности и т.д.

Любопытно отметить, что ряд западных ученых отрицательно относятся к идее об обходе закона. Так, в данной связи следует упомянуть о точке зрения швейцарского автора В. Нидерера, который резко возражал против перенесения категорий обхода закона из внутреннего гражданского права в область МЧП и высказывался за то, чтобы было сохранено (за некоторыми исключениями) полное действие коллизионной привязки.