Билет 22 Квалификация в международном частном праве

1. Понятие и виды квалификации;

2. Проблемы первичной квалификации;

3. Проблемы вторичной квалификации.

Вопрос 1

Понятие и виды квалификации

Квалификация в МЧП — это установление содержания правовых понятий, образующих коллизионную норму и толкование юридических категорий применимой правовой системы. В МЧП возникает проблема толкования и применения коллизионных норм как норм особого рода. И поскольку коллизионная норма может указывать на иностранное право, возникает проблема его толкования.

Проблема квалификации возникла в XIX веке, ее поставили Ф. Кант и Э. Бартен. Изначально господствовала теория lex fori – квалификация по закону суда: применение и толкование юридических терминов по праву того государства, где рассматривается спор. Но подобное применение иностранного права искажает его. В 1931 году немецкий ученый Э. Рабель выдвигает метод автономной квалификации: квалификация, осуществляемая путем обобщения одинаковых понятий различных правовых систем (т.е. наделение одноименных юридических понятий общим смыслом). Следующий появившийся метод – legis causa: иностранное право понимается в том значении, в котором оно понимается в соответствующей иностранной правовой системе. Этот метод является господствующим на сегодняшний день.

Следует различать первичную и вторичную квалификацию.

Первичная квалификация: толкование и применении коллизионных норм.Цель первичнойквалификации – найти материальное право, т.е. ту правовую систему, которая применима к конкретному правоотношению.

Вторичная квалификация: толкование и применение норм иностранного права.

Дополнение:

Канашевский

В целом современная доктрина и практика международного частного права исходят из того, что квалификация юридических понятий коллизионной нормы должна осуществляться по закону суда. Такого же правила придерживается российское право: согласно ст. 1187 ГК РФ «при определении права, подлежащего применению. толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом». Главный аргумент — коллизионная норма является нормой, которую сформу-лировал отечественный законодатель, а следовательно, и все понятия этой нормы должны толковаться в соответствии с отечественным правом. Если же производить квалификацию не по закону суда, а по иностранному праву (к которому отсылает коллизионная норма), то право страны суда утратит всякий контроль над применением своих коллизионных норм. Кроме того, квалификация по lex causae является нелогичной, поскольку вопрос о выборе этого права до применения коллизионной нормы еще не решен. В соответствии же с квалификацией по закону суда (lex fori) толкование юридических понятий коллизионной нормы должно осуществляться по закону того государства, в котором рассматривается дело, еще до того момента, как решена проблема выбора права, то есть до применения коллизионной нормы (первичная квалификация)

Главным аргументом против квалификации по lex fori является то, что в этом случае не учитывается позиция самого иностранного права. Например, в соответствии с правом страны суда X вопрос относится к наследственному праву и применяются нормы наследственного права государства Y, тогда как в этом самом государстве Y вопрос никогда не относился к наследственному праву, а являлся институтом семейного права. Тем не менее, в соответствии с коллизионной нормой государства X все равно будут применяться нормы о наследовании государства Y (а не семейного права). Сторонники квалификации по lex causae говорят: Если суд приходит к выводу, что применимым правом является иностранное, а затем не применяет его нормы о квалификации, это равнозначно тому, что он не применяет иностранное право вообще.

Однако после того, как суд установил применимое право, то есть после применения коллизионной нормы, разрешение всех вопросов должно осуществляться в соответствии с избранным применимым правом (вторичная квалификация).

Одним из аргументов против квалификации по закону суда является то, что тот или иной институт, требующий квалификации, может быть неизвестен lex fori. Поэтому ст. 1187 ГК РФ содержит исключение из правила квалификации по закону суда: если при определении применимого права юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Кроме того, исключения из принципа квалификации по закону суда содержатся в отдельных статьях ГК РФ. Так, в соответствии ст. 1205 ГК РФ принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится. Так, если имущество находится в России, отнесение ве щей к движимым и недвижимым должно осуществляться в соответ-ствии со ст. 130, 132 ГК РФ. Если имущество находится в иностранном государстве, российский суд должен руководствоваться при квалификации соответствующим иностранным правом.

Некоторые специалисты (Gemma и Jitta, позднее Rabel, Meriggi)1 обосновывали возможность автономной квалификации, то есть ква лификации не подчиненной праву какой-либо одной страны (в том числе и праву страны суда). Такая квалификация якобы должна осуществляться на основе обобщения понятий разнонациональных правовых систем, на основе метода сравнительного правоведения. Основной аргумент сторонников автономной квалификации заклю чается в том, что квалификация понятий коллизионной нормы по закону суда (lex fori) предполагает своего рода «тождественность» иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма, закону суда. Скажем, определив, что последним местом жительства наследодателя является Англия, российский суд применяет ее анг лийское право к отношению по наследованию. При этом вопрос о том, является ли данное отношение «наследственным» по английскому праву, остается открытым.

Предложение об автономной квалификации выглядит привлекательным, но практически малоосуществимым, поскольку нельзя требовать от суда знания и применения метода сравнительного право ведения.

Ануфриева мчп учебник 2002 г.

Если данное фактическое отношение связано с правом отечественного и иностранного государства, то суд, рассматривающий дело, подходя к коллизионной норме, вынужден квалифицировать определенные понятия, пользуясь теми категориями, которые известны ему на основании знания собственного права, — т.е. осуществлять первичную квалификацию и производить это на основе lege fori. Далее, если суд в конкретном фактическом составе усмотрит основания для прикрепления отношения к иностранному правопорядку и надлежащим образом определит его, то все последующие квалификации должны будут даваться им на основе понятий, категорий и их содержания, которые свойственны такому избранному иностранному праву. Вторичная квалификация, таким образом, подчиняется закону, которое регулирует отношение по существу, — lege causae. Давая квалификацию по lege causae, юрисдикционный орган обязан пользоваться таким содержанием применяемых понятий и терминов, которое характерно для правопорядка соответствующего государства. Упомянутые требования продиктованы теми соображениями, что иностранная материальная норма, к которой отсылает отечественное коллизионное право, не должна быть превратно понята и извращена путем использования чуждых ей интерпретаций и квалификаций и тем самым привести к неправильному применению права в рамках осуществления решения.

В теории МЧП выдвигается также и так называемая автономная теория квалификации (Э. Рабель). Ее суть сводится к тому, чтобы производить квалификацию вне привязки к какому-либо конкретному правопорядку определенного государства, осуществлять толкование понятий, включенных в коллизионную норму, автономно, т.е. независимо, пользуясь наиболее общими представлениями о содержании тех или иных институтов, которые затрагиваются в данном случае соответствующими нормами.

Вопрос 2

Проблемы первичной квалификации

Первичная квалификация состоит в толковании и применении коллизионных норм. Цель первичной квалификации - поиск применимого материального права (т.е. той правовой системы, которая применима к конкретному правоотношению). При первичной квалификации необходимо проанализировать, применимо ли к правоотношению иностранное право или же применению подлежит только внутреннее право.

Проблемы, возникающие при первичной квалификации: 1) проблема толкования коллизионных норм 2) проблема обратной отсылки и 3) проблема отсылки к праву третьего государства.

Ст.1187 ГК РФ разрешает проблему толкования коллизионных норм: при толковании понятий коллизионной нормы, которые содержатся в соответствующих главах 67-68 ГК, необходимо применять российское право (п.1 ст.1187). Таким образом, российские коллизионные нормы толкуются в соответствии с российским правом. Однако может сложиться такая ситуация, при которой правоотношение характеризуется понятиями, которые российскому праву не известны или известны в ином значении или с иным содержанием. Этот вопрос разрешен в п.2 ст.1187 ГК РФ: в подобной ситуации для толкования понятий коллизионной нормы будет использоваться иностранное право. Например, термин «прокура» (нотариально засвидетельствованная доверенность (полномочие) на совершение сделок от имени доверителя) отсутствует в российском праве, следовательно, при выдаче подобной доверенности необходимо руководствоваться германским правом.

Проблема обратной отсылки, а также отсылки к праву третьего государства – см. Билет 23 (не вижу смысла дублировать)

Вопрос 3

Проблемы вторичной квалификации

Вторичная квалификация – процесс толкования и применения норм иностранного права. Вторичная квалификация происходит в том случае, если итогом толкования и применения коллизионных норм стало применение норм иностранного права.

Проблемы, возникающие при вторичной квалификации: 1. проблема установления содержания (каким образом, через какие органы) норм иностранного права; 2. каким образом применить норму иностранного права.

Проблема установления содержания норм иностранного права разрешена в ст.1191 ГК РФ: в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (п.1 ст.1191). Что касается способа установления содержания норм иностранного права, то п.2 ст.1191 устанавливает, что в подобной ситуации необходимо обращаться в Министерство юстиции РФ, другие органы и учреждения в России и за рубежом, а также привлекать экспертов.

Выдержка из лекций: В Минюст можно обратиться, если речь идет о законодательствах стран-участников СНГ. В рамках СНГ подписана Конвенция об обмене правовой информацией от 21 октября 1994 г. Положения Конвенции предусматривают межведомственный обмен информацией (обмен происходит не только законодательными актами, но и судебной практикой). Возможно также прибегать к помощи Института законодательства и сравнительного правоведения, иностранных юридических фирм (по коммерческим вопросам). В рамках Совета Европы 7 июня 1968 года была принята Конвенция об информации относительно иностранного законодательства (однако Конвенция применяется весьма ограниченно).

ГК РФ позволяет по спорам, возникающим из предпринимательской деятельности, возлагать бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны разбирательства (абз.3 п.2 ст.1191). Это положение заимствовано из англо-американской системы права.

По вопросу толкования иностранного права может быть назначена экспертиза. Хотя из процессуального законодательства вытекает, что по юридическим вопросам экспертизы быть не может, в данном случае экспертиза может быть осуществлена, и это исключение из общего правила.

Если в результате принятых мер содержание иностранного права в разумные сроки (Галенская считает разумным сроком 6 месяцев) не установлено, то применяется российское право (п.3 ст.1191).