Билет 18 Определение права, применимого к отношениям с иностранным элементом

1. Порядок определения права, применимого к отношениям с иностранным элементом;

2. Правовое регулирование;

3. Отказ в применении иностранного права.

Вопрос 1

Порядок определения права, применимого к отношениям с иностранным элементом

Основополагающую роль в определении права, применимого к отношению сторон с иностранным элементом на сегодняшний день играют коллизионные привязки. Коллизионная привязка решает основную проблему МЧП: право какого государства должно разрешать данное правоотношение. Привязка прикрепляет общественное отношение к конкретному правопорядку. Указание на применимое право может быть выражено прямым (например, «подчиняется российскому праву») или абстрактным образом (например, «подчиняется закону места, где ценные бумаги подлежат оплате»).

Основополагающим подходом к определению применимого права к правам и обязанностям по договору в современном международном частном праве, как в национальном законодательстве, так и в международных конвенциях, является согласование применимого права сторонами, основанное на принципе автономии воли сторон (lex voluntatis). В случае применения автономии воли как коллизионной привязки суд при выборе права руководствуется намерением сторон, совершивших сделку. Автономия воли предопределяет диспозитивный характер коллизионной нормы, максимальную свободу частных лиц при выборе модели поведения (в том числе при выборе законодательства). Закон автономии воли – самая гибкая коллизионная норма. Право сторон самим избирать применимое право закреплено в судебной практике и законах практически всех государств.

Кроме lex voluntatis в современном МЧП для определения права применимого к отношениям с иностранным элементом также используется закон наиболее тесной связи (lex connectionis fermitatis). Закон наиболее тесной связи означает применение права того государства, с которым частное правоотношение связано наиболее тесно. Континентальная правовая доктрина исходит из того, что правом, свойственным договору, является право, выбранное сторонами. Если выбор применимого права сторонами не сделан, применяется право, обеспечивающее исполнение договора, наиболее характерное для его сути. При этом необходимо определить и правовую систему, которая имеет объективную и наиболее тесную связь с договором. Также следует добавить, что в качестве основного критерия для установления наиболее тесной связи большинством международных и национальных актов по МЧП восприняло концепцию «характерного исполнения» т.е. совершение предоставления, определяющего существо обязательства. Данная концепция основана на презумпции того, что договор наиболее тесно связан с тем правопорядком, на территории которого сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет свое обычное место жительства или нахождения органа управления либо основное место коммерческой деятельности.

Дополнение:

Порядок определения права в РФ установлен в ст. 1186 ГК РФ

ГК РФ Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом

1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже. 2. Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.

3. Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

Рудоквас Общие положения международного частного права

К общим положениям международного частного права необходимо отнести следующие положения:

1) Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров РФ, ГК РФ, других законов и обычаев, признаваемых в России. Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже.

Если в соответствии указанными выше правилами невозможно определить право, подлежащее применению, то применяется право страны, с которой осложненное иностранным элементом гражданско-правовое отношение наиболее тесно связано. Если международный договор России содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, то определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

2) При определении подлежащего применению права толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении подлежащего применению права юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

3) Если подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, то применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

4) Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом. Если применение иностранного права зависит от взаимности, то предполагается, что она существует, если не доказано иное.

5) Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами раздела ГК РФ о международном частном праве должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, когда Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. ст. ст. 1195 – 1200 ГК РФ).

Вопрос 2

Правовое регулирование

После определения коллизионных привязок, с помощью которых происходит выбор права, применимого к отношениям сторон с иностранным элементом рассмотрим их правовое регулирование.

Lex voluntatis. Так, согласно ст. 1210 ГК РФ стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Данное положение закона имеет существенное сходство со ст. 3 Римской конвенции о праве применимом к контрактным обязательствам, воспринятой в Регламенте «Рим I» без каких-либо изменений, но с дополнением п. 4, предусмотренного для регулирования отношений в ЕС, и п. 5 об определении существования и действительности согласия сторон о выборе применимого права. Несмотря на то, что выбор права возможен как до заключения договора, так и после, необходимо учитывать, что выбор подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным с момента заключения договора, но без ущерба для прав третьих лиц и для действительности сделки с точки зрения формы (п. 3 ст. 1210 ГК РФ). Необходимость такого дополнения обусловлена кардинальным изменением ст. 1209 ГК РФ: форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Таким образом, изменение сторонами применимого права к самой сделке изменяет и право, применимое к ее форме. Это дополнение схоже с положением ст. 3 Римской конвенции и Регламента «Рим I» о том, что любое изменение в определении подлежащего применимого права после заключения договора не наносит ущерба формальной действительности и третьим лицам. Очевидно также сходство ст. 3 Конвенции и ст. 3 Регламента со ст. 1210 (п. 2) ГК РФ в отношении требований к форме соглашения о применимом праве, которая предусматривает, что такое соглашение должно быть прямо выражено или определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Сторонам договора предоставляется возможность выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210). Этот прием, закрепленный в ГК РФ хорошо известный в доктрине как depecage – расщепление, нашел отражение и в международных конвенциях, и в ст. 3 Регламента «Рим I». Однако широкого применения он не получил.

Lex connectionis fermitatis. Стороны договора, несмотря на предоставленную им свободу выбора применимого права, не всегда включают в договор положение о применимом праве. Если не удается установить наличие согласованной воли сторон о применимом праве на основе анализа условий договора либо совокупности обстоятельств дела, то этот вопрос решается правоприменяющими органами на основе коллизионных норм. При этом если российские суды при выборе применимого права должны основываться только на коллизионных нормах национального права РФ, то в определении применимого права международным коммерческим арбитражем имеется ряд особенностей. В отличие от государственных судов международные коммерческие арбитражи при поиске применимого к договору права руководствуются теми коллизионными нормами, которые сочтут применимыми. В соответствии с Регламентом Арбитражного института Торговой пала ты Стокгольма 1999 года, Регламентом Арбитражного суда Международной торговой палаты 1998 года арбитраж применяет право, которое арбитры сочтут применимым. В подобном виде указанное положение закреплено в Европейской конвенции о внешне торговом арбитраже 1961 года, а также Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитра же 1985 года, который послужил основой для многих национальных правовых актов, в том числе для Закона РФ от 07.07.1993 № 5338"1 «О международном коммерческом арбитраже». Так, в соответствии с п. 2 ст. 28 Закона № 5338"1 международный коммерческий арбитраж определяет применимое право на основе коллизионных норм, которые сочтет применимыми, и соответственно применяет нормы коллизионного регулирования российского права, если сочтет их применимыми.

На данный момент коллизионные нормы в Российском гражданском праве можно найти в ст. 1211 ГК РФ. Но прежде чем обратиться к положениям данной статьи в двух словах следует отметить, что тому положению, которое закреплено на сегодняшний день предшествовали следующие коллизионные привязки:

- ОГЗ 1961 г. (ст. 129) и ГК РСФСР 1964 г. (ст. 565), согласно которым права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определялись законом места совершения сделки;

- позднее, в п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г., предусматривалось, что при отсутствии соглашения сторон применению подлежит право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом – в договоре купли-продажи; наймодателем – в договоре имущественного найма;

- дальнейшее развитие определение права, применимого к договорам, получило с введением в действие с 1 марта 2002 г. части третьей ГК РФ, содержащей коллизионное регулирование третьего поколения норм. Определение применимого права к договорам было построено по схожей с Римской конвенцией схеме. В п. 1 ст. 1211 ГК РФ предусматривалось, как и в Римской конвенции (п. 1 ст. 4), что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Для определения тесной связи были предусмотрены общий (для большинства договоров) и специальные (для ряда договоров) подходы;

Если в прежней редакции ст. 1211 ГК РФ (п. 1) как исходный был предусмотрен принцип тесной связи и далее предлагались критерии для установления наличия такой связи на основе общей и специальной презумпций, то в новой редакции предусматривается в качестве исходного подхода право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Особого внимания заслуживает п. 9 ст. 1211, предусматривающий, что если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной сраны, чем та, которая указана в п. 1-8 данной статьи, подлежит применению право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Таким образом, в ГК РФ сохранено применение принципа тесной связи, однако изначально определение применимого права основано на применении права страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (или характерное исполнение), и коллизионных норм для конкретных договоров. И только если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной сраны, подлежит применению право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Следует отметить, что если схема прежней редакции ст. 1211 повторяла схему Римской конвенции, то новая схема также очевидно была разработана с учетом Регламента «Рим I».

Еще несколько Конвенций по этому вопросу:

Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров 1955 года

Конвенция о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям 1971 года

Конвенция о праве, применимом к режимам собственности супругов 1978 года

Вопрос 3

Отказ в применении иностранного права

Национальное право, допуская применение права других государств на своей территории, устанавливает порядок и пределы его применения. В этих целях в международном частном праве выработан особый институт – оговорка о публичном порядке.

В настоящее время оговорка о публичном порядке содержится в нормах различных отраслей российского законодательства, в частности гражданского (ст. 1193 Гражданского кодекса РФ), семейного (ст. 167 Семейного кодекса РФ), арбитражного (ст. 244 Арбитражного процессуального кодекса, ст. 34, 36 Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже»); в нормах международных договоров (ст. 5 Нью-Йоркской конвенции ООН «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» 1958 г., ст. 6 Конвенции по охране промышленной собственности 1883 г.) и других.

Отказ в исполнении поручения по мотивам противоречия исполнения суверенитету России или угрозы ее безопасности (как это указано в ст. 407, 412 Гражданского процессуального кодекса РФ), по существу, являются одним из проявлений оговорки о публичном порядке, действующей обычно в сфере гражданского процесса в суженном виде. Законодательство всех государств основано на единой точке зрения – в применении иностранной правовой нормы может быть отказано, если последствия ее применения несовместимы с публичным порядком данного государства (например, в Российской Федерации – заключение полигамного брака. Недопустимо утверждение о том, что право одного государства противоречит праву другого государства (подобное утверждение представляет собой нарушение принципов невмешательства во внутренние дела другого государства и суверенного равенства государств). Национальному публичному порядку могут противоречить не само иностранное право в целом (как целостная правовая система), а только последствия применения его норм.

Рассуждая на тему отказа в применении норм иностранного права следует прийти к выводу о том что, во-первых, не какая-то норма иностранного закона должна противоречить основам нашего правопорядка, а возможный результат или последствия ее применения, а во-вторых, что ссылки на публичный порядок должны применяться крайне взвешенно и только в том случае, когда такие последствия признания и исполнения иностранного арбитражного или судебного решения затронут принципы нашего правопорядка. В современном праве считается также неправомерным отказ в применении иностранного права только на том основании, что в соответствующем государстве принципиально иной политический, экономический или правовой строй (ч. 2 ст. 1193 ГК РФ). Это положение связано с признанием плюрализма в международных отношениях и предписаниями принципов международного публичного права – невмешательства во внутренние дела другого государства и суверенного равенства государств.

Если суд отказывает в применении какой-либо нормы иностранного права по причине противоречия последствий ее применения публичному порядку страны суда, то в правовом регулировании возникает пробел. Здесь возникает так называемая проблема замещения – какая норма должна применяться вместо отвергнутой? В доктрине господствует точка зрения, что возникающий в данном случае пробел должен быть восполнен в первую очередь за счет обращения к другой норме того же иностранного права. Российское законодательство решает вопрос замещения иначе: в случае отказа в применении нормы иностранного права со ссылкой на публичный порядок «при необходимости применяется соответствующая норма российского права» (ст. 1193 ГК РФ).

Дополнение:

Богуславский про оговорку о публичном порядке:

В отличие от ранее действовавшей ст. 158 Основ 1991 г., особо подчеркивается исключительный характер обращения к оговорке о публичном порядке. И последствия ее применения должны явно противоречить основам правопорядка. про применение императивных норм

Уже не про отказ, а про ограничение

В современном мчп применение к соответствующим отношениям иностранного права в силу отсылки к нему коллизионных норм или же на основании выбора права сторонами в договоре ограничивается не только в силу действия оговорки о публичном порядке, но и в силу действия императивных норм. Говоря о применили императивных норм, необходимо прежде всего обратить внимание на различие между обычными императивными нормами и так называемыми сверхимперативными нормами.

Канашевский:

Е.В. Кабатова проводит различие между императивными и сверх императивными нормами на примере российского законодательства. «Ст. 198 ГК РФ... гласит, что сроки исковой давности и порядок их исчисления не могут быть изменены соглашением сторон. Другими словами, данная норма носит строго императивный характер... Одна ко если стороны гражданских правоотношений своим соглашением избирают применимое право, в котором установлены иные сроки исковой давности, чем в российском законодательстве, то такое со-глашение не рассматривается как недействительное, а является про явлением автономии воли сторон». Статья 162 ГК РФ устанавливает, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки. «Эта императивная норма, — по мнению автора, — ... не может быть изменена никаким соглашением сторон, включая соглашение о применимом праве... Эта норма и может служить примером сверхимперативной нормы...»

К сверхимперативным нормам относится также правило п. 2 ст. 414 КТМ РФ об ответственности перевозчика.

Ряд императивных норм принято именовать международными императивными нормами. Обычно под таковыми разумеются нормы, имеющие универсальное применение: запрет рабства, проституции, карточных долгов и пр. Они активно применяются в деятельности международных коммерческих арбитражей, особенно Арбитража МТП. Если контракт противоречит каким-то базовым правовым принципам, которые закреплены в праве всех или большинства государств, то в признании юридической силы за таким контрактом должно быть отказано. При этом лучше сослаться не на императивные нормы конкретного государства, а на международные императивные нормы. Такие нормы следует отличать от императивных норм, содержащихся в международных договорах, например положений об ответственности перевозчика в правилах Гаага-Висби о коносаменте или Варшавской конвенции о воздушных перевозках (см. гл. XI). Императивные нормы этих международных соглашений не касаются коллизионного права. Они императивны в силу указаний самого международного договора и являются международными, поскольку в нем содержатся. Таким образом, термин «императивные нормы» употребляется в нескольких значениях. Во-первых, в смысле ст. 422 ГК РФ (императивные нормы внутреннего гражданского права России) которые, как известно, действуют лишь в составе российского права, когда оно признано применимым. Во-вторых, в смысле ст. 1192 ГК РФ - те нормы гражданского права РФ, которые действуют всегда, независимо от того, является ли российское право применимым или нет («императивные нормы международного частного права» или «сверхимперативные нормы»). В-третьих, «международные императивные нормы» — некие общие для международного сообщества императивные правила, содержащиеся в законодательстве значительного числа государств, а также императивные нормы международных соглашений.