К вопросу о бупропионе
В 2019 году уже неоднократно поступали вопросы, связанные с возбуждением уголовных дел о преступлениях, связанных с оборотом препаратов, содержащих бупропион. Инкриминируются разные составы, в т.ч. состав ст. 229.1 УК РФ (о контрабанде).
Типичная ситуация
Например, гражданин РФ провозит через границу РФ (либо заказывает по почте) конвалюты (например, блистеры - прим. ред.) с таблетками (например, Ziban, UNIDEP), согласно инструкциям к которым, а также многочисленной информации в Интернете, препарат является средством от курения табака, не содержащим никотин (в отличие от препаратов «Никоретте»). Гражданина с данными таблетками задерживают, и после получения справки эксперта о том, что в составе таблеток обнаружен бупропион, который в соответствии с критериями п. 6 примечания к Перечню наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ (данный пункт введен Постановлением Правительства РФ №1178 от 19.11.12 г.) является производным наркотического средства – эфедрон (меткатинон). То есть, речь сразу идет о позиции списка 1 Перечня – «эфедрон и его производные».
При применении к таблеткам позиции Перечня о том, что наркотическим средством являются все смеси, в состав которых входит вещество списка и при средней массе 1 таблетки в пределах 0,3 – 0,4 грамма размер изъятого наркотика возникает обычно крупный (от 2,5 грамм, т.е. менее 10 таблеток) и даже особо крупный (от 500 грамм – это если у задержанного обнаружено много конвалют с такими таблетками). Надо сказать, что если человек хранит при себе такие таблетки с целью собственного употребления (для воздержания от курения), то на руках у него все равно будет, во всяком случае, значительный размер, т.е. хотя бы 1 таблетка, масса которой установленный для эфедрона и его производных значительный размер (0,2 г) все равно превышает.
Иными словами, не только перевозчики данных таблеток, но даже лица, их употребляющие с добросовестной провозглашенной Правительством РФ целью – отказа от курения, оказываются в сфере уголовной юстиции в связи с формальным наличием в их действиях признаков преступлений, предусмотренных статьей 228 или статьей 228.1 УК РФ, самое минимальное – частью 1 статьи 228 УК РФ, преступления по которой суды обычно рассматривают в особом порядке с назначением наказания в виде штрафа или минимального срока лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ, т.е. условно.
Ну, а уж если человек с целью отказа от курения несколько раз попробовал такие таблетки, и убедившись, что они эффективны, отнес их своему курящему другу, который то же уже ни раз пытался бросить курить, то в соответствии с разъяснениями профильного Постановления Пленума Верховного суда РФ №14 – 2006 г., это уже будет сбытом наркотика в смысле ст. 228.1 УК РФ, даже по части 1 которой есть вероятность назначения наказания в виде реального лишения свободы. Без ОРМ «проверочная закупка» правоприменительная практика здесь то же не обойдется.
Немного статистики
Согласно сообщениям СМИ со ссылками на данные Росстата России, 22,5% населения курит ежедневно.
На сайте Росстата России доступен подробный отчет о глобальном опросе взрослого населения о пользовании табачными изделиями за 2009 год, согласно которому 43,9 млн. взрослого населения страны на 2009 год являлись активными курильщиками табака, и среди них 32,1%, т.е. 14 млн. человек в течение года хотя бы 1 раз пытались бросить курить. Какая-то часть из них при попытке отказа от курения использовала соответствующие рекомендуемые медициной препараты. Согласно разделу 5.2 того же отчета Росстата России, 20,1% бросавших курить, т.е. 2,8 млн. человек, прибегали именно к медикаментозным средствам.
Известно, что никотин является достаточно сильным легальным наркотиком, и ситуация с его потреблением в течение 10 лет очень существенно изменяться не может. А, следовательно, обоснованно предположить, что на уровне РФ в сфере выше упомянутой правоприменительной практики борьбы с оборотом бупропиона имеют потенциальную возможность оказаться сотни тысяч наших сограждан. То есть, социальное значение темы таково, что МВД России было бы обязано по центральному телевидению дать соответствующие разъяснения населению до начала внедрения такой практики в работу.
Как видно в Интернет, первыми на помощь пациентам пришли врачи, разъяснившие в официальном заключении «Российского общества психиатров» о том, что антидепрессант бупропион наркотиком не является. Кстати, не только характер действия бупропиона отличается от действия эфедрона, но и действующие дозы этих веществ отличаются многократно.
Формальная обоснованность правоприменительной практики в отношении оборота бупропиона
С учетом характера поступавших вопросов, на этом следует остановиться отдельно. Дело в том, что отдельные обращавшиеся ссылались на то, что структурная формула бупропиона в ее сравнении со структурной формулой эфедрона якобы не отвечает критериям примечания 6 к Перечню и Постановления Правительства РФ №1178 – 2012 г. Особенно интересны результаты такого обсуждения между юристами со стороны обвинения и стороны защиты – следователем и адвокатом – в ход начинают идти даже «методички» для экспертов (приведены в разделе сайта - http://www.hand-help.ru/doc22.html).
Здесь хотелось бы акцентировать внимание на то, что методические рекомендации ЭКЦ МВД России не могут являться не только основанием для вынесения обвинительного приговора, но даже основанием для возбуждения уголовного дела.
Правительство РФ не делегирует экспертным учреждениям разрешение вопроса о том, какие вещества являются производными наркотиков, а какие – нет – во всяком случае, с 19.11.12 г., когда критерии отнесения вещества к производным установило Постановлением №1178. Некие странные прецеденты до 2012 года имели место на практике, но после ноября 2012 г., когда было издано Постановление Правительства РФ №1178 от 19.11.12 г. и в Перечень был включен пункт 6, у правоприменителя исчезли какие-либо причины апеллировать к методическим рекомендациям ЭКЦ МВД России. В действительности, эти рекомендации предназначены не правоприменителю, а исключительно эксперту (который в суд их нести не должен), и точнее – тем экспертам МВД России, которые не имея достаточной подготовки в области органической химии (в частности, по теме – номенклатура органических веществ) самостоятельно затрудняются применять критерии выше указанного Постановления Правительства РФ №1178. И больше совершенно никакого (тем более, правового) значения эти рекомендации не несут, а если на них начинает ссылаться эксперт, как на единственный источник своего знания о том, что вещество является производным наркотика, то тем самым он демонстрирует свою некомпетентность, т.к. на соответствующие вопросы обязан разъяснить, почему структурная формула исследованного им вещества соответствует обозначенным Правительством РФ критериям производных. Если на методические рекомендации, как на основное доказательство, начинает ссылаться следователь в обвинении или судья в приговоре, то тем самым они демонстрируют свою недостаточную компетентность, но уже не в вопросах специальных познаний, а в правовых вопросах.
Сравнение формул эфедрона и бупропиона
Если сравнить доступные в Интернет структурные формулы эфедрона и бупропиона, не сложно видеть, что они действительно похожи тем, что в структуре бупропиона в мета-положении бензольного кольца имеется заместителем хлор (Cl), а вместо метильной группы (т.е. СН3) при азоте (эфедрон) у бупропиона группа С4H9.
То есть, структура бупропиона полностью подпадает под критерии примечания 6 Перечня, которые считаем необходимым процитировать, выделив те фрагменты этого сложного (для человека, не имеющего химического образования) пункта:
6. Производные наркотических средств и психотропных веществ являются веществами синтетического или естественного происхождения, которые не включены самостоятельными позициями в государственный реестр лекарственных средств или в настоящий перечень, химическая структура которых образована заменой (формальным замещением) одного или нескольких атомов водорода, галогенов и (или) гидроксильных групп в химической структуре соответствующего наркотического средства или психотропного вещества на иные одновалентные и (или) двухвалентные атомы или заместители (за исключением гидроксильной и карбоксильной групп), суммарное количество атомов углерода в которых не должно превышать количество атомов углерода в исходной химической структуре соответствующего наркотического средства или психотропного вещества.
То есть, условие, чтобы суммарное количество атомов углерода не превышало число таких атомов в химической структуре наркотического средства относится к числу атомов углерода заместителя, а не ко всей структуре (и брутто формуле) производного.
Иное означало бы значительную бессмысленность применения в правоприменительной практике понятия «производное» в силу того, что большая часть производных наркотиков отличаются от самих наркотиков тем, что в том или ином положении структурной формулы происходит формальное замещение атома водорода на углеводородный радикал.
Самый простой пример – структурные формулы амфетамина и метамфетамина. Метамфтемин включен в Перечень в качестве самостоятельной позиции, но производным амфетамина он безусловно является, т.к. один из водородов в амино группе (NH2 – у амфетамина) заменен на метильную группу (СН3), т.е. NHСН3 – у метамфетамина). И ни один ответственный специалист – химик никогда не даст защитнику заключение о том, что бупропион не подпадает под критерии п. 6 примечания к Перечню – приходится специально отметить это в настоящей статье.
Читать примечание 6 к Перечню, как то, что суммарное количество атомов углерода в производном не может превышать количество атомов углерода в соответствующем наркотическом средстве, категорически неправильно, а главное, бессмысленно и, в конечно итоге, вредно для защиты. Дело в том, что с данным тезисом следователь, не учившийся в химическом ВУЗе и весьма далекий от понятий «валентность», «заместители», «галогены» и т.д., для оценки указанного ошибочного тезиса обратится к эксперту, давшему заключение о том, что бупропион является производным эфедрина. Процессуально такое обращение будет оформлено в уголовном деле протоколом допроса эксперта, который даст внятные разъяснения о фактическом содержании пункта 6 Примечания к Перечню. Если такой вопрос возникнет в судебной стадии – ровно то же самое, но с допросом эксперта в заседании суда. Также специально отметим, что в пункте 6 Перечня идет речь о формальном замещении (рисованием формул на бумаге), а вовсе не о том, что из конкретного наркотика может быть химическим путем получено его производное.
Обратиться к обсуждаемой в связи с бупропионом проблеме мы решили еще и потому, что это один из классических случаев, получивший при этом уже и общественный резонанс, доказывающих концептуальную ошибку подхода Правительства РФ к формированию Перечня в части не включенных в него в качестве самостоятельных наименований производных. Эта проблема была известна давно и состоит она в следующем.
В базовом ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» в числе используемых законом понятий (статья 1) понятие «производное наркотического средства или психотропного вещества» отсутствует. Вместо него, закон содержит принципиально иное базовое понятие – аналоги наркотических средств и психотропных веществ - запрещенные для оборота в Российской Федерации вещества синтетического или естественного происхождения, не включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, химическая структура и свойства которых сходны с химической структурой и со свойствами наркотических средств и психотропных веществ, психоактивное действие которых они воспроизводят.
Между тем, не принимая во внимание установленные в статье 1 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» базовые понятия, применяемые в отрасли государственного контроля за оборотом наркотиков, Правительство РФ в свое время (еще в 2010 году) расширило Перечень за счет не предусмотренного базовым законом понятия – «производные наркотических средств и психотропных веществ», фактически вторгнувшись в исключительную компетенцию законодателя.
Кстати, законодатель в статьях 228 и 228.1 УК РФ понятие «производные наркотических средств и психотропных веществ» тоже не применяет. Вместо него законодатель применяет понятие «аналоги», для которых требует устанавливать 2 обязательных критерия:
- Схожесть химической структуры со структурой конкретного наименования наркотика в Перечне;
- Схожесть психоактивного действия вещества – аналога с психоактивным действием схожего с ним по структуре конкретного вещества из Перечня.
И это серьезная проблема в смысле нарушения принципа правовой определенности – в т.ч. общей гарантии статьи 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Несмотря на то, что Конституция РФ не содержит прямой гарантии принципа правовой определенности, существование такого принципа, как конституционного, вытекает из системного толкования положений Конституции РФ. Смысл состоит в том, что хотя законодатель и вправе делегировать Правительству РФ отдельные полномочия, однако, статьи 4, 114 и 115 Конституции РФ и статьи 2 и 3 ФКЗ-2 от 17.12.1997 г. «О Правительстве РФ» не предполагают, что Правительство РФ может реализовывать эти полномочия произвольным образом. В Постановлении от 31.01.2008 г. №2-П (правда, выносившимся по иному вопросу) Конституционный Суд РФ буквально указал следующее (цитата):
3.1. Из конституционных принципов правового государства, равенства и справедливости вытекает обращенное к законодателю требование определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы и ее согласованности с действующим правовым регулированием. По смыслу статей 4 (часть 2) и 15 (часть 1) Конституции Российской Федерации, закрепляющих принцип верховенства закона, в системном единстве с положениями ее статей 114 (пункт "ж" части 1) и 115 (часть 1) и Федерального конституционного закона "О Правительстве Российской Федерации" (статьи 2 и 3), предписывающими Правительству Российской Федерации осуществлять нормотворческие полномочия на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных законов и нормативных указов Президента Российской Федерации, принцип определенности и непротиворечивости законодательного регулирования распространяется и на те правовые нормы, которыми законодатель делегирует Правительству Российской Федерации те или иные полномочия. Иное означало бы, что законодатель может передать Правительству Российской Федерации неопределенные по объему полномочия, а Правительство Российской Федерации - реализовать их произвольным образом, чем нарушался бы принцип разделения государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную (статья 10 Конституции Российской Федерации). При этом предметом делегирования во всяком случае не может быть нормотворчество по тем вопросам, регулирование которых в соответствии с Конституцией Российской Федерации относится к исключительной прерогативе законодателя.
На наш взгляд, регулирование Правительством РФ спектра контролируемых в качестве наркотиков веществ за счет «производных» является именно примерном произвольного применения Правительством РФ делегированных ему законодателем полномочий. Причем такое произвольное применение уже много лет как стало в сфере контроля за оборотом наркотиков в РФ «правовым обычаем».
Понятие «производные наркотических веществ» научно не обосновано
Ситуация с бупропионом интересна и тем, что является одним из примеров, показывающим отсутствие научной обоснованности тезиса о том, что современное состояние науки позволяет со 100 процентной вероятностью определять фармакологические свойства любого нового вещества исключительно на основе его химической структуры.
То есть, в основе примечания 6 к Перечню лежит незамысловатый тезис о том, что если структуру любого вещества, для которого ранее уже достоверно установлена наркогенная активность, изменить в соответствии с критериями Постановления Правительства РФ №1178 от 19.11.2012 г., то исследователь получит вещество со 100-процентно достоверной аналогичной наркогенной активностью. При этом известно, что наркогенная активность вещества – одна из форм проявления веществами биологической активности. Иными словами, если экстраполировать этот тезис на фармакологию в целом, то Правительство РФ и Минздрав России, в частности, мог бы снять обязательность клинических испытаний новых лекарственных средств на основе того, что коль скоро новое лекарственное вещество по своей химической структуре схоже с веществом, для которого уже давно и достоверно установлены эффективные фармакологические, лечебные свойства, то этого достаточно, чтобы без проведения весьма дорогостоящих клинических испытаний сразу же внедрять в медицинскую практику новые лекарственные препараты, созданные на основе этого нового вещества. Но, к сожалению, на 2019 год такой алгоритм все еще является сюжетом для научной фантастики, который (то же, к сожалению) взят за основу пункта 6 примечания к Перечню и соответствующего пункта Постановления Правительства РФ №1178 от 19.11.2012 г. Причем, законодатель, ни в ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», ни в диспозициях статей 228 и 228.1 УК РФ этот фантастический тезис не применял.
Кстати, по мнению химиков и фармакологов, различия в структуре бупропиона и эфедрона являются существенными: общее количество атомов у бупропиона больше на 9, причём один из них – атом хлора, введение которого в молекулу неизбежно приводит к изменению химических свойств, а значит, и воздействие на организм человека будет различаться. Замена четырёх атомов в молекуле на иные атомы и тем более группы атомов (-СН3) – это также весьма значительное изменение структуры. Это подтверждается следующими данными:
1. Бупропион был изобретён в 1969 г., в 1974 г. на него был получен патент США, и в 1985 г. вышел на рынок лекарственных средств под патентованным названием Велбутрин (Wellbutrin). Свойства бупропиона хорошо изучены. Показания к применению (из инструкции лекарственного препарата): для лечения депрессий, никотиновой зависимости, синдрома дефицита внимания и гиперактивности (в том числе у детей), терапия ожирения и эректильной дисфункции, вспомогательный компонент при терапии болезни Крона и псориазе (https://medside.ru/bupropion).
2. Согласно классификации правительства США для психиатрических препаратов, бупропион не опасен («non-abusable») либо имеет низкий потенциал опасности злоупотребления. Два исследования на лекарственных наркоманах показали, что субъективный эффект при приёме бупропиона кардинально отличается от амфетамина, к аналогам которого относится тот же эфедрон). В отличие от амфетамина, у испытуемых не было «наркотического удовольствия» и не отмечено стремления к повторному приёму препарата
(Rush CR, Kollins SH, Pazzaglia PJ (1998). “Discriminative-stimulus and participant-rated effects of methylphenidate, bupropion, and triazolam in d-amphetamine-trained humans”. Experimental and clinical psychopharmacology. 6 (1): 32—44).
Сравнение бупропиона (150 мг) и кофеина (178 мг) показало, что кофеин имеет бОльшую возможность злоупотребления, поскольку его употребление описывалось как доставляющее более «высокое» удовольствие, чем от бупропиона
(Zernig G, De Wit H, Telser S; et al. (2004). “Subjective effects of slow-release bupropion versus caffeine as determined in a quasi-naturalistic setting”. Pharmacology. 70 (4): 206—15).
При этом кофеин не относится к наркотическим средствам или психотропным веществам. Сообщается, что злоупотребление бупропионом (применение его в дозах выше рекомендованных) может приводить к повышению риска судорог, так как этот побочный эффект при приёме бупропиона носит дозозависимый характер.
3. Велбутрин (Wellbutrin) имеет следующие аналоги: Elontril, Nosnoq, Bupron, Ziban, Prolev, Voxra, Zintabac, Quomem и прочие. Основным действующим веществом всех этих средств выступает бупропион. Эти препараты являются так называемыми дженериками Велбутрина, все они проходят обязательные исследования (биологические, фармакологические и иные), подтверждающие их эффективность. Препараты на основе бупропиона зарегистрированы, следовательно, разрешены к реализации через аптечную сеть, в 65 странах, включая Европу и США. В России британская фармацевтическая компания «ГлаксоСмитКлайн» (GlaxoSmithKline), одна из крупнейших в мире, зарегистрировала свой препарат Велбутрин (Wellbutrin) в Государственном реестре лекарственных средств РФ бессрочно. В 2016 г. компания-производитель ушла с российского рынка и отозвала регистрацию. Тем не менее, бупропион под торговым наименованием Велбутрин (Wellbutrin) мог свободно продаваться в России на вполне законных основаниях с 12.08.2010г. по 22.08.2016г. (https://hep24.com, http://alpha-apteka.ru, https://farm7.ru и др.).
Вторая проблема: бупропион не внесен в реестр лекарств
Второй проблемой уголовной правоприменительной практики в связи с оборотом препаратов, содержащих бупропион, является то, что пункт 6 примечания к Перечню акцентирует внимание на то, что вещество–производное не должно быть включено в Государственный реестр лекарственных веществ. На момент подготовки настоящей статьи в ГРЛС бупропион не представлен, хотя из Интернета не сложно видеть, что по настоящее время масса сайтов предлагают легальное приобретение лекарственных форм этого вещества в качестве препаратов для отказа от курения, в то время как бупропион был исключен из ГРЛС с 22.08.2016 г., где ранее был представлен единственным препаратом «Веллбутрин» - см. Письмо Миндрава России от 22.08.2016 г. №20 – 3 / 1127 «Решение об отмене государственной регистрации лекарственного препарата и исключении его из государственного реестра лекарственных средств». Однако, наличие в примечании 6 Перечня указанного условия об отсутствии вещества в ГРЛС не снимает общей выше обозначенной нами проблемы. В противном случае, населению РФ должно быть объявлено, что в РФ запрещен оборот любых веществ, подпадающих под критерии, установленные Постановлением Правительства РФ №1178 от 19.11.12 г., независимо от наличия у таких веществ наркогенный свойств, если такие вещества не включены в ГРЛС. Полагаем, что объявления подобного рода отнесены к исключительной компетенции Федерального Собрания РФ, которое пока такого закона не принимало.
С учетом характера и содержания поступивших нам обращений в связи с уголовным делами, связанными с бупропионом, к сожалению, вынуждены констатировать отсутствие в РФ на национальном уровне средств защиты от уголовных обвинений ст.ст. 228 – 232 УК РФ из-за нарушения правил оборота бупропиона или его употребления.
При этом, к глубокому сожалению, рекомендация врача пациенту использовать препарат, содержащий бупропион, в качестве средства от курения может привести к возбуждению в отношении врача уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ст. 230 УК РФ – склонение к употреблению наркотического средства. Подробнее судебная практика по делам о преступлениях ст. 230 УК РФ рассмотрена здесь - http://hand-help.ru/doc25.22.html. Сразу отметим, на уровне района (а это компетенция районных следователей, прокуроров и судей) защититься от такого обвинения будет вряд ли возможно, если органом уголовного преследования не будут допущены крайне существенные процедурные нарушения.
Из обращений также видно, что к подозреваемым/обвиняемым по делам, связанным с бупропионсодержащими препаратами иной раз вполне применяют меру пресечения в виде содержания под стражей. В правоприменительную и судебную практику вполне укладывается применение такой меры в силу формального соответствия обвинения преступлениям, описанным в ч.ч. 4 или 5 ст. 228.1 УК РФ и предполагающих наказание в виде лишения свободы сроком до 20 лет, а по ч. 5 – до пожизненного лишения свободы. Апелляционное обжалование в таких случаях зачастую неэффективно, но осуществить его следует в качестве обязательного условия исчерпаемости мер защиты права на национальном уровне. При этом вопрос о допустимости обращения с жалобой в ЕСПЧ на нарушение ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (во взаимосвязи со ст. 7 Конвенции) в связи с обвинением и содержанием под стражей не очевиден, а лишь обсуждаем для каждой конкретной ситуации. Оконченность же нарушения все же возникает по общему правилу после вступления в законную силу приговора суда (т.е. и после вынесения обвинительного приговора, и после рассмотрения дела апелляционной инстанцией – от момента задержания это очень не скоро).
Обращение в Конституционный Суд РФ с жалобой о проверке конституционности положений Постановления Правительства РФ №681 и примечания 6 к нему возможно, равно как возможно и обращение в Верховный Суд РФ с заявлением в порядке главы 21 Кодекса административного судопроизводства РФ. Но при прогнозе эффективности таких обращений необходимо учитывать следующее.
1. Решением Верховного Суда РФ от 19.06.14 г. №АКПИ14-523 ранее было отказано в удовлетворении заявления о признании недействующими отдельных положений Постановления Правительства РФ от 30.06.1998 г. №681 «Об утверждении перечня….» - данное решение доступно в Интернете. Существо дела состояло в том, что К. обратился в Верховный Суд РФ с вышеуказанным заявлением в связи с тем, что в отношении него было возбуждено уголовное дело по ст. 228.1 УК РФ в связи с другим производным эфедрона – JWH-018, на то время еще не включенным в качестве самостоятельной позиции в Перечень, т.е. по формальным признакам ситуация была ровно такая же, как сейчас с бупропионом, за тем исключением, что JHW-018 наркогенными свойствами обладает, что видно даже из Википедии, а наркогенные свойства бупропиона коллективно отрицают, как указывалось выше, даже психиатры в лице своей ассоциации. Заявитель при этом ссылался на выше упомянутые нами доводы, в т.ч. на ст.ст. 1 и 2 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», диспозицию статьи 228.1 УК РФ, а также на отдельные положения Конвенции ООН 1961 г. (о наркотиках). Отклоняя доводы заявителя, Верховный Суд РФ указал, что включив в Список 1 Перечня наряду с конкретными наркотическими средствами их производные, Правительство РФ не вышло за пределы своей компетенции, а само Постановление, по мнению суда, не устанавливает преступность деяния, его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия, которые определяются только УК РФ, в частности, его статьей 228. В апелляционной инстанции данное решение Верховного суда РФ было оставлено без изменений. Еще ранее имело место решение Верховного Суда РФ от 11 сентября 2013 г. по делу NАКПИ13-751 (то же доступно в Интернет), из которого видно, что предметом обжалования являлось непосредственно постановление Правительства РФ №1178 от 19.11.12 г. Обращение гражданина Г. было также связано с веществами серии JHW и его привлечением к уголовной ответственности по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Отклоняя заявление Г., Верховный Суд РФ указал, что:
«дополнение примечания к Перечню пунктом 6 нельзя рассматривать как нормативный правовой акт, расширяющий основания привлечения к уголовной ответственности и нарушающий принцип уголовно-правового регулирования привлечения к уголовной ответственности на основании закона. Таким образом, оспариваемые положения нормативного правового акта не нарушают права и свободы заявителя».
Кроме того, в обоих упомянутых решениях Верховный Суд РФ отметил, что:
«понятие «производные» является общепринятым химическим термином, используется также в ряде нормативных правовых актов, в том числе и международных».
К слову сказать, указание Верховным Судом РФ на то, что содержание Перечня не устанавливает преступность деяния не совсем понятно, т.к. субъект производства по уголовному делу в обосновании довода о наличии преступного деяния ссылается исключительно на Перечень. В то же время отметим, что в 2013 – 14 гг. речь шла о веществах серии JWH, по которым не было заключения коллегиального органа психиатров о том, что вещества (вещество) этой серии наркотиком не является. В случае бупропиона такое заключение есть и опубликовано.
2. По жалобам граждан, подававшихся ими в связи с привлечением к уголовной ответственности (осуждением) за преступления, связанные с не упомянутыми в Перечне в качестве конкретных наименований производными наркотических средств или психотропных веществ Конституционный Суд РФ принимал уже несколько решений. Напомним, что расширение позиций Перечня за счет производных имело место с 2010 года, и только в 2012 году Правительство РФ отдельным примечанием разъяснило, что это за понятие. Так, согласно определению Конституционного Суда РФ от 25.02.2016 г. №407-О по жалобе Галкина Л.А., заявитель указывал на неопределенность понятие «производное». В его уголовном деле была применена редакция Перечня 2010 года. Конституционный Суд РФ, рассматривая жалобу заявителя в 2016 году, обратил внимание, что с 19.11.12 г. действует Постановление Правительства РФ №1178, которым критерии отнесения вещества к производным определены, что явилось отказом в принятии к рассмотрению жалобы заявителя. Из другого определения Конституционного Суда РФ от 19.07.2016 г. №1668-О по жалобе Григорских Р.А. следует, что заявитель был осужден в 2011 году за преступления, связанные с веществами АМ-2201 и АМ-1220, которые на то время не были включены в качестве самостоятельных позиций в Перечень. В определении по его жалобе Конституционный Суд РФ, в частности, указал:
«Списки веществ, оказывающих негативное воздействие на организм человека, а также размеры этих веществ не обязательно должны предусматриваться законом; право утверждать перечни таких веществ для целей уголовного законодательства может быть предоставлено и Правительству Российской Федерации, что само по себе не означает наделение его полномочием осуществлять нормативное регулирование по вопросу установления оснований уголовной ответственности (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 8 февраля 2007 года N 290-О-П и N 292-О-П, от 7 февраля 2008 года N 79-О-О). При этом утверждение Правительством Российской Федерации размеров наркотических средств и психотропных веществ не предполагает возможность привлечения к уголовной ответственности за преступления, связанные с незаконным оборотом таких средств или веществ, без указания на то в уголовном законе, а соответствующим постановлением Правительства Российской Федерации не устанавливаются преступность деяния, его наказуемость и иные уголовно- правовые последствия, которые определяются только Уголовным кодексом Российской Федерации (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 13 октября 2009 года №1135-О-О, от 24 декабря 2013 года №2039-О, от 20 февраля 2014 года №417-О и др.)».
Далее Конституционный Суд РФ разъяснил, что привлекать к уголовной ответственности можно и на том основании, что эксперты придут к выводу о том, что не упомянутое в Перечне вещество является наркотиком. В определении от 20.04.17 г. №839-О по жалобе гр-на Сафина А.М., где заявитель также обращал внимание на вопрос неопределенности правовой нормы в связи с его привлечением к уголовной ответственности по ст.ст. 228 и 228.1 УК РФ и осуждением к реальному лишению свободы, Конституционный Суд РФ в числе иного указал:
«сам по себе бланкетный (связанный с изложением правовой нормы при помощи ссылок на другие законодательные акты — прим. ред.) характер норм не может свидетельствовать об их неконституционности, поскольку регулятивные нормы, непосредственно закрепляющие те или иные правила поведения, не обязательно должны содержаться в том же нормативном правовом акте, что и нормы, предусматривающие юридическую ответственность за их нарушение, а потому оценка степени определенности содержащихся в законе понятий должна осуществляться исходя не только из самого текста закона и используемых в нем формулировок, но и из их места в системе нормативных предписаний, а также с учетом смежных составов правонарушений (постановления от 27 мая 2003 года N 9-П, от 31 марта 2011 года N 3-П, от 14 февраля 2013 года N 4-П, от 17 июня 2014 года N 18-П, от 16 июля 2015 года N 22-П и др.)».
17.07.18 г. Конституционный Суд РФ рассмотрел жалобу гр-на Шавкуты А.С. с вынесением определения №2046-О об отказе в принятии жалобы к рассмотрению, указав в нем, в частности, что:
«Списки веществ, оказывающих негативное воздействие на организм человека, а также размеры этих веществ не обязательно должны предусматриваться законом; право утверждать перечни таких веществ для целей уголовного законодательства может быть предоставлено и Правительству Российской Федерации, что само по себе не означает наделение его полномочием осуществлять нормативное регулирование по вопросу установления оснований уголовной ответственности (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 8 февраля 2007 года N 290-О-П и N 292-О-П, от 7 февраля 2008 года N 79-О-О)». И кроме того: «Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 октября 2010 года N 882 в ряд позиций перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года N 681, дополнительно включены производные соответствующих веществ. Кроме того, постановлением Правительства Российской Федерации от 19 ноября 2012 года N 1178 "О внесении изменения в перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации" установлено, что производные наркотических средств и психотропных веществ являются веществами синтетического или естественного происхождения, которые не включены самостоятельными позициями в государственный реестр лекарственных средств или в указанный перечень, химическая структура которых образована заменой (формальным замещением) одного или нескольких атомов водорода, галогенов и (или) гидроксильных групп в химической структуре соответствующего наркотического средства или психотропного вещества на иные одновалентные и (или) двухвалентные атомы или заместители (за исключением гидроксильной и карбоксильной групп), суммарное количество атомов углерода в которых не должно превышать количество атомов углерода в исходной химической структуре соответствующего наркотического средства или психотропного вещества (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 19 июля 2016 года N 1668-О и от 20 апреля 2017 года N 839-О). Соответственно, в нормативно определенных случаях запрет незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ распространяется и на действия в отношении их производных».
Из вышеприведенных позиций Конституционного суда РФ очевидно, что Конституционный Суд РФ не видит противоречий Конституции РФ в том, чтобы исключительно Правительство РФ определяло любое содержание Перечня наркотических средств и психотропных веществ, и напомним, что ранее (т.е. до 2012 года) Конституционный Суд РФ считал допустимым, чтобы решение вопроса о составе преступления, связанного с оборотом наркотиков, разрешалось вообще не Перечнем, а просто экспертным путем. Поэтому неразумно ожидать, что Конституционный Суд РФ рассмотрит жалобу в связи с уголовном делом о бупропионе в пользу доводов о неопределенности правовой нормы. Для полноты отметим, что ЕСПЧ доводы о нарушении принципа определенности правовой нормы в смысл статьи 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод принимает к рассмотрению крайне редко. Непосредственно в нашей практике ЕСПЧ отказал в принятии к рассмотрению жалобы заявителя о том, что его осудили за преступление, связанное с оборотом производного наркотического средства, даже без установления в экспертизе, приговоре и в решении апелляционного суда наименования вещества. По этому же делу ЕСПЧ признал неприемлемым и довод заявителя о нарушении его прав, гарантированных статьей 6 Конвенции в том, что при отсутствии в заключении эксперта наименования производного наркотического средства, суды первой и апелляционной инстанции отказали в допросе эксперта на предмет уточнения наименования вещества и оснований, по которым эксперт пришел к выводу, что структура вещества отвечает критериям пункта 6 Перечня.
Однако, все вышеупомянутые (и иные) решения Конституционного Суда РФ и Верховного суда РФ не сообщают нам о том, чтобы заявитель обращался в связи с его привлечением к уголовной ответственности (осуждением) за действия, связанными с оборотом вещества, структура которого хоть и подпадает под критерии пункта 6 Перечня, но наркогенными свойствами которое не обладает. Поэтому именно в связи с бупропионом перед высшими судами есть причина поставить вопрос о том, уполномочено ли Правительство РФ ограничивать в качестве наркотиков оборот таких веществ, которые наркогенными свойствами не обладают? Но надлежаще поставить этот вопрос можно только с привлечением авторитетных специалистов не только в области психиатрии и наркологии, но и в области психофармакологии, чтобы из заключения было понятно, на одну и ту же ли совокупность нейрорецепторов воздействует эфедрон и бупропион, имеются ли принципиальные отличия этих препаратов не только в смысле клинического применения, но и на рецепторном уровне. Но специалистам в соответствующих областях виднее, как правильно поставить при сравнении эфедрона и бупропиона вопрос. Хотя, конечно же, странно, что изучением и обоснованием этих вопросов вынуждены заниматься частные лица в ситуации, когда Правительство РФ – субъект формирования Перечня – публикацией таких подробных обоснований не озаботилось, ограничившись фантастическим тезисом о том, что по структуре веществ можно со 100 процентной вероятностью прогнозировать его психоактивные свойства.
На настоящее же время мы вынуждены констатировать отсутствие эффективных средств правовой защиты на национальном уровне не только при уголовном преследовании в связи с бупропионом, но и в случае привлечения к административной ответственности по ст. 6.9 КоАП РФ за его употребление в качестве средства от курения, равно как и по сопутствующим такому употреблению ч. 1 ст. 228 УК РФ или ст. 6.8 КоАП РФ.
Соответственно, гражданам на настоящем этапе мы вынуждены рекомендовать отказаться от хранения, перевозки либо иного оборота препаратов, содержащих бупропион, во избежание уголовной или административной ответственности, поскольку именно такое формальное требование фактически выдвинуто на сегодня властями РФ.
Гладышев Д.Ю., кандидат химических наук
Кузьминых К.С., адвокат Адвокатской палаты Санкт-Петербурга, кандидат юридических наук, доцент
Устюжанинов Д.А., адвокат Адвокатской палаты Ленинградской области
19.12.2019 г.