Билет 11 Транснациональные корпорации как субъекты МЧП
1. Понятие, структура;
2. Проблема правосубъектности транснациональных корпораций;
3. Правила поведения транснациональных корпораций.
Вопрос 1
Понятие, структура ТНК
Современная мировая экономика характеризуется высокой степенью концентрации капитала, которая приводит к образованию особо крупных игроков, контролирующих целые отрасли производства во многих странах мира. Отличительной чертой таких экономических образований является наличие общей системы контроля за предпринимательской деятельностью всей производственной группы. В экономической литературе для обозначения описанного феномена сложилось определение «транснациональная корпорация». Профессор Л.А. Лунц писал, что ТНК ― это юридическое множество при экономическом единстве. Иными словами, ТНК – это не единый субъект права, а система формально независимых лиц, действующих в качестве юридических лиц, подчиненных различным юрисдикциям. В западной юридической литературе более предпочтительным считается выражение multinational enterprise (многонациональное предприятие), при котором предприятие понимается не как субъект права, а как имущественный комплекс, подчиняющийся единому управлению.
Общие черты всех ТНК:
1. международные объединения производства и капиталов;
2. управление из единого центра (холдинговая компания);
3. ответственность холдинга за деятельность дочерних предприятий.
Примеры ТНК: Эксон, Бритиш петролеум, Дженерал моторс, Филипс, Нестле и др.
Согласно Конвенции о транснациональных корпорациях (1998 г.), принятой в рамках СНГ, критерии ТНК следующие:
1. имеющее в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество на территориях двух и более Сторон;
2. образованное юридическими лицами двух и более Сторон;
3. зарегистрированное в качестве корпорации в соответствии с настоящей Конвенцией.
Для отнесения корпораций к ТНК обычно применяют следующие критерии:
1. Число стран, в которых действует корпорация (от 2 до 6 стран или более);
2. Определенное число стран, в которых размещены производственные мощности корпорации;
3. Определенный размер капитализации, которого достигла корпорация — т.е. должна быть значительная прибыль (ООН когда-то пыталась установить минимальный размер чисто прибыли, однако до сих пор этого не было сделано);
4. Минимум доли иностранных операций в доходах или продажах корпорации (как правило 25 %);
5. Владение не менее 25% голосующих акций в трёх или более странах;
6. Интернациональный состав персонала и высшего руководства корпорации.
Считается, что 80% международного торгового оборота дают ТНК. К отрицательным чертам ТНК можно отнести невозможность национальных предприятий конкурировать с крупнейшими ТНК в некоторых странах. К положительным чертам можно отнести следующие: наличие крупного капитала, что означает, что они могут производить продукцию на мировом уровне (например, строительство самолетов). Они могут применять новейшие технологии, они достаточно мобильны, они легко перекачивают деньги из одного места в другое.
ГОЛОВНАЯ ФИРМА
Президент, Совет директоров, Опер. службы
Предприятия
Зональные центры
Региональные отделения
Структура ТНК: 1) Головная фирма: в ее главе обычно стоит президент, есть совет директоров, оперативные службы. 2) Региональные отделения: к одной из таких относится «Visa», она имеет штаб-квартиру в США, это ЮЛ по американскому праву, а дальше у них региональные центры: Европейский региональный центр, Североамериканский региональный центр, есть в Азии, Австралии и Тихоокеании. 3) Зональные центры: например, Восточная Европа или по зональные центры по отдельным направлениям (например, по сбыту, по купле). 4) Предприятия, которые могут быть расположены в отдельных странах.
Существует позиция, согласно которой ТНК является конгломератом юридических лиц, которые не связаны друг с другом, и их правовой статус определяется для каждого участника отдельно, каждый имеет отдельный юридический статус. Однако о ТНК обычно говорят отдельно. Называют их либо ТНК, либо МНК – многонациональные корпорации. Вопрос об открытии какого-либо предприятия решается головной фирмой, поскольку она дает капитал. Чаще всего руководителями такого предприятия являются ставленники головной фирмы, зачастую она владеет и контрольным пакетом акций. Необходимо подчеркнуть, что головная фирма несет ответственность за деятельность своих предприятий.
Виды ТНК:
1. институциональные ТНК (основанные на системе участия в уставных капиталах ЮЛ)
2. договорные (участники которых связаны договорными отношениями).В таких видах ТНК речь идет о договорно форме зависимости, которая оформляется договором подчинения (только в тех государствах, которые это признают), договоры о совместной деятельности, франчайзинга, дистрбьюторские, лицензионные договоры. (Богуславский)
Подходы:
1. субъектный подход (определяется применимое право в отдельности для каждого ЮЛ)
2. подход с т.з имущественного комплекса (подчиняет деятельность всех структурных единиц ТНК одной правовой системе)
Черты ТНК
1) управление из единого центра (структура всегда жестко централизована даже при кажущейся децентрализации. Обычно существуют единые корпоративные правила поведения и единая экономическая политика. В представлении ТНК эти правила имеют приоритет перед любым национальным регулированием, например, конфликт корпорации Google с правительством Китая).
2) Все составные части ТНК - экономически и административно связаны.
3) За действия дочерних компаний может отвечать материнская. Это сильный довод в пользу того, что ТНК - отдельный субъект МЧП, отличающийся от ЮЛ и их совокупностей. Но все не так просто. (ЛЕКЦИИ ГАЛЕНСКОЙ)
В июле 2003 г. Комиссия по правам человека ООН одобрила проект Норм, касающихся ответственности ТНК, возлагающий на крупный бизнес те же обязательства, что и на государства (Глобальное соглашение, 1999 г.). Кроме Глобального соглашения в отношении ТНК приняты и другие документы. Галенская Л.Н. считает, что самый серьезный из них – это Хартия экономических прав и обязанностей государств 1979 г. Следует отметить, что в одной из статей Хартии указано, что ТНК обязаны соблюдать законодательство государств, и государства имеют право даже на национализацию имущества ТНК, но с соответствующей компенсацией. Позже вопросами ТНК занималась МОТ, которая приняла Трехстороннюю декларацию принципов, касающихся многонациональных корпораций и социальной политики в отношении ТНК. МОТ разрабатывала правила, касающиеся поведения ТНК в области труда. После этого был принят документ ОЭСР, касающийся деятельности ТНК - Декларация о международных инвестициях и многонациональных предприятиях, которая содержала два приложения: "Руководящие принципы для многонациональных предприятий" и "Общие суждения и практические подходы, касающиеся противоречивых требований, налагаемых на многонациональные предприятия" (21 июня 1976 г.).
. Однако все эти документы являются актами международных организаций, они практически не имеют обязательной юридической силы, и деятельность ТНК остается до настоящего времени не урегулированной какими-либо нормами договорного права. В большинстве своем деятельность ТНК регулируется нормами обычного права. МНЕ КАЖЕТСЯ ЭТО ВООБЩЕ НЕ НУЖНО, ТАК КАК ВОПРОС ПОНЯТИЕ И СТРУКТУРА. СКОРЕЕ ЭТО ТРЕТИЙ ВОПРОС.
Вопрос 2
Проблема правосубъектности транснациональных корпораций
ТНК – это ЮЛ, которые зарегистрированы в определенном государстве: головная фирма является ЮЛ по праву конкретного государства, и его зональные и региональные центры, а также отдельные предприятия являются ЮЛ по праву определенного государства. Это дает основание ряду авторов говорить о том, что ТНК – конгломерат юридических лиц, у которого нет отдельной правосубъектности. Галенская Л.Н. придерживается позиции, что ТНК - это отдельный субъект МЧП, поскольку ЮЛ, входящие в ТНК, имеют определенную структуру, внутри которой установлены определенные тесные связи. Головная фирма создает другие ЮЛ, ликвидирует их, как правило, назначает руководящих лиц в своих предприятиях (директора и главного бухгалтера), если это допустимо по внутреннему праву государства национальности ЮЛ (в ряде случаев внутреннее право запрещает иностраным лицам занимать руководящие посты на предприятиях, зарегистрированных на территории этого государства). Важно подчеркнуть, что головная фирма несет ответственность за свои дочерние предприятия, несмотря на то, что они являются ЮЛ по праву других стран. Это отличает ТНК от ЮЛ и подчеркивает то, что ТНК все же следует считать самостоятельным субъектом МЧП.
Как отмечает Богуславскикй, в связи с тем, что правосубъектность юридического лица зависит от личного закона юридического лица, в доктрине были предприняты попытки применительно к ТНК создать особые коллизионные привязки. В качестве коллизионных привязок предлагалось использовать критерий контроля или критерий центра принятия управленческих решений. Представляется, что применение данных критериев затруднительно, так как ТНК зачастую имеют многоступенчатую систему, в которой невозможно определить данные привязки. В связи с этим данный подход не получил развития. И следует обратить внимание на два других подхода
entity approach – определяющий применимое право применительно к каждому ЮЛ отдельно. Данный подход является традиционным и классическим, однако основной недостаток его заключается в том, что ограничения, предусмотренные законодательством одного юридического лица, могут быть преодолены другим, где таких ограничений нет, а профит получает ТНК в целом.
Учитывая данный недостаток был разработан критерий enterprise approach. В соответствии с данных подходом, деятельность всех юридических лиц подчинена одному правопорядку. Основной недостаток в том, что изначально сложно определить, какая система будет применима в принципе, а в последующем будет проблема столкновения правовых систем.
Как правило, первый критерий используется в обычных отношениях, а второй в свою очередь используется при регулировании отношений, связанных с сугубо публичным интересом, например, эмбарго, антимонопольное законодательство, транснационнального банкротства. Противоречия, которые могут возникнуть в связи с столкновением правовых систем, могут быть устранены путем унификации, как считает Богуславский, в качестве успешных примеров можно привести Конвенцию ОЭСР о запрещении коррупции иностранных должностных лиц в международных деловых операциях 1997 г., типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничных банкротствах.
Поскольку ТНК вовлечены в систему межгосударственных отношений, следует говорить о регулировании их правосубъектности на международно-правовом уровне. ТНК должна рассматриваться как особое образование, не сводимое ни к обособленному юридическому лицу, ни к группе юридических лиц. В 2003 г. в рамках ООН был разработан «Проект норм об ответственности ТНК и других предприятий в отношении прав человека». Принципиальное положение Проекта состоит в том, что главную ответственность в деле поощрения, гарантии осуществления, уважения, обеспечения соблюдения и защиты прав человека несут государства. Именно государствам вменяется в обязанность обеспечивать, чтобы права человека соблюдались ТНК и иными предприятиями (п. 1). Тем самым, как представляется, пресекаются любые попытки поставить на один уровень государства и ТНК. Субъектами международного права ТНК не являются, но наделяются правами и обязанностями государствами. На сегодняшний день государства не признали ТНК субъектами международного права. Несмотря на то, что деятельность ТНК носит трансграничный характер, они были и остаются субъектами национального права каждого государства. Функционирование ТНК попадает под регулирующее воздействие национального законодательства и тех немногих международных соглашений, которые государствам удалось принять в этой области. Следовательно, ТНК не вправе ссылаться на то, что они действуют за пределами национального правопорядка конкретного государства.
Вопрос 3
Правила поведения ТНК
Поскольку ТНК вовлечены в систему межгосударственных отношений, следует говорить о регулировании поведения ТНК на международно-правовом уровне. В рамках ООН была предпринята попытка регламентировать поведение ТНК актом, получившим название «Кодекс поведения ТНК». Подготовка проекта Кодекса была поручена Специальной межправительственной рабочей группе, которая представила доклад в 1982 г. Среди фундаментальных положений в проекте Кодекса излагаются принципы, на которых должна основываться деятельности ТНК: уважение национального суверенитета и соблюдение национального законодательства, правил и административной практики; приверженность экономическим целям, задачам, политике и приоритетам в области развития тех стран, в которых ТНК осуществляют свои операции; приверженность социально-культурным целям и ценностям страны пребывания; уважение прав человека и основных свобод; невмешательство во внутренние дела принимающих стран; невмешательство в межправительственные отношения; отказ от практики коррупции. Специально урегулирован в Кодексе вопрос предания гласности информации о ТНК. Относительно режима деятельности ТНК в проекте Кодекса оговаривается, что ТНК не должны требовать преференциального режима или стимулов и концессий, предоставленных национальным предприятиям страны, в которой они работают, однако они вправе рассчитывать на ясность и стабильность национальной политики, законов, инструкций и административной практики. Особый раздел Кодекса посвящен национализации и компенсации. Предусмотрено, что государства имеют право национализировать или отчуждать активы ТНК, действующих на их территории, с выплатой соответствующей компенсации. Отдельный раздел проекта посвящен межправительственному сотрудничеству, которое может осуществляться на двустороннем, региональном и межрегиональном уровнях.
МОТ в 1977 г. приняла Трехстороннюю декларацию принципов, касающихся многонациональных корпораций и социальной политики, в которой предусмотрено, что ТНК обязаны уважать суверенные права государств, подчиняться национальному законодательству и соблюдать международные нормы, содействовать занятости населения и пр.
ОЭСР в 2000 г. одобрила «Правила для многонациональных предприятий». В этом документе зафиксированы такие требования к ТНК как обязанность содействовать экономическому, социальному прогрессу и прогрессу в области экологии; уважать права человека в своей деятельности; воздерживаться от любого незаконного вмешательства в политическую деятельность на местном уровне и пр. Правила предназначены для добровольного исполнения ТНК и другими предприятиями.
В рамках ООН обсуждается Проект норм, касающихся обязанностей транснациональных корпораций и других предприятий в области прав человека. В преамбуле документа отмечена ответственность ТНК как органов общества за поощрение и обеспечение прав человека, провозглашенных во Всеобщей декларации прав человека, а также их обязанность уважать нормы международных договоров в области прав человека. Предусмотрены также конкретные обязательства ТНК: предоставлять всем равные возможности и недискриминационный режим; не извлекать выгод из нарушений международного гуманитарного права; не использовать принудительный или обязательный труд и т.п. В Проекте предпринята попытка создания международного механизма контроля за деятельностью ТНК. Предполагается, что ТНК будут подконтрольны международным организациям.