Билет 28 Правовой режим иностранных инвестиций в Российской Федерации
1. Понятие и виды иностранных инвестиций;
2. Статус иностранных инвесторов;
3. Гарантии для иностранных инвестиций.
Вопрос 1
Понятие и виды иностранных инвестиций
Понятие инвестиций является ключевым в инвестиционном праве. Для нас крайне важно определить точное понятие иностранных инвестиций, чтобы понимать, что конкретно регулируют международные договоры об иностранных инвестициях. Может показаться, что если у нас есть иностранный участник, то мы имеем и иностранные инвестиции, но это не так. В каждом конкретном случае определяется, является ли то или иное вложение инвестицией или нет с опорой на инвестиционный договор.
А.Г. Богатырев: Иностранные инвестиции являются капиталом, собственностью в различных видах и формах, вывезенных из одного государства и вложенных в предприятие и дело на территории другого государства.
Этому определению противостоит точка зрения Н.Н. Вознесенской, которая говорит, что понятие «собственность» вообще не имеет отношения к определению инвестиций.
Одно из распространенных доктринальных определений: иностранные инвестиции – это материальные и нематериальные ценности юридических и физических лиц одного государства, которые вывезены из этого государства на территорию другого государства в целях извлечения прибыли. Само слово «инвестиция» означает капиталовложение.
В российском законодательстве под иностранными инвестициями понимается вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ (денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, имущественные права, имеющие денежную оценку, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, услуги и информация).
Законодательство РФ и других государств исходит из того, что не всякой инвестиции предоставляются одинаковые защита, льготы и привилегии. В российском законодательстве наряду с термином «иностранная инвестиция» появился термин «прямая иностранная инвестиция». Здесь законодатель пошел по пути процентного соотношения. Прямая иностранная инвестиция - приобретение иностранным инвестором не менее 10 процентов доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории РФ в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством РФ. Здесь важно понимать, что законодатель установил величину не менее 10% акций российского предприятия, которые должен приобрести иностранный инвестор, входя в состав его участников. Это влечет за собой внесение изменений в учредительные документы и их регистрацию.
Наиболее часто в юридической литературе проводится деление на прямые и портфельные инвестиции. Под прямыми инвестициями понимаются инвестиции, дающие возможность инвестору осуществлять контроль над предприятием. Портфельные отличаются тем, что инвестор приобретает активы в форме ценных бумаг для извлечения прибыли, тем самым он получает права на извлечение прибыли, но не имеет возможности осуществлять управленческий контроль над предприятием.
Также инвестиции можно разделить на: межгосударственные, диагональные, частные. Мы должны различать государственные иностранные инвестиции и частные инвестиции. Когда одно государство предоставляет кредит (займ) другому государству, то это сфера регулирования публичного права в силу состава субъектов этого отношения. А вот когда, например, юр. лицо одного государства вкладывает в другое государство, то это уже будут частные отношения. Такого рода отношения получили наименование диагональных. Они так называются, потому что на одном уровне субъект публичного права, а на другом субъект частного права. И отношения между частным инвестором и принимающей стороной (юр лицо или государство, то есть импортер капитала) будут регулироваться МЧП.
Формы иностранных инвестиций:
1)Вложение капитала в уже существующую организацию путем приобретения доли в уставном капитале функционирующего юр. лица.
2)Создание новых предприятий с участием иностранного капитала, вплоть до 100% иностранного участия.
3)Создание иностранными фирмами в РФ своих филиалов и представительств и внесение имущества в основные фонды таких структур
4)Финансирование иностранным инвестором конкретных проектов
Вопрос 2
Статус иностранных инвесторов
Инвестор, если говорить максимально просто, – это тот, кто вкладывает капитал. понятия инвестора в доктрине также разнятся, как и инвестиций. Но в ФЗ «Об иностранных инвестициях» дано четкое определение. Определение громоздкое, поэтому выделим самое основное.
Под иностранными инвесторами законодательство РФ понимает:
1) иностранные ЮЛ, иностранные организации, не являющиеся ЮЛ;
2) иностранных граждан, лиц без гражданства, постоянно проживающих за пределами России, международные организации и иностранные государства;
3) организации, находящиеся под контролем иностранных инвесторов, в том числе созданные на территории РФ.
Многие государства стремятся использовать иностранные ресурсы. Но известны факторы негативного влияния иностранного участия: установление контроля над отечественным производством. В России для преодоления таких негативных явлений особое значение имело принятие ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Данный закон включает в себя перечень из 42 отраслей экономики, где участие иностранных субъектов возможно только с особого разрешения Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ (КИИ).
Наряду с вопросом о том, является ли конкретное вложение инвестицией очень часто возникает вопрос, а является ли данный инвестор иностранным.
Приведем примеры:
- Дело Токио Токелес против Украины.
Украинская фирма создала на территории Литвы ЮЛ по законодательству Литвы. Новое ЮЛ вложило инвестиции в Украину. Возник спор. Украина доказывала: какая же это иностранная инвестиция? Это же наши люди. А между Украиной и Литвой есть договор об иностранных инвестициях. Арбитраж сказал, что инвестор был литовским.
- Дело Суфраки.
Суфраки был Канадским гражданином и вкладывал инвестиции в ОАЭ. Суфраки обратился в МЦУИС (международный центр по урегулированию инвестиционных споров) с иском, основываясь на договоре между Италией и ОАЭ. В подтверждение своей национальности он представил 2 паспорта, 5 сертификатов национальности и письмо МИДа. ОАЭ доказали, что в 1991 году инвестор сменил итальянское гражданство на канадское, а меры по сохранению итальянского гражданства не предпринял. Арбитраж сказал, что он не удовлетворяет требованиям эффективного гражданства Италии. Поэтому юрисдикцию отклонили.
Кроме того, говоря о статусе иностранных инвесторов, следует упомянуть о возможных правовых режимах их деятельности. Скажем буквально пару слов о каждом (на основе статьи Вознесенской Н.Н.).
1. Режим наибольшего благоприятствования
Содержание режима наибольшего благоприятствования в двусторонних торговых договорах и соглашениях составляет обязательство государства предоставить договаривающейся стороне режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен или будет предоставлен этим государством в отношениях с любым третьим государством. Для многосторонних договоров формулировка режима наибольшего благоприятствования означает: если одно государство предоставило преимущество в отношениях с другим государством-участником, то указанное преимущество должно быть согласно рассматриваемому принципу распространено на остальных участников ("favour one, favour all").
2. Национальный режим
В российском законодательстве положение, предусматривающее предоставление иностранным юридическим лицам национального режима, содержится в ГК РФ. Так, в ст. 2 ГК РФ предусматривается, что правила, установленные гражданским законодательством, применяются и к отношениям с участием иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральными законами. К числу таких законов относятся Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности».
В соответствии с п. 1 ст. 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» правовой режим деятельности иностранных инвесторов не может быть менее благоприятным, чем режим, предоставленный российским инвесторам. Федеральными законами могут быть установлены изъятия ограничительного характера, однако лишь в той мере, в какой они допускаются Конституцией РФ, т.е. если это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
3. Национальный режим для предприятий, контролируемых из-за рубежа
Понятие «национальный режим» подразумевает применение при регулировании деятельности иностранных юридических лиц норм национального законодательства. Распространяется ли такой режим на регулирование порядка допуска иностранных юридических лиц к деятельности на территории соответствующего государства? Рекомендации в отношении того, какова должна быть сфера действия национального режима, даны ОЭСР. В 1992 г. ОЭСР опубликовала доклад «Национальный режим для предприятий, контролируемых из-за рубежа».
Вопрос 3
Гарантии для иностранных инвестиций
Одним из ключевых вопросов при регулировании иностранных инвестиций всегда выступает вопрос о том, какие именно гарантии государство предоставляет иностранному инвестору. В нашем Законе это очень прилично изложено, однако есть некоторые камни преткновения.
1.Право на возмещение убытков, причиненных инвестору в результате незаконных действий или бездействия государственных органов.
Было уже несколько случаев, когда государство действительно нарушило инвестиционный договор, но в обоснование нарушения инвестиционного договора оно сослалось на необходимость выполнения другого международного договора (по правам человека). Создалась довольно интересная ситуация: два международных договора. Один об инвестициях, другой – по правам человека. Какой из них главнее? У нас нет иерархии международных договоров. То есть в данном случае возникает проблема конкуренции инвестиционных договоров и договоров о правах человека.
2.Уступать свои требования другому лицу и перевести долг на другое лицо.
Имеется в виду возможность перехода прав частного инвестора государству (суброгация) в связи с заключенным между ними договором страхования инвестиций. В некоторых случаях это бывает реальным способом защитить права иностранного инвестора, потому что если он передает государству, то спор перемещается на межгосударственный уровень, а государствам между собой проще разобраться, чем государству с частным лицом.
3.Право на компенсацию при национализации и реквизиции имущества.
Если государство хочет привлечь иностранные инвестиции, оно должно либо вообще избегать национализации, либо, проводя национализацию, четко и ясно объяснить те государственные интересы, которые заставляют его прибегнуть к такому шагу и произвести полную своевременную и адекватную компенсацию потерь иностранного инвестора. Между государством и инвестором возникают маленькие разногласия относительно величины этой компенсации, потому что иностранный инвестор хочет завысить стоимость своих убытков, а государство, наоборот, не готово платить несоразмерную цену. Поэтому вопрос о компенсации за национализацию вообще не должен стоять. Это право принадлежит иностранному инвестору. По сути это превращается в международный обычай. Вопрос о конкретной реализации этого права. Мы говорим, что это должна быть адекватная, полная и быстрая компенсация.
4.Право на надлежащее разрешение спора в суде и арбитраже.
Как правило, это оговаривается во всех двусторонних инвестиционных договорах.
Разрешение споров в международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) либо в соответствии с арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Т.е. для разрешения инвестиционных споров, как правило, используется процедура коммерческого арбитража.
Но необходимо помнить, что Россия в МЦУИС не участвует, так что знайте, что такая возможность есть, но она не для нас.
5.Право на свободный перевод доходов от инвестирования и беспрепятственный вывоз за пределы государства ранее ввезенного в качестве инвестиций имущества или информации.
В целом ряде государств иностранный инвестор получает прибыль, и это государство ему говорит, что такую долю полученной прибыли он должен расходовать на территории этого государства. С точки зрения инвестора это совершенно необоснованное ограничение, потому что он хочет иначе распорядиться своими средствами.
6.Право на приобретение ценных бумаг, прав на земельные участки, природные ресурсы, недвижимое имущество (обычно в соответствии с законодательством соответствующего государства).
Кроме того, в соответствии с законодательством РФ приоритетным инвестиционным проектам могут быть предоставлены дополнительные гарантии:
7.Таможенные льготы
8.Гарантии от неблагоприятного изменения законодательства (дедушкина оговорка/стабилизационная оговорка).
Этот термин берет свое начало в американском законодательстве. Гарантируется сохранение того права, которое было еще при дедушке. Именно отсюда пошло название «дедушкина оговорка». Иностранному инвестору гарантируется, что в том случае, если принимаются новые нормативные акты, которые приводят к увеличению налогов и таможенных платежей, устанавливают запреты деятельности иностранного инвестора, чем ухудшается его положение, по сравнению с тем, которое было на дату начала финансирования проекта, такие нормативные акты к иностранному инвестору не применяются.
У нас в законе эта «дедушкина оговорка» сведена к нулю, потому что, во-первых, ограничен срок, в течение которого гарантируется стабильность законодательства, во-вторых, только применительно к инвестициям свыше определенной величины. Здесь существует проблема. Мы говорим инвестору, что не будем вводить законодательство, которое ухудшало бы его положение. Государство может сказать, что оно не ухудшает положение инвестора, а просто инвестор сам не принимает участия. Кто это будет оценивать? На какие именно акты эта гарантия распространяется?
В связи с дедушкиной оговоркой возникает довольно сложный вопрос, связанный с налоговым законодательством. Согласно НК РФ любой вопрос налогообложения регулируется исключительно законодательством о налогах и сборах. В налоговой части сложно представить реализацию дедушкиной оговорки.