Билет 23 Обратная отсылка и отсылка к третьему закону.

«Хромающие» отношения в международном частном праве

1.      Понятие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства;

2.      Правовое регулирование этих отсылок;

3.      «Хромающие» отношения в МЧП.

Вопрос 1

Понятие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

Проблема обратной отсылки, как и проблема отсылки к закону третьей страны, возникла перед судами ряда государств во второй половине 19 века. Эта проблема возникла первоначально в судебной практике Франции при рассмотрении дела Форго.

Суть дела: Форго – рожденный вне брака подданный Баварии, переехавший во Францию. После его смерти во Франции осталось значительное имущество, на которое претендовали баварские кровные родственники Форго по боковой линии с одной стороны, и французское государство - с другой стороны. В 1878 г. французский кассационный суд установил, что по французскому коллизионному праву к наследованию в движимом имуществе должен применяться закон домицилия наследодателя (отсылка французской коллизионной нормы к баварскому праву). Однако согласно баварскому коллизионному праву, в отношении наследования движимого имущества подлежало применению законодательство страны домицилия, но под ним понималось фактическое место жительства наследователя (отсылка баварской коллизионной нормы к французскому праву). Французский суд применил материально-правовые нормы французского права.

Таким образом, обратная отсылка – это ситуация, при которой отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву.

Право Баварии

Коллизионные нормы

Право Франции

Коллизионные нормы

В пользу принятия обратной отсылки приводится довод о том, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует использовать не только материальные, но и коллизионные нормы. Против признания обратной отсылки приводится довод о том, что коллизионная норма страны суда решает проблему выбора права, следовательно, отсылку к праву другой страны необходимо понимать как отсылку исключительно к материальным нормам, исключая коллизионные (такая идея выражена в тексте Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г.).

Российское законодательство придерживается отрицательного отношения к применению обратной отсылки. Согласно правилу ст.1190 ГК РФ любая отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному праву, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Исключение из этого общего правила установлено при наличии двух условий: 1) когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву (не к праву третьей страны, то есть отсылка к праву третьей страны не допускается); 2) при отсылке к российскому праву устанавливается, что обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение ФЛ. Однако общий отрицательный подход российского законодательства к применению обратной отсылки не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях.

Отсылка к праву третьего государства - составная часть обратной отсылки: это ситуация, при которой право государства А отсылает к праву государства Б, а право государства Б отсылает к праву государства В.

Государство А

Коллизионные нормы

Государство В

Коллизионные нормы

Государство Б

Коллизионные нормы

Дополнение:

Канашевский

Обратная отсылка — это ситуация, при которой отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а оно отказывается от регулирования отношения и, в свою очередь, отсылает раз решение проблемы обратно (renvoi первой степени). Возникает замкнутый круг, когда правовые системы отказываются разрешать вопрос по существу, а только отсылают друг к другу (так называемый «международный пинг-понг»).

Иностранная правовая система может отослать разрешение проблемы не обратно, а к праву третьего государства (отсылка к праву третьего государства, или renvoi второй степени).

Для того чтобы разрешить проблему обратной отсылки, не обходимо четко установить, куда отсылает коллизионная норма — к правовой системе государства в целом, в том числе и к его коллизионным нормам, или только к материальному праву иностранного государства. Если считать, что отечественная коллизионная норма отсылает в целом к праву иностранного государства, то обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства принципиально возможны. Если же коллизионная норма отсылает только к материальному праву, то ситуация обратной отсылки исключена.

Вопрос 2

Правовое регулирование этих отсылок

Законодательная практика и доктрина иностранных государств не дают однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны.

В законодательстве РФ сформулировано отрицательное отношение к применению обратной отсылки. Впервые такое отрицательное отношение было законодательно закреплено в Законе РФ от 07.07.1993 N 5338-1 (ред. от 29.12.2015) "О международном коммерческом арбитраже". Ст. 28 указанного Закона гласит: «Любое указание на право или систему праву какого-либо государства должно трактоваться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». Согласно ст. 1190 ГК РФ обратная отсылка – это только отсылка к материальному праву государства (п.1). Исключение предусмотрено в п.2 ст.1190 ГК РФ: обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст.1195-1200). Хотя коллизионные нормы, включенные в раздел VI части третьей ГК РФ, предусматривают отсылку не к определенному предписанию иностранного права, а к иностранной правовой системе в целом, однако в эту систему не включаются коллизионные нормы соответствующей страны. При этом следует отметить, что общий отрицательный подход к применению обратной отсылки, проявленный в части третьей ГК РФ, естественно, не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях.

Дополнение:

В соответствии с отечественной доктриной и практикой между народного частного права, а также принятым в последние годы законодательством отсылка к праву другого государства означает отсылку к его матери��льно-правовым, но не к коллизионным нормам. Указанный подход закреплен в ст. 1190 ГК РФ. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195-1200 ГК РФ). Таким образом, по абсолютному большинству вопросов исключается обратная отсылка и отсылка к законодательству третьего государства. В прежние времена данный принцип не имел законодательного закрепления, но он получил развитие в доктрине применительно к договорным обязательствам и его всег да придерживалась в своей многолетней практике ВТАК2. Принцип применения к отношениям материального права закреплен также в п. 1 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г., согласно которому «любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам».

Вместе с тем, принятие обратной отсылки предусмотрено в Женевской конвенции, направленной на разрешение коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г. (Россия - участник). Конвенция подчиняет способность лица обязываться по векселю его национальному закону, а если этот закон отсылает к закону другой страны — по закону этой другой страны.

Проблема обратной отсылки неоднозначно решается законодательством, судебной практикой и доктриной различных государств. По отношению к renvoi государства можно разделить на три группы:

1. Страны, которые принимают обратную отсылку в полном объеме (Австрия, Польша, Турция и др.). При этом в Австрии принимается также отсылка к законодательству третьего государства, но не далее (ст. 5 Закона о МЧП 1978 г.). Статья 2 Закона о МЧП и международном гражданском процессе Турции разрешает обратную отсылку, однако допускается не более одной обратной отсылки или отсылки к третьему закону.

2. Страны, которые принимают обратную отсылку в отношении некоторых вопросов (Венгрия, Германия, Португалия, Швейцария, Франция и др.).

Например, ст. 4 Указа о МЧП Венгрии как обшее правило исключает обратную отсылку, хотя и допускает принятие отсылки к венгерскому праву. Швейцарский закон в ст. 14 разрешает принятие обратной отсылки к швейцарскому праву по вопросам личного статуса.

3. Страны, которые считают, что их коллизионные нормы отсылают только к иностранному материальному праву и не делают из этого никаких исключений, то есть полностью отвергают принятие обратной отсылки (Австралия, Бразилия, Греция, Египет, Испания, Перу, Сирия и др.).

Отвергают принятие обратной отсылки Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. «О международном торговом арбитраже» 1985 г., Римская конвенция 1980 г. В целом в настоящее время государства относятся к обратной отсылке достаточно сдержанно, а общая тенденция склоняется к отрицанию этого института. Кроме того, как справедливо замечает W. Tetley, «сегодня, когда применяется критерий «наиболее тесной связи», в renvoi уже более нет необходимости: коллизионные нормы государств, принявших такой критерий, ведут к одинаковому решению проблемы».

Вопрос 3

«Хромающие» отношения в МЧП

Под "хромающими" отношениями в МЧП понимается противоречие между коллизионными нормами различных государств. «Хромающие» отношения – сложнейшая проблема современного МЧП, самая опасная с практической точки зрения коллизия – «коллизия коллизионных норм». По праву одной страны определенные отношения являются юридически действительными (порождают юридические связи), а по праву другой страны эти же самые отношения не имеют правовых последствий (являются юридически ничтожными). Главная причина «хромающих» отношений – одинаково сформулированные объем или привязка коллизионной нормы в разных государствах понимаются по-разному (Ф. Кан). Основная область возникновения «хромающих» отношений – сферы брачно-семейного и наследственного права.

«Хромающие» отношения достаточно часто имеют место в сфере внешней торговли, порождая проблемы «двойной» национальности (отсутствия национальности) юридических лиц, признания действительности сделок с точки зрения формы. Так, например, сделка с участием российского лица, совершенная в Великобритании в устной форме и соответствующая английскому праву, в России с точки зрения формы будет признана недействительной.

«Хромающие» отношения представляют собой серьезный фактор дестабилизации международной жизни и создают чрезвычайно негативные последствия для внешнеторговых связей.

Основные способы уменьшения таких отношений:

1.      гармонизация национального коллизионного права и

2.      унификация коллизионных норм.

Дополнение:

Несовпадение коллизионных норм различных стран вызывает специфические для коллизионного права проблемы (проблема обратной отсылки, квалификация юридических понятий и др.), что ведет к появлению так называемых «хромающих отношений», то есть отношений, которые пользуются правовой защитой в одном государстве и не получают ее в другом. С целью гармонизации коллизионных норм государства заключают международные договоры, устанавливающие унифицированные коллизионные нормы. Например, Конвенция стран СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. унифицировала коллизионные нормы государств-участников в таких важных областях, как гражданское, наследственное, семейное право.

Ануфриева 2002 г.

коллизия коллизий — это явление столкновения между коллизионными нормами различных государств, заключающегося в несовпадении используемых ими (точнее, коллизионными привязками) формул прикрепления, иначе, коллизионных принципов. В результате этого явления имеют место так называемые хромающие отношения, т.е. действительные, имеющие юридическое значение согласно правопорядку одних государств, и недействительные, неправомерные, не имеющие юридической силы — по праву других государств. Устранение коллизии коллизий возможно благодаря унификации коллизионных норм в широком международной масштабе или на уровне двусторонних межгосударственных договорно-правовых отношений.

В рамках рассматриваемого явления различают положительные и отрицательные коллизии. Если в конкретной ситуации в результате указанного несовпадения коллизионных привязок два или более правопорядка претендуют на регулирование данного отношения, имеет место положительная коллизия. Случай противоположного характера, т.е. когда ни один из рассматриваемых правопорядков не объявляет себя компетентным в силу содержания и действия соответствующих национальных коллизионных норм, могущих быть примененными для регулирования имеющегося отношения, квалифицируется как отрицательная коллизия. Необходимой иллюстрацией в этом плане служит сопоставление коллизионных норм, регламентирующих личные права (статус) физического лица соответственно Великобритании и Франции. Указанное будет подчиняться, по праву Великобритании, закону того государства, где домицилировано лицо, а по правопорядку Франции — закону того государства, гражданином которого оно является. Так, в отношении регулирования личного статуса французского гражданина, домицилированного в Англии, будут объявлять себя компетентным и закон Великобритании, и закон Франции. Это — положительная коллизия. В то же время англичанин, постоянно проживающий во Франции, не получит ответа на какие-либо вопросы, связанные с его личными правами, поскольку по английскому закону это должен определять французский правопорядок как закон страны домициля данного лица, а закон Франции будет подчинять регулирование закону гражданства (подданства), — т.е. английскому праву. Указанное составит отрицательную коллизию. Подобные явления рождают в практике международного частного права «хромающие отношения».