Анализ несовершенства существующей модели проведения аукциона

Ссылка для цитирования:

Емельянов, А. А. Анализ несовершенства существующей модели проведения аукциона / А. А. Емельянов // Экономико-правовое обеспечение экономической безопасности предприятий региона в условиях санкционного режима : Материалы региональной научно-практической конференции Калужского филиала РАНХиГС, преподавателей и студентов, обучающихся по специальности 38.05.01 Экономическая безопасность, Калуга, 17 марта 2022 года / Под редакцией А.В. Горбатова, Н.Н. Губернаторовой. – Калуга: ИП Стрельцов И.А. (Издательство «Эйдос»), 2022. – С. 117-145. – EDN PUUITS.

В статье анализируются проблемы, связанные с проведением государственных торгов в форме аукциона. Для демонстрации выявленных несовершенств предлагается рассмотреть существующие модели проведения аукциона на примере Федерального закона «О недрах» и Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон 44-ФЗ). Поскольку при переводе аукционов на право пользования участками недр в электронную форму был взят регламент электронных аукционов, проводимых для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

> В первой части работы автор исследует модель электронного аукциона, проводимого для удовлетворения государственных (муниципальных) нужд. Так, некоторые элементы действующей модели аукциона не способствуют достижению заявленных целей, таких как поддержанию здоровой конкуренции и наиболее выгодного ценового предложения. Кроме того, автор не ограничивается перечислением выявленных несовершенств и предлагает действенные, по его мнению, шаги по их преодолению.

> Во второй части рассмотрены вопросы связанные с незаконным отстранением участника от участия в закупке для государственных и муниципальных нужд и, как следствие, невозможностью восстановления своего права на заключение контракта. Среди исследуемых факторов, препятствующих восстановлению права на заключение государственного (муниципального) контракта, — особенности проведения закупок по правилам Закона 44-ФЗ, вероятность победы на вновь объявленном аукционе, добросовестность победителя, не знавшего о нарушениях, допущенных заказчиком при проведении закупки. В этой части автор также предлагает меры, позволяющие преодолеть несвоевременность восстановления нарушенных прав участника в случае незаконного отклонения заявки и минимизировать издержки связанные с приготовлениями к участию в закупки и исполнению будущего контракта.

eLIBRARY ID: 54074348

EDN: PUUITS

Заключение договора на торгах является распространённой практикой, в основе которой лежит идея состязательности. Конкурентная борьба преследует цель получения предложения, наилучшим образом удовлетворяющего потребности заказчика (организатора).

Конкурсы и аукционы являются основными формами проведения торгов, правовое регулирование которых преимущественно сформулировано в статьях 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК) [1]. Разница между ними заключается в следующем. Победителем аукциона признаётся лицо, предложившее наиболее высокую цену, а конкурса - лицо, предложившее лучшие условия в сравнении с остальными поданными предложениями.

Приведённая классификация является классической для отечественного правопорядка. Чуть больше разнообразия вносит Федеральный закон «О контрактной системе в сфере товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон 44-ФЗ) [2]. К уже известному конкурсу и аукциону добавляется запрос котировок. Необходимо заметить, что до 1 января 2022 года Закона 44-ФЗ содержал куда большее количество конкурентных способов определения будущего контрагента. Из действующей редакции были исключены такие способы, как запрос предложений, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс. Справедливости ради необходимо заметить, что исключённые способы не содержали в себе качественно новых конструкций проведения торгов. Все они, в той или иной мере, были вариациями конкурса. В свою очередь, запрос котировок следует отнести к упрощённой версии аукциона, где сокращены сроки проведения процедуры и нет торговой сессии.

До 1 января 2022 года Закон о недрах [3] также предусматривал два конкурентных способа определения пользователя недрами: конкурс и аукцион. Однако в действующей редакции аукцион (в электронной форме) стал единственным способом проведения торгов.

В целом порядок и процедура проведения аукциона на право пользования недр («земельный» аукцион) напоминают правила проведения аукционов при осуществлении закупок для государственных и муниципальных нужд (госзакупки). Однако между «земельным» аукционом и аукционом для госзакупок есть одно существенное отличие - победителем в «земельном» аукционе будет тот, кто предложит наибольший размер разового платежа за пользование участком недр, а при проведении аукциона для госзакупок тот, кто предложит наименьшую цену контракта. В остальном эти два способа весьма схожи.

Во-первых, проведение процедуры обеспечивает оператор электронной площадки, функционирующий в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Финансовые операции, совершаемые в ходе проведения аукциона, проводятся с участием банков, включённых в перечень, установленный в соответствии с Законом 44-ФЗ.

Во-вторых, Правительство Российской Федерации вправе устанавливать особенности порядка проведения аукциона и специальные требования к его участникам.

В-третьих, для победителей аукциона, уклонившихся от взятых на себя обязательств (например, уплаты разового платежа за пользование недрами в предложенном им же размере), предусмотрена процедура включения в реестр недобросовестных участников аукционов или поставщиков. Нахождение в реестре является основанием для отказа таким лицам в приёме их (i) заявки на участие в аукционе либо (ii) заявки на получение права пользования недрами без проведения аукциона течение двух лет.

Исключение конкурса из способов определения победителя торгов на право пользования недрами можно объяснить тем, что конкурс не пользовался такой популярностью, как аукцион. По данным государственной информационной системе «Торги» [4], в период с 1 января 2010 года по 31 декабря 2020 года было объявлено 12 298 торгов на право пользования недрами. За всё это время было проведено только 387 конкурсов, что составляет 0,03% от общего числа всех процедур.

Анализ действующего порядка проведения «земельных» аукционов позволяет сделать вывод о близости правовых конструкций в части организации процедуры торгов (электронного аукциона) и регистрации потенциальных участников с аукционами для госзакупок.

«Земельные» аукционы, и аукционы для обеспечения государственных (муниципальных) нужд можно отнести к так называемому английскому аукциону, с той лишь разницей, что аукционы, проводимые по правилам Закона 44-ФЗ, проводятся не на повышение цена, а, наоборот, на её понижение - обратный аукцион (реверсивный, редукцион). Английский аукцион - это вид аукциона, на котором происходит последовательное увеличение ставок или предложений со стороны потенциальных покупателей до тех пор, пока самая высокая ставка не будет принята аукционистом. Немаловажной особенности для такого аукциона является возможность участников наблюдать за ходом ценовых предложений. В свою очередь на обратном аукционе покупатель выставляет заявку на требуемый товар или услугу. Затем продавцы делают ставки на сумму, которую они готовы заплатить за товар или услугу. В итоге побеждает продавец, предложивший наименьшую сумму. Возможность наблюдения участниками за ходом ценовых предложений сохраняется.

Учитывая сутевую схожесть «земельного» аукциона и аукциона для госзакупок, представляется возможным предположить, что и риски для них тоже будут идентичными.

Так, несмотря на открытость и прозрачность электронный аукцион не гарантирует высокую степень конкуренции и защиту от сговора других участников. Проблема кроется в порядке его проведения. Как Закон 44- ФЗ, так и постановление Правительства РФ о порядке проведения аукциона на право пользования участком недр [5] предусматривают возможность для всех участников торгов наблюдать за размером ставок своих конкурентов. Это и есть основная проблема.

Допустим, в классическом аукционе (на повышение) принимают участие «сильный» и «слабый» участники. «Сильный» заведомо может предложить лучшую цену, нежели «слабый» участник. И он это сделает, наблюдая за ставками «слабого» участника. «Сильному» участнику достаточно каждый раз давать цену выше, чтобы перебить предложение «слабого». При этом конечная цена может быть значительно ниже максимального порога, до которого был готов подняться «сильный» участник если бы имел дело с равным себе по силе. В том случае, если в ходе торгов заявка подаётся однократно, поведение «сильного» участника меняется. Не зная, какую ставку сделает «слабый» участник, «сильный» будет действовать осмотрительнее при этом высока степень вероятности, что итоговая цена будет значительно выше, чем если бы «сильный» видел размер финальной ставки «слабого».

«Наблюдаемость параметров заявок (размера ставок) в реальном времени предоставляет широкие возможности поддержания сговора между участниками. Прозрачность как наблюдаемость ставок вместе с высокой скоростью реакции конкурентов создаёт идеальные условия для поддержания сговора» [6, с. 49].

Одним из примеров такого сговора между участниками аукциона служит так называемая схема «таран». Широкую известность эта схема приобрела при осуществлении закупок для государственных и муниципальных нужд по правилам Закона 44-ФЗ. Суть её заключается в следующем.

Двое участников в первые минуты торгов резко снижают цену (от 25% до 70%) от начальной (максимальной) цены контракта [7] до такого уровня, что остальные теряют интерес к дальнейшему участию. После этого, третий участник соглашения, убедившись в том, что другие участники аукциона не проявляют интерес к лоту, в последние секунды торгов делает предложение чуть ниже начальной (максимальной) цены контракта либо чуть ниже последнего предложения добросовестного участника торгов.

Впоследствии выясняется, что два участника соглашения, предложившие минимальные цены, по окончании приёма заявок (до даты проведения аукциона) изъяли необходимые документы из своих личных кабинетов, либо после признания их победителями отказались от заключения государственного контракта.

Таким образом, они обеспечили победу третьему участнику соглашения, предложившему максимально возможную цену [8].

Схемы «таран» применяется достаточно часто. Косвенным доказательством, позволяющим оценить масштабы распространения, служит тот факт, что её использование не единожды становилось предметом судебного разбирательства (табл. 1).

Существует и другой способ агрессивного поведения номинальных участников, с целью устранения конкурентов - «цифровой таран», который отличается тем, что при реализации этой схемы участники сговора используют программное обеспечение (аукционного робота).

Суть этой схемы сводится к следующему. Участники сговора с использованием программы делают ставки с разницей в несколько секунд, тем самым ограничивая возможность остальных участников торгов делать свои предложения.

Широкую огласку использование «цифрового тарана» получило после решения Краснодарского УФАС в октябре 2019 года. «<Участник 1> сделал предложение в размере 1773305,9 рублей, после чего, <Участник 2> подал предложение в размере 1830508,48 рублей, и далее, пошагово, повышая стоимость до 9038135,62 рублей, сделав около 127 шагов, при этом ценовые предложения подавались с разницей в 5 секунд, что указывает на использование продукта, запрограммированного на автоматическое повышение цены каждые пять секунд, что фактически ограничило возможность иных участников торгов подавать свои предложения о цене.

Наличие взаимной связи между формально независимыми участниками <Участник 1> и <Участник 2>, также подтверждается одинаковыми IP-адресами, с которых подавались ценовые предложения, что указывает на скоординированность действий указанных лиц» [9, 10].

Отдельного внимания заслуживает тот факт, что в приведённом примере аукцион проводился в порядке, предусмотренном Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)». Это лишний раз доказывает - сговор участников торгов возможен вне зависимости от сферы регулирования. Причём нет никаких оснований считать, что схема «таран» не может быть применена в любом из направлений, то есть как при проведении аукционов на повышение цены, так и на её понижение.

Ключевым условием возможности реализации подобных антиконкурентных соглашений является наблюдаемость параметров заявок (цены) в реальном времени.

С учётом того, что ни законодательство о недрах, ни законодательство о контрактной системе, несмотря на недавние изменения, не содержат в себе каких-либо принципиально новых правил проведения аукционов вероятность реализации описанных сценариев ограничения конкуренции по-прежнему высока.

Представляется, что действенным препятствием на пути реализации схемы «таран» может стать такой порядок проведения аукциона, при котором участники лишены возможности наблюдать за ставками своих конкурентов.

Разумеется, существует риск того, что максимально возможная цена (размер разового платежа за пользование недрами) или минимальная цена (в случаях с госзакупками) так и не будет достигнута, если порядок проведения будет предусматривать однократность подачи ценового предложения.

Выходом из этой ситуации может стать переторжка. Переторжка представляет собой право участника подать дополнительное ценовое предложение после подведения итогов торга. Частота проведения переторжки может варьироваться.

Смысл переторжки заключается в следующем. В назначенное время участники торгов делают свои предложения, при этом им неизвестно о ставках конкурентов. После того как все предложения (заявки) поданы, публикуется протокол, в который вносятся сведения о сделанных предложениях без указания, от кого они поступили. После этого каждому участнику предоставляется право увеличить цену своей заявки - это и есть переторжка. Последняя цена, полученная в ходе переторжки, признаётся окончательной, и после неё никакие новые предложения не принимаются. Победителем признаётся тот, кто дал наиболее выгодное предложение, а при равенстве цен тот, кто сделал предложение раньше остальных.

Переторжка не является чем-то новым для отечественного правопорядка. Так ещё в Положение о казённых подрядах и поставках тома 10 Свода Законов гражданских Российской империи переторжка упоминается как неотъемлемая часть процедуры торга [11]. Г. Ф. Шершеневич указывал на некоторые особенности проведения таких торгов, которые могут проходить «<...> трояким образом: посредством торгов, посредством запечатанных объявлений, посредством торгов и запечатанных объявлений. 1) Первый способ состоит в том, что на листе, на который внесены имена желающих вступить в договор, записывается объявляемая каждым из них цена до тех пор, пока никто ниже цены предлагать не будет. В этом записывании цены содержится предложение со стороны каждого из торгующихся, а казённое учреждение принимает то из предложений, которое является для него наиболее выгодным. Предложение может быть сделано как на торгах, так и на переторжке, которая в большинстве случаев имеет главное значение. По окончании торгов казённое учреждение приступает к заключению договора и облечению его в форму (ст. 117). Но если подряд превышает установленную в законе сумму, то принятие предложения и, следовательно, заключение договора зависит не от местного учреждения, а от высшей администрации. 2) Совершение подряда посредством запечатанных объявлений состоит в том, что казённое учреждение посредством публикаций вызывает желающих вступить в договор, намечает предмет и некоторые условия, но не делает само предложения, а только ждёт его. Предложения предъявляются исключительно в запечатанных пакетах, которые вскрываются одновременно. Наиболее выгодное предложение принимается. Расчёт казны основан на том психологическом соображении, что каждый, опасаясь более выгодных предложений со стороны других, поспешит с более выгодными условиями. 3) Возможно, наконец, совершение договора подряда посредством совокупного употребления изустных торгов и запечатанных объявлений, рассчитанное опять-таки на опасение перед неизвестностью содержания запечатанных пакетов, вскрываемых в тот момент, когда торги признаются законченными» [12, с. 548].

Как отмечал Д. И. Мейер, «запечатанные объявления дают возможность принять участие в торге и без присылки поверенного, следовательно, расширяют круг конкурентов, тем увеличивая шансы на более годное для казны заключение договора». Фактически выбор между изустным торгом и запечатанным объявлениями был обусловлен необходимостью расширения круга потенциальных участников торгов или её отсутствием. Так в случае с изустным торгом требовалось физическое присутствие «при заключении договора нам сумму не столь значительную достаточно конкуренции и между наличными торгующимися» [13, с. 675].

Таким образом, всё это говорит в пользу того, что переторжка не является фактором, сковывающим конкуренцию, или препятствием к получению выгодного предложения. А итоговое предложение может быть сделано как на торгах, так и на переторжке, которая в этом случае приобретает главенствующее значение.

На сегодняшний день весь процесс государственных закупок, будь то аукциона на право пользования участками недр или на право заключения государственного контракта на строительство дома культуры, подчинены следующему правилу: для победы в закупке участнику мало сделать наилучшее предложение, ещё требуется доказать соответствие специальным требованиям. И, возможно, для «земельных» аукционов проблема недопуска к торгам по формальным основаниям не стоит так остро, как в госзакупках. Хотя это утверждение может оказаться ошибочным, поскольку новый порядок проведения «земельных» аукционов только набирает обороты. То в госзакупках, с их многочисленными запретами и ограничениями, подтверждение соответствия установленным требованиям, выполнению всех формальностей является если не камнем преткновения, то определённо одной из значимых проблем всей контрактной системы.

По общему правилу к участникам закупок устанавливаются единые требования [2], то есть такие требования, которые предъявляются к участнику вне зависимости от предмета и способа закупки. К числу таких требований можно отнести наличие у участника лицензии, отсутствие недоимки по налогам и так далее.

Однако помимо единых требований к участнику могут быть предъявлены дополнительные, что прямо предусмотрено частями 2 и 3 статьи 31 Закона 44-ФЗ. Набор таких требований может варьироваться в зависимости от предмета и цены закупки. В этом случае участнику потребуется подтвердить не только свою благонадёжность, но и наличие опыта выполнения тех или иных видов работ (услуг).

Отметим, что важным является то, что отсутствие документов, подтверждающих соответствие участника дополнительным требованиям, является самостоятельным основанием для отклонения заявки такого участника. При этом оценка участника происходит непосредственно после рассмотрения, сделанного им предложения на торгах. То есть даже пройдя процедуру регистрации в Единой информационной системе (zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС), а в ряде случаев дополнительную аккредитацию на электронной площадке, участник не может быть уверен, что его заявка не будет отклонена. Такая неопределённость невыгодна и заказчику. Ведь закупка может не состояться по причине отсутствия допущенных заявок, что, в свою очередь, приводит к срыву запланированных работ (услуг) и искусственному дефициту.

Принятые поправки в Закон 44-ФЗ об обязательной регистрации участников в ЕИС и аккредитации на площадке, возможно, и преследовали своей целью упрощение доступа участников к закупкам, но на деле ситуацию осталась неизменной (речь идёт об изменениях, внесённых Федеральным законом от 31.12.2017 № 504-ФЗ [14]).

Так, для участия в электронных процедурах участник закупки должен пройти регистрацию в ЕИС и аккредитацию на электронной площадке. Регистрацию обеспечивает Федеральное казначейство, а аккредитацию - операторы электронных площадок.

Аккредитация необходима для обеспечения доступа к участию в проводимых на электронной площадке закупках отдельных видов товаров, работ, услуг, в отношении участников которых Правительством Российской Федерации установлены дополнительные требования. На сегодняшний день такие требования установлены постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 (далее - Постановление № 2571) [15].

Зарегистрированный участник закупки и аккредитованный на электронной площадке, направляет оператору этой площадки электронные документы (или их копии), подтверждающие факт соответствия дополнительно установленным требованиям.

При этом ответственность за соответствие таких документов полностью лежит на участнике закупок.

Оператор отвечает исключительно за проверку «комплектности» таких документов, но не их содержание. Проверку относимости опыта выполнения работ к предмету закупки осуществляет комиссия. Этой же позиции придерживается и Минфин РФ [16].

Таким образом, оценка заявок и, собственно самих участников полностью зависит от решения комиссии заказчика (уполномоченного органа), даже несмотря на то, что все эти документы уже были предметом проверки при регистрации и аккредитации.

Существующий порядок проведения госзакупок предполагает, что проверка участника на соответствие установленным требованиям происходит в самый разгар закупки и вполне вероятна ситуация, когда все заявки будут отклонены по формальным обстоятельствам. Например, из-за просроченной выписки из соответствующего реестра или отсутствия необходимого опыта. Причём решение комиссии об отклонении заявки само по себе не является непреложным фактом. Возможна ситуация, когда комиссия ошиблась в своём решении и заявка, на самом деле, соответствуют всем требованиям.

На этот случай законодательством сформулирован механизм защиты и восстановления прав участника. Однако, как показала практика, он не так эффективен, как этого хотелось бы. Особую остроту проблема приобретает в ходе реализации национальных и региональных проектов, когда срыв закупки может привести к срыву всего проекта.

Закон 44-ФЗ содержит положения, согласно которым государство обеспечивает защиту прав и законных интересов участника закупки. При этом вопрос о своевременности предоставления такой защиты имеет принципиальное значение.

Исходя из природы государственных (муниципальных) закупок можно выделить три вида жалоб, с которыми может обратиться участник закупки:

• жалоба на положения документации о закупке;
• жалоба на действия (бездействия) заказчиков, уполномоченных органов, комиссии при рассмотрении заявок участников;
• жалоба на действия оператора электронной площадки.

Применительно к рассматриваемой теме вряд ли имеет смысл подробно рассматривать жалобы на операторов, поскольку действия (бездействия), которые могут быть обжалованы, в основном касаются программных сбоев при подаче ценовых предложений и предоставлению доступа к документам.

Не стоит забывать, что цель любой закупки как для заказчика, так и для участника - это заключение договора (контракта). И если жалоба на положения документации о закупке может носить академический интерес, то при обжаловании отклонения заявки или результатов оценки уже можно говорить о заинтересованности участника в заключении контракта.

Не редкость, когда жалобы на положения документации подают лица, не планирующие принимать участие в торгах. Их задачи сводятся к приостановке торгов или выяснению позицию территориального органа Федеральной антимонопольной службы или иному воспрепятствованию проведения закупки [17, 18].

По состоянию на сентябрь 2020 года для подачи жалобы на документацию достаточно удовлетворять требованиям пункта 4 части 1 статьи 3 Закона 44-ФЗ, а это почти все виды лиц, за исключением офшорных компаний. В случае же с обжалованием действий по отклонению или оценке заявки заявление может подать только тот участник, который подал заявку. Подача заявки, в свою очередь, предполагает внесение обеспечение заявки и формирование пакета необходимых документов и сведений, то есть совершение активных действий, которые не могут быть истолкованы иначе как прямое волеизъявление на заключение контракта.

Установленные законодателем сроки и порядок осуществления государственных (муниципальных) закупок, а равно рассмотрения жалоб на действия (бездействия) заказчиков фактически лишают участников закупки возможности на восстановление нарушенных прав в судебном порядке. И основная проблема как раз не в заказчиках или контрольных органах, а именно в самой процедуре закупки. Дело в том, что, даже если суд признает в действиях заказчика нарушение, а решение Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС) незаконным, это всё равно не позволит участнику заключить контракта.

Для демонстрации справедливости сделанного вывода целесообразно смоделировать практическую ситуацию: условный заказчик объявляет аукцион на строительство объекта капитального строительства. Во исполнение требований Закона 44-ФЗ и требований постановления № 2571 к участникам закупки установлены дополнительные требования о необходимости подтверждения опыта работ, связанного с предметом контракта. В соответствии с пунктом 7 раздела II приложения к Постановлению № 2571, участнику закупки необходимо предоставить доказательства наличия опыта: исполненный договор, акт приёмки объекта капитального строительства, разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (при необходимости). При этом документы, подтверждающие опыт, участник должен приложить не к заявке, а предоставить при аккредитации на площадке [2].

При рассмотрении документов, подтверждающих опыт участников, полученных от площадки. Заказчик отклоняет заявку участника, ссылаясь на то, что участник в подтверждение опыта приложил договор субподряда, то есть договор, заключённый не непосредственно с заказчиком (застройщиком, техническим заказчиком), а лицом, осуществляющим организацию строительства объекта (генеральным подрядчиком). Иных оснований для отклонения заявки у комиссии нет.

Участник, не согласившись с решением комиссии, обращается с жалобой в ФАС. Тот, в свою очередь, признаёт её необоснованной. Предположение о том, что ФАС, с большей долей вероятности, примет именно такое решение имеет под собой основание. Довод о том, что «субподряд - не подтверждает опыт исполнения» широко распространён не только в правоприменительной практике ФАС России, но и в судебной (табл. 2).

Однако необходимо заметить, что в последнее время судебная практика несколько изменила первоначальный настрой и полюс в вопросе подтверждения опыта сместился с безусловного «опыт можно подтвердить исключительно договоров генподряда» к более осмысленному «значение имеет не в каком качестве участник выполнял работы (генподрядчика или субподрядчика), а может ли он подтвердить наличие опыта или нет». В частности, Арбитражный суд Центрального округа впоследствии скорректировал свою позицию [19, 20].

Итак, не согласившись с решением ФАС участник закупки, чья заявка была отклонена, обращается в суд с двумя исками. Первый - о признании решения ФАС недействительным, а второй - о признании решения комиссии незаконным, а результатов торгов и заключённой по их итогам сделки недействительными.

Именно второй иск представляет особый интерес, поскольку факт признания решения контрольного органа недействительным практически никак не влияет на судьбу контракта заключённого с конкурентом нашего участника. В тех случаях, когда участник закупки обращается в суд с требованием признать решение ФАС недействительным, велика вероятность, что даже если суд придёт к выводу о необоснованности выводов ФАС, это не приведёт к желаемому результату. Поскольку само по себе оспариваемое решение антимонопольного органа «не создаёт заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им предпринимательской и иной экономической деятельности, и не возлагает на него какие-либо обязанности» [21, 22, 23]. Однако существует и противоположная практика [24].

Обращаясь в суд с иском о признании результатов торгов недействительными, участник должен доказать, что нарушением порядка проведения торгов затронуты его имущественные интересы и права, и они могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключённой на торгах сделки.

При этом признание результатов торгов и заключённого контракта недействительными не влечёт за собой автоматического признания истца победителем. Это приведёт лишь к проведению нового аукциона, в котором такой участник окажется в равных с остальными участниками условиях. Результаты аукциона, в силу его природы, зависят от волеизъявления всех участников и носят вероятностный характер. Более того, пока идёт судебное разбирательство, спорный контракт может уже быть непросто заключён, но и исполнен.

Подобное утверждение основывается на следующем. Понятие «торгов» [1] тождественно понятию «определение поставщика (подрядчика, исполнителя)» [2].

1. Оба понятия представляют собой один из способов заключения договора (контракта).
2. И «торги», и «определение поставщика (подрядчика, исполнителя)» - это совокупность действий, которые осуществляет организатор торгов (заказчик), направленных на создание конкурентной борьбы между потенциальными контрагентами, с целью заключения договора (контракта) на наиболее выгодных для организатора (заказчика) условиях.
3. Обе процедуры имеют своим началом - публикацию извещения, а финалом - заключение договора (контракта) с победителем. Необходимо обратить внимание, что принципиальным отличием «определения поставщика» от понятия «закупка» является момент завершения процедуры. Так, финальной точкой завершения процедуры для понятия «закупка» будет исполнение сторонами всех обязательств по контракту.

В обоих случаях основанием для отмены могут служить как решение заказчика [1, 2], так и необходимость исполнения предписания контрольного органа [2] или судебного решения [1].

Однако Закон 44-ФЗ привносит некоторые особенности. Так, в случае принятия решения об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик вносит соответствующие изменения в план-график [2].

План-график является обязательным документом, содержащим в себе информацию об объекте закупки, объёмах выделенных средств и планируемых сроках объявления самой процедуры. Если в плане-графике отсутствуют информацию о закупке, то она не может быть осуществлена. Ровно также как в случае, если соответствующие изменения не были своевременно внесены.

Таким образом, отмена определения поставщика в любом случае требует внесения соответствующих изменений в план-график. И только после этого заказчик сможет приступить к новой закупке. Изменённый план-график заново публикуется в Единой информационной системе (zakupki.gov.ru) (ЕИС) в новой редакции (как минимум изменятся сроки исполнения контракта) после прохождения обязательной процедуры контроля со стороны уполномоченного органа [25].

С учётом перечисленных обстоятельств представляется возможным сделать вывод о том, что изменённая закупка не имеет правовой связи со своей предшественницей. Это качественно новая закупка.

Однако положения Закона 44-ФЗ всё же содержат механизм, при котором нарушенные права участника (как в случае с незаконным отклонением его заявки) могут быть восстановлены, и он сможет рассчитывать на заключение контракта именно с ним без необходимости внесения изменений в план-график и проведения новой закупки. Это возможно лишь в одном случае, если контрольный орган (ФАС) выдаст предписание об отмене протоколов рассмотрения заявок участников или подведения итогов [2, 26]). Необходимо упомянуть, что протокол - это документ, фиксирующий итоги как закупки в целом (итоговый протокол), так и её отдельной стадии (к примеру, протоколы рассмотрения первых и вторых частей заявок).

Такое предписание не требует отмены (аннулирования) всей процедуры определения поставщика и необходимости объявления новой закупки.

Таким образом, обжалование действий комиссии в ФАС, это единственный способ защиты нарушенного права, который даёт основание участнику рассчитывать на своевременную защиту и восстановление нарушенных прав, а также заключение контракта. Поскольку в этом случае пересматриваются лишь итоги определения поставщика (торгов) и не возникает необходимости в объявлении новой закупки.

Кроме того, существует ещё один аспект признания результатов торгов недействительными требующий внимания.

Согласно пункту 2 статьи 449 ГК признание торгов недействительными влечёт недействительность договора, заключённого с лицом, выигравшем торги, и применение положений о последствиях недействительности сделки.

Основным последствием недействительности сделки является аннулирование последствий сделки и возвращение сторон в первоначальное положение посредством реституции, при которой каждая из сторон обязана вернуть другой стороне полученное по сделке.

В этой ситуации возникает вопрос: должна ли сделка, совершённая в публичном интересе по итогам торгов с лицом, действовавшим добросовестно, признаваться недействительной, если ему не было известно или не должно было быть известно о пороке её содержания? Особую остроту этот вопрос приобретает в ситуации, когда предметом контракта является выполнение работ (оказание услуг) и он либо полностью, либо частично исполнен.

Если обратится к вопросу защиты добросовестного покупателя, то обстоятельства добросовестности приобретения служат одним из оснований для возможного отказа в удовлетворении виндикационного иска, поданного с целью восстановления нарушенного имущественного права.

Помимо права собственности к числу охраняемых имущественных прав, в силу положений статьи 8, пункта 1 статьи 307, пункта 2 статьи 308, статьи 328 ГК, относится и право на получение встречного предоставления с контрагента. В соответствии со статьёй 740 ГК обязательство заказчика по оплате принятых работ является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению работ надлежащего качества.

Таким образом, право требования добросовестного победителя (подрядчика) оплаты принятых работ должно подлежать защите не в меньшей степени, чем право собственности добросовестного приобретателя. Поскольку в обоих случаях действует специальное правило - (i) защита предоставляется лицу, которое не знало или не должно было знать, что сделка не соответствует требованиям закона пока не доказано иное, а (ii) сделка, совершённая с таким лицом, признаётся действительной.

С учётом того, что положения Гражданского кодекса Российской Федерации, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права, подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, использование аналогии закона, в вопросе защиты прав добросовестного победителя торгов, являющегося стороной государственного или муниципального контракта, представляется уместным.

Учитывая несовершенство существующих механизмов защиты и восстановления прав участников закупки, а также тот факт, что добросовестность и деловая репутация подрядчиков (поставщиков, исполнителей) имеют первостепенное значение.

Для процедуры закупок в дополнение к уже существующим требованиям, возможно предусмотреть процедуру предварительной сертификации участников торгов. Предварительная сертификация может если не заменить собой, то в значительной степени усовершенствовать существующую процедуру аккредитации с той лишь разницей, что заявка участника, прошедшего такую процедуру, не будет отклонена по формальному признаку.

Это позволит ещё до начала торгов проверить опыт, собственный капитал, размер оборотных средств, количество и квалификацию персонала, стоимость оборудования, наличие необходимых документов на право осуществления деятельности.

Сформированный пул сертифицированных участников позволит минимизировать риск не только срыва торгов по причине отклонения заявок по формальным причинам, но и в значительной степени снизить риск неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта. Сертификация позволит убедиться в том, что контрагент может исполнить взятые на себя обязательства.

При регистрации и аккредитации участников на электронных площадках уже проводится минимальная проверка. Однако операторы площадок ограничиваются лишь проверкой факт регистрации лица в ЕГРЮЛ или ЕГРИП. Такая проверка никак не гарантирует, что заявка участника не будет отклонена из-за пороков содержания.

Предварительный анализ финансового положения и деловой репутации позволят сформировать представление о потенциальном контрагенте. Удовлетворённые судом иски аффилированными лицами и многократные взыскания по договорным обязательствам, о взыскании налоговых задолженностей и задолженности по обязательным платежам, по которым участник закупки был ответчиком, могут свидетельствовать в пользу того, что уже полным ходом идёт подготовка по выводу активов, созданию искусственного долга с последующим банкротством.

Подобная проверка требует значительных временных затрат и её проведение непосредственно в ходе закупки (торгов) крайне затруднительно.

Наличие у хозяйствующего субъекта подобного сертификата будет своего рода подтверждением серьёзности намерений и надёжности будущего контрагента. Это, в свою очередь, повысить привлекательность таких поставщиков (подрядчиков, исполнителей) на рынке в целом.

Отказ в выдаче сертификата, может быть обжалован. Это позволит в значительной степени сократить издержки, связанные с приготовлением к участию в торгах и исполнению контракта.

Полномочия по сертификации целесообразно возложить на уже существующий или специально созданный федеральный центр компетенции.

Существующая модель аукциона обладает рядом несовершенств, проявляющих себя вне зависимости от сферы правового регулирования. Будь то торги на право пользования недрами или государственные закупки. Во всех случаях описанные несовершенства препятствуют развитию конкуренции и формированию устойчивого рынка.

Однако эти сложности не являются непреодолимыми. Сформулированные предложения способны в значительной мере нивелировать негативные последствия несовершенства действующей модели аукциона.

Список литературы:

1. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 25.02.2022) // КонсультантПлюс [Электронный ресурс]. URL: http: //www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/d987f8 aecdea90060f74c0c6bdfe46d28f528d7e/ (дата обращения: 22.02.2022).
2. Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 N 44- ФЗ (ред. от 16.05.2022) // КонсультантПлюс [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_144624/ (дата обращения: 22.02.2022).
3. Закон РФ «О недрах» от 21.02.1992 N 2395-1 (ред. от 01.04.2022) // КонсультантПлюс [Электронный ресурс]. URL: http: //www .consultant .ru/ document/cons_doc_LAW_343/ (дата обращения: 22.02.2022).
4. ГИС «Торги» [Электронный ресурс]. URL: https://torgi.gov.ru (дата обращения: 12.10.2021).
5. Постановление Правительства РФ от 28.12.2021 N 2499 «О порядке проведения аукциона на право пользования участком недр федерального значения, участком недр местного значения, а также участком недр, не отнесенным к участкам недр федерального или местного значения» (вместе с «Правилами проведения аукциона на право пользования участком недр федерального значения, участком недр местного значения, а также участком недр, не отнесенным к участкам недр федерального или местного значения, в электронной форме») // КонсультантПлюс [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_405401/ (дата обращения: 22.02.2022).
6. Авдашева С. Б. [и др.]. Регламентированные закупки в России: как повысить стимулирующую роль расходов бюджетов и регулируемых компаний / С. Б. Авдашева, А. А. Яковлев, К. И. Головщинский, А. Т. Шамрин, Е. А. Подколзина, [и др.]., 2020. - 102 c. [Электронный ресурс]. URL: https://publications.hse.ru/chapters/400859037 (дата обращения: 22.02.2022).
7. Приказ Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)» // КонсультантПлюс [Электронный ресурс]. URL: http: //www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_153376/ (дата обращения: 22.02.2022).
8. Круглый стол «Расследование картелей в соответствии с процедурой „ex-officio“ и использование фильтров» // Официальный сайт ФАС России [Электронный ресурс]. URL: https://fas.gov.ru/attachment/131493/download? 1501598034 (дата обращения: 22.02.2022).
9. Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 15.10.2019 № 124/2019 // Официальный сайт ФАС России [Электронный ресурс]. URL: https://br.fas.gov.ru/to/krasnodarskoe-ufas-rossn/d22061dc-4558- 40d8-9bd1-e6aea9de7015/ (дата обращения: 22.02.2022).
10. Противодействие картелям: усиление уголовной ответственности и другие нормативно-правовые изменения антимонопольного законодательства в 2020 году (интернет-интервью с А.П. Тенишевым, начальником управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации) // Официальный сайт ФАС России [Электронный ресурс]. URL: https://fas.gov.ru/content/interviews/2435 (дата обращения: 22.02.2022).
11. Положение о казенных подрядах и поставках, Т. 10. Ч. 1. Свод Законов гражданских Российской Империи Петроград:, 1916. // Электронная библиотека ГПИБ России [Электронный ресурс]. URL: http://elib.shpl.ru/ru/nodes/17823 (дата обращения: 22.02.2022).
12. Шершеневич Г. Ф. Избранное. Т. 5: Учебник русского гражданского права / Вступ. слово, сост.: П.В. Крашенинников. / Г. Ф. Шершеневич, М.: Статут, 2017. - 832c.
13. Мейер Д. И. Избранные труды: В 2 томах / Вступительное слово П. В. Крашенинникова / Д. И. Мейер, Москва: Статут, 2019. - 848 c.
14. Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 31.12.2017 N 504-ФЗ (ред. от 02.07.2021) // КонсультантПлюс [Электронный ресурс]. URL: http: //www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_286777/ (дата обращения: 22.02.2022).
15. Постановление Правительства РФ от 29.12.2021 N 2571 (ред. от 23.05.2022) «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» // КонсультантПлюс [Электронный ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_405718/ (дата обращения: 22.02.2022).
16. Письмо Минфина России от 31.10.2019 N 24- 02-08/84217 «О рассмотрении обращения» // ГАРАНТ [Электронный ресурс]. URL: http://base.garant.ru/73050932/ (дата обращения: 22.02.2022).
17. Панкратова И. Киллеры госзаказа: как устроен бизнес жалобщиков в сфере госзакупок // Журнал РБК [Электронный ресурс]. URL: https://www.rbc.ru/magazine/2019/01/5c1badcb9a79470d4886ca0 9 (дата обращения: 22.02.2022).
18. Госзакупки и «жалобщики»: борьба за порядок или разбой на госторгах? // Официальный сайт ФАС России [Электронный ресурс]. URL: https://fas.gov.ru/publications/18742 (дата обращения: 22.02.2022) .
19. Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 19.10.2021 N Ф10-3832/2021 по делу N А23-4341/2020 // Информационная система «Мой Арбитр» [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/2d4a1ec0-57c2-47ff-9566- b2a7902c102d (дата обращения: 22.02.2022).
20. Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 25.01.2022 N Ф10-6077/2021 по делу N А23-4984/2020 // Информационная система «Мой Арбитр» [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/4b8e7d1b-97d2-4be8-8bfb526455cca4d2 (дата обращения: 22.02.2022).
21. Определение Верховного Суда РФ от 11.10.2021 N 308-ЭС21-17804 по делу N А53-16199/2020 // Информационная система «Мой Арбитр» [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/056d267c-bbce-492a9729-995378ec1087 (дата обращения: 22.02.2022).
22. Решение Арбитражного суда Калужской области от 06.02.2020 по делу N А23-7357/2020 // Информационная система «Мой Арбитр» [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/2464f8ec-b642-420baf88-5980309a8933 (дата обращения: 22.02.2022).
23. Решение Арбитражного суда Калужской области от 05.02.2020 по делу N А23-7358/2020 // Информационная система «Мой Арбитр» [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/85d9886e-823a-497ca3cd-40bfbfb52554 (дата обращения: 22.02.2022).
24. Постановление Арбитражного суда ВолгоВятского округа от 17.01.2020 N Ф01-7544/2019 по делу N А43-4928/2019 // Информационная система «Мой Арбитр» [Электронный ресурс]. URL: https://kad.arbitr.ru/Card/ee801fa4- 37c6-416c-9b2c-0c26a90dd60d (дата обращения: 22.02.2022).
25. Постановление Правительства РФ от 30.09.2019 N 1279 (ред. от 01.12.2021) «О планах-графиках закупок и о признании утратившими силу отдельных решений Правительства Российской Федерации» (вместе с «Положением о порядке формирования, утверждения планов-графиков закупок, внесения изменений в такие планы-графики, размещения планов-графиков закупок в единой информационной системе в сфере закупок, на официальном сайте такой системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», об особенностях включения информации в такие планы-графики и планирования закупок заказчиком, осуществляющим деятельность на территории иностранного государства, а также о требованиях к форме планов-графиков закупок») // КонсультантПлюс [Электронный ресурс]. URL: http: //www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_335138/ (дата обращения: 22.02.2022).
26. Приказ Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 N 727/14 (ред. от 17.03.2016) «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изменениями и дополнениями) // Гарант [Электронный ресурс]. URL: http://base.garant.ru/70881846/ (дата обращения: 22.02.2022).