Ripple выиграла? SEC vs. XRP

Дисклеймер

Это вольный перевод https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.nysd.551082/gov.uscourts.nysd.551082.874.0_1.pdf, но при его использовании необходимо делать отсылку на автора (menaskop).

Ripple vs. SEC

Истец, Комиссия по ценным бумагам и биржам США ("SEC"), подал настоящий иск против ответчиков Ripple Labs, Inc. ("Ripple") и двух её руководителей, Брэдли Гарлингхауса и Кристиана А. Ларсена, утверждая, что ответчики участвовали в незаконном предложении и продаже ценных бумаг в нарушение раздела 5 Закона о ценных бумагах 1933 г. ("Закон о ценных бумагах")...

SEC также утверждает, что Гарлингхаус и Ларсен содействовали и пособничали Ripple в нарушении Раздела 5…

На рассмотрении суда находятся перекрёстные ходатайства сторон о вынесении решения в порядке упрощённого производства…

По причинам, изложенным ниже, ходатайство SEC удовлетворяется частично и отклоняется частично, а ходатайство ответчиков удовлетворяется частично и отклоняется частично.

Прим. 1: Часть записок, заявлений в соответствии с Правилом 56.1 и других документов, рассматриваемых в данном постановлении, была подана под грифом "секретно" или "отредактировано"... Эти материалы являются "судебными документами", поскольку они "имеют отношение к выполнению судебной функции и полезны в судебном процессе"... [Они необходимы для того, чтобы учесть]... "право общественности на доступ к [информации], необходимой для понимания оснований судебных решений".

Фактология

I. Фактическая сторона дела

A. Разработка XRP и основание компании Ripple: в 2011 и начале 2012 года Артур Бритто, Джед Маккалеб и Дэвид Шварц разработали исходный код для криптографически защищённого леджера, или "блокчейна " (см. Прим. 3), которая в настоящее время известна как XRP Ledger…

Их целью было создать более быструю, дешёвую и энергоэффективную альтернативу блокчейну Биткоина…, которая была представлена в 2009 году.

Когда в 2012 году был запущен блокчейн XRP, его исходный код сгенерировал фиксированный запас в 100 млрд XRP. XRP является нативным (собственным) цифровым токеном XRP Ledger, и для работы XRP Ledger требуется XRP.

Каждая единица XRP делится на один миллион составных единиц, и каждая составная единица (или капля) XRP взаимозаменяема с любой другой единицей или каплей.

В 2012 году Бритто, ответчик Ларсен и Маккалеб основали компанию Ripple. Ларсен стал генеральным директором Ripple и занимал эту должность до декабря 2016 года.

Из 100 млрд XRP, сгенерированных кодом XRP Ledger, три основателя оставили себе 20 млрд (включая 9 млрд для Ларсена) и передали 80 млрд XRP компании Ripple. Основатели не продавали XRP до запуска XRP Ledger, и Ripple никогда не владела 20 млрд. XRP, которые остались у трёх основателей.

Прим. 2: Факты, приведённые в данном разделе, взяты из заявлений, контр-заявлений и ответов сторон по Правилу 56.1, если не указано иное. Спорные факты отмечены соответствующим образом. Ссылки на абзац в заявлении в соответствии с Правилом 56.1 включают также ответ противоположной стороны. "[Если ссылки отсутствуют[,] или если цитируемые материалы не подтверждают фактические утверждения, содержащиеся в заявлениях, суд вправе не принимать во внимание эти утверждения".

Прим. 3: Блокчейн - электронная распределённая база данных, или бухгалтерская книга, "совместно используемая узлами компьютерной сети". [То есть] блокчейн - система записи информации. Каждая транзакция записывается в виде "блока" данных в цифровой книге, который связан с блоками до и после. Записи в блокчейн обычно ведутся в распределённой сети компьютеров.

Прим. 4: Первоначально компания Ripple называлась NewCoin и была зарегистрирована в соответствии с законодательством Калифорнии. Затем, в октябре 2012 г., она была переименована в OpenCoin. В 2013 г. компания была переименована в Ripple Labs, а в 2014 г. зарегистрирована в соответствии с законодательством штата Делавэр. В данном постановлении суд будет называть компанию Ripple, даже когда речь идет о ее предшественниках - NewCoin и OpenCoin.

С момента своего основания компания Ripple ставит перед собой задачу реализовать "Интернет стоимости", используя технологию, облегчающую передачу стоимости через Интернет. В частности, Ripple "стремится модернизировать международные платежи путём создания глобальной платежной сети для международных валютных переводов".

Например, компания Ripple разработала программный продукт под названием RippleNet, который позволяет клиентам осуществлять клиринг и расчёты по трансграничным финансовым операциям на взаимно согласованных условиях.

Одна из функций RippleNet известна как "ликвидность по требованию" ("ODL"). ODL облегчает проведение трансграничных операций, позволяя клиентам обменивать фиатную валюту (например, доллары США) на XRP, а затем XRP на другую фиатную валюту (например, мексиканское песо).

Как и ODL, некоторые, но не все, продукты и услуги Ripple опираются на XRP Ledger и XRP.

Леджер XRP основан на программном обеспечении с открытым исходным кодом: любой желающий может использовать леджер, отправлять транзакции, размещать у себя узел для участия в проверке транзакций, предлагать изменения в исходном коде или разрабатывать приложения, работающие на леджере.

Другие разработчики создали программные продукты, использующие XRP Ledger, например, приложения для обработки платежей. Ripple также финансирует компании в рамках своей инициативы "Xpring", чтобы стимулировать разработку других "кейсов" использования XRP Ledger.

B. Продажа и распределение XRP ответчиками

В любой момент времени до конца 2020 года компания Ripple владела от 50 до 80 млрд XRP. Хотя стороны спорят о конкретных долларовых суммах и деталях, они согласны с тем, что с 2013 года до конца 2020 года Ripple осуществляла различные продажи и распределения XRP.

Во-первых, Ripple через дочерние компании, находящиеся в полной собственности, продавала XRP напрямую определённым контрагентам (в основном институциональным покупателям, хедж-фондам и клиентам ODL) в соответствии с письменными контрактами ("Институциональные продажи").

SEC утверждает, что в ходе этих институциональных продаж Ripple продала XRP на сумму около 728,9 млн долл.

Во-вторых, Ripple продавала XRP на биржах цифровых активов "программно", или с помощью торговых алгоритмов ("Программные продажи").

Продажи XRP компании Ripple на этих биржах цифровых активов были "слепыми" сделками с предложением и спросом: Ripple не знала, кто покупает XRP, а покупатели не знали, кто их продаёт.

SEC утверждает, что Ripple продала XRP на сумму около 757,6 млн долл. в рамках программных продаж.

Ripple использовала средства, полученные от институциональных и программных продаж, для финансирования своей деятельности. Ripple также распространяла XRP в качестве оплаты за услуги ("Другие распространения").

Например, Ripple распространяла XRP среди своих сотрудников в качестве формы оплаты труда. Ripple также распространяла XRP в рамках своей инициативы Xpring, направленной на финансирование третьих сторон, которые будут разрабатывать новые приложения для XRP и XRP Ledger.

В итоге, по утверждению SEC, компания Ripple признала доход в размере 609 млн долл. от распространения XRP среди физических и юридических лиц в обмен на услуги.

Прим. 5: С 2012 года компания Ripple также привлекала инвестиционный капитал в ходе многочисленных раундов финансирования, в ходе которых она продавала акции инвесторам. Компания Ripple выпустила миллионы акций, а также конвертируемые облигации, привилегированные акции и варранты на акции.

Прим. 6: Ripple также бесплатно распространяла XRP среди "ранних последователей и разработчиков", а также среди благотворительных организаций и получателей грантов.

Помимо продаж и дистрибуции Ripple, Ларсен и Гарлингхаус предлагали и продавали XRP лично. После ухода с поста генерального директора Ripple в декабре 2016 года Ларсен стал исполнительным председателем совета директоров Ripple, который он занимает в настоящее время. По меньшей мере с 2013 по 2020 год Ларсен продавал XRP на биржах цифровых активов программным способом и заработал на продажах не менее 450 млн долл.

Арлингхаус был принят на должность главного операционного директора Ripple в апреле 2015 года. После ухода Ларсена с поста генерального директора Гарлингхаус с 1 января 2017 г. занял должность генерального директора, которую он занимает в настоящее время. С апреля 2017 года по 2020 год Гарлингхаус продавал XRP на биржах цифровых активов. SEC утверждает, что за этот период Гарлингхаус продал XRP на сумму около 150 млн долларов США. Гарлингхаус также получал XRP в качестве части своего общего вознаграждения от Ripple.

Ответчики не подавали регистрационного заявления в отношении любых предложений или продаж XRP.

Ripple не публиковала финансовую отчётность или другие периодические отчёты, а также не подавала в Комиссию по ценным бумагам и биржам США [в установленном формате] никаких документов, касающихся Ripple или XRP…

C. Маркетинговая кампания ответчиков XRPM

SEC утверждает, что "в 2013 г. ответчики начали обширную, продолжавшуюся в течение нескольких лет маркетинговую кампанию… представляя, что они будут искать предполагаемое "использование" и "ценность" для XRP, и представляя XRP как возможность инвестировать в эти усилия".

SEC ссылается на широкий спектр заявлений, включая информационные брошюры, внутренние тезисы, публичные записи в блогах, заявления в социальных сетях, видеоролики, интервью с различными сотрудниками Ripple и т.д.

Ответчики оспаривают фактическое изложение SEC и утверждают, что SEC "выбирает выдержки из документов со многими авторами и из публичных заявлений многих ораторов, сделанных во многих местах в течение восьми лет перед многими аудиториями".

По крайней мере с 2013 г. компания Ripple готовила и распространяла документы, описывающие деятельность компании, рынок XRP, а также леджер XRP. Например, в 2013 и 2014 годах Ripple создала три брошюры:

"Ripple для шлюзов",
"Ripple Primer"
"Deep Dive for Finance Professionals".

Эти документы были публично распространены среди потенциальных и существующих инвесторов в XRP и описывают, в частности, взаимосвязь между XRP и бизнес-моделью Ripple. Ripple распространила версии брошюры "Gateways" среди более чем ста третьих лиц; "Primer" имел (также) "широкое распространение; а "Глубокое погружение" было размещено на сайте Ripple и разослано более чем ста лицам (в частном порядке). Позднее, начиная с конца 2016 года, компания Ripple начала публиковать на своём сайте ежеквартальные "Отчёты о рынке XRP", которые должны были обеспечить "ясность и наглядность" деятельности Ripple на рынке.

Прим. 7: EDGAR, или "Electronic Data Gathering, Analysis, and Retrieval", - электронная система подачи заявок, разработанная SEC "для повышения эффективности и доступности корпоративных заявок".

Прим. 8: Заявление SEC по Правилу 56.1 содержит более 1600 предполагаемых фактов, многие из которых оспариваются ответчиками, и приводит более 900 вещественных доказательств. Суд выделяет ниже только те документы и заявления, которые имеют непосредственное отношение к данному постановлению.

Компания Ripple и её ТОП-менеджеры использовали различные социальные сети, включая Twitter, Facebook, Reddit и XRP Chat - онлайн-форум, описанный как "Крупнейший форум сообщества криптовалюты XRP", - для общения о XRP и Ripple.

Представители Ripple также рассказывали в интервью о компании и её отношении к XRP. Например, Ларсен давал интервью, в которых обсуждал XRP, а Гарлингхаус давал интервью таким СМИ, как Financial Times, Bloomberg и CNBC, выступал перед такими организациями, как Экономический клуб Нью-Йорка, и участвовал в таких конференциях, как DC Fintech, где рассказывал о деятельности Ripple и рынке XRP…

D. Получение ответчиками юридических консультаций по вопросам предложения и продажи XRP

В феврале 2012 года, ещё до публичного запуска леджера XRP, основатели Ripple,

включая Ларсена, получили от юридической фирмы Perkins Coie LLP меморандум, в котором предлагалось "рассмотреть предлагаемый продукт и структуру бизнеса, проанализировать юридические риски, связанные с [Ripple], и рекомендовать шаги по снижению этих рисков".

В меморандуме, среди прочего, анализируются юридические риски, связанные с продажей XRP. В частности, в нём говорится, что "при продаже инвесторам [токены XRP], скорее всего, будут являться ценными бумагами", и "в той мере, в какой выпуск [XRP] не предполагает вложения денег, существует низкий риск того, что [XRP] будет считаться инвестиционным контрактом".

В октябре 2012 года Ripple, Ларсен и другие получили ещё один меморандум от Perkins Coie, в котором предлагалось "рассмотреть предлагаемые функции сети Ripple [n]etwork и [XRP] и дать рекомендации по снижению соответствующих юридических рисков".

В этом меморандуме говорится, что "хотя мы считаем, что можно привести убедительные аргументы в пользу того, что [токены XRP] не являются "ценными бумагами" в соответствии с федеральным законодательством о ценных бумагах, учитывая отсутствие применимого прецедентного права, мы полагаем, что существует некоторый риск, хотя и небольшой, что [SEC] не согласится с нашим анализом".

В меморандуме также говорится, что "чем больше [основатели и Ripple] будут продвигать [XRP] как инвестиционную возможность, тем больше вероятность того, что SEC предпримет действия и заявит, что [токены XRP] являются "инвестиционными контрактами"".

Ларсен ознакомился с меморандумами от февраля и октября 2012 г. и обсудил их с юристами Perkins Coie. В обоих меморандумах XRP анализируется в соответствии с решением Верховного суда в деле SEC против W.J. Howey Co…, в котором изложен стандарт для инвестиционного контракта.

II. Процедурные предпосылки

22 декабря 2020 г. SEC подала настоящий иск. Дополненная

жалоба с поправками была подана 18 февраля 2021 года. Процесс установления фактов завершился 31 августа 2021 г., а процесс установления экспертизы завершился 28 февраля 2022 г.: суд отклонил ходатайство Комиссии по ценным бумагам и биржам США о снятии (утвердительной) защиты Ripple о том, что она "не была... "уведомления о том, что её поведение было нарушением закона, что противоречит процессуальным правам Ripple".

В тот же день суд также отклонил отдельные ходатайства Гарлингхауса и Ларсена о прекращении дела. Суд частично удовлетворил и частично отклонил ходатайства сторон об исключении показаний экспертов.

На рассмотрении суда находились перекрёстные ходатайства сторон о вынесении упрощенного судебного решения, поданные 13 сентября 2022 г…

Обсуждения (дискуссии)

I. Правовой стандарт

A. Судебное решение в порядке упрощённого производства

Судебное решение в порядке упрощённого производства уместно в том случае, если из материалов дела следует, что нет подлинного спора относительно какого-либо существенного факта и что сторона, подавшая иск, имеет право на вынесение решения по существу дела. Подлинный спор существует, "если доказательства таковы, что разумное жюри может вынести вердикт в пользу … стороны".

Прим. 9: Компания Accredify, Inc. не подала официальную записку … после того, как суд разрешил ей сделать это, но включила свою записку в качестве приложения к своему первоначальному запросу.

Прим. 10: 4 ноября 2022 г. Суд распорядился, чтобы любые запросы на подачу кратких сообщений (amicus) были поданы до 11 ноября 2022 г. Уильям М. Каннингем и Анооп Бунгай, выступающие в суде …, отдельно запросили разрешение на подачу записок (amicus) 16 ноября 2022 г. и 20 января 2023 г., соответственно. Ходатайства Каннингема и Бунгая были отклоенны как несвоевременные.

Изначально на стороне, подающей ходатайство, лежит бремя демонстрации отсутствия подлинного спора о существенном факте - путём приведения доказательств, имеющихся в материалах дела. Если движущаяся (от ходатайствва) сторона выполнила своё первоначальное бремя, то бремя доказывания наличия реального спора о существенном факте переходит к противоположной стороне.

При этом сторона, не являющаяся заявителем, "не может полагаться на голословные утверждения или необоснованные домыслы", поскольку "неподтверждённые утверждения не создают существенного вопроса о фактах".

B. Ответственность по разделу 5 и тест Хауи

Согласно разделу 5 Закона о ценных бумагах, "любое лицо, прямо или косвенно, ... не имеет права предлагать к продаже, предлагать купить или приобрести [] или продавать" "ценную бумагу", если не действует регистрационное заявление или оно не подано… (в SEC)”.

SEC должна доказать:

что регистрационное заявление не было подано или не действовало в отношении сделки;
что ответчик прямо или косвенно предлагал продать или продал ценные бумаги;
посредством (открытой) торговлю.

Ответчики не оспаривают, что они предлагали продать и продавали XRP через открытую (буквально - межгосударственную) торговлю. Они также не оспаривают, что не подавали регистрационное заявление в Комиссию по ценным бумагам и биржам США для какого-либо предложения или продажи XRP.

Перед судом стоит вопрос о том, предлагали ли ответчики продать или продали XRP в качестве ценной бумаги. В частности, SEC утверждает, что ответчики продавали XRP в качестве "инвестиционного контракта", который является одним из видов ценных бумаг в соответствии с определением Закона о ценных бумагах.

Ответчики утверждают, что они не продавали XRP в качестве инвестиционного контракта, и, следовательно, не требовалось никакого регистрационного заявления.

В деле SEC против W.J. Howey Co. Верховный суд постановил, что в соответствии с Законом о ценных бумагах инвестиционный контракт - это "договор, сделка[,] или схема, в соответствии с которой лицо [(1)] вкладывает свои деньги [(2)] в общее предприятие и [(3)] ожидает прибыли исключительно от усилий промоутера или третьей стороны".

При анализе того, является ли договор, сделка или схема инвестиционным контрактом, "форма не должна приниматься во внимание ради содержания, а акцент должен быть сделан на экономической реальности" и "совокупности обстоятельств".

C. Тест ответчиков на "основные ингредиенты"

В своём заявлении о вынесении решения по делу в порядке упрощенного производства ответчики выдвигают новый тест на "основные ингредиенты" [т.е. на определение факта того, что токен - не ценная бумага].

(В частности, сторона утверждает), что в дополнение к тесту Хауи все инвестиционные контракты должны содержать три "существенных компонента":

"договор между промоутером и инвестором, устанавливающий права инвестора в отношении инвестиций", который
"налагает на промоутера после продажи обязательства по совершению конкретных действий в интересах инвестора",
"предоставляет инвестору право на участие в прибылях от усилий промоутера по получению прибыли от использования средств инвестора".

Суд отказывается принимать предложенный ответчиками критерий "основных составляющих", который требует, чтобы суд выходил за рамки простых слов Howey и устанавливал дополнительные требования, не предусмотренные Верховным судом.

Суд не видит оснований для этого.

Ни (тест) Howey, ни его предшественники не утверждают, что для заключения инвестиционного контракта необходимо наличие "основных компонентов", указанных ответчиками.

Напротив, в этих делах чётко указано, что соответствующий тест отражает ожидание инвестором "прибыли ... от усилий других", а не формальное наложение на промоутера обязательств после продажи или предоставление инвестору права на долю в прибыли.

Слово "прибыль", использованное Верховным судом в Howey, должно было означать "доход или отдачу", а финансовая отдача от инвестиций не эквивалентна послепродажным обязательствам или распределению прибыли. Таким образом, суд не убежден в том, что прецедент поддерживает рассмотрение этих "ингредиентов" при определении того, является ли договор, сделка или схема инвестиционным контрактом согласно (тесту) Howey.

Ответчики не приводят ни одного дела, в котором применялся бы их тест. Напротив, ответчики утверждают, что суд должен обратиться к прецедентам … штатов (до) 1933 г., на которые опирался суд Howey.

По мнению ответчиков, в каждом деле об инвестиционных контрактах …, рассмотренном до 1933 г., фигурировал контракт, обязательства промоутера после продажи и право инвестора на получение прибыли.

Возможно, это и так, но суд (в прецеденте) Howey при определении соответствующего теста опирался на дефиницию инвестиционного контракта судами штата как "контракта или схемы размещения капитала или размещения денег таким образом, чтобы обеспечить доход или прибыль от их использования".

Если бы Верховный суд намеревался включить эти компоненты в качестве основных требований, он бы так и сделал. В любом случае, даже если принять обзор и анализ судебной практики, проведенный ответчиками, за достоверный, тот факт, что дела об инвестиционных контрактах, рассмотренные до 1933 г., имели некоторые общие черты, не превращает эти общие черты в требования, необходимые для признания инвестиционного контракта согласно (тесту) Howey.

Напротив, Верховный суд руководствовался "фундаментальной целью, лежащей в основе Законов о ценных бумагах", в которых Конгресс "рисовал широкой кистью", признавая "практически безграничные возможности человеческой изобретательности". Этим же должен руководствоваться и наш суд.

Действительно, за более чем 75 лет судебной практики в области ценных бумаг после (прецедента) Howey суды признавали существование инвестиционного контракта даже при отсутствии "основных компонентов", указанных ответчиками, в том числе в недавних делах о цифровых активах... Например, SEC против Kik); Balestra против ATBCOIN LLC ("ATB Coins не давала покупателям права на пропорциональную долю прибыли, полученной от любой сделки, управляемой ATB. ... Однако такой формализованный механизм распределения прибыли и не требуется").

И это вполне логично, учитывая, что тест Howey был призван "воплотить в себе гибкий, а не статичный принцип, способный адаптироваться к бесчисленным и изменчивым схемам, придуманным теми, кто стремится использовать чужие деньги под обещание прибыли".

Иными словами, тест Howey был призван реализовать "законодательную политику предоставления широкой защиты инвесторам", защиты, которой "не должны препятствовать нереалистичные и не имеющие отношения к делу формулы".

Соответственно, суд отклоняет довод ответчиков о том, что все инвестиционные контракты должны включать в себя обязательства промоутера после продажи и предоставлять инвестору право на долю в прибыли от усилий промоутера.

Суд не рассматривает первый "существенный компонент", выдвинутый ответчиками: для существования инвестиционного контракта необходимо наличие договора. Как более подробно рассматривается ниже, в каждом случае, когда ответчики предлагали или продавали XRP в качестве инвестиционного контракта, договор существовал.

Прим. 11: В возражениях SEC неверно трактуется критерий "существенных компонентов", предложенный ответчиками. SEC посвятила несколько страниц опровержению аргумента о необходимости наличия письменного договора, но предложенный ответчиками тест не зависит от необходимости наличия письменного договора в отличие от устного или подразумеваемого договора. Поэтому суд не рассматривает аргументы SEC о том, что (тест) Howey не требует наличия письменного договора.

A. Токен XRP

Из текста Howey ясно следует, что "инвестиционный контракт для целей Закона о ценных бумагах означает договор, сделку[,] или схему". Однако предмет контракта, сделки или схемы не обязательно является ценной бумагой по своей сути.

Согласно (тесту) Howey, суд анализирует экономическую реальность и совокупность обстоятельств, связанных с предложением и продажей базового актива.

(Тест) Howey и его предшественники считают, что предметом инвестиционного контракта могут выступать различные материальные и нематериальные активы. Например, Howey, 328 U.S. 293 (апельсиновые рощи); Glen-Arden, 493 F.2d 1027 (бочки из-под виски); Edwards, 540 U.S. 389 (таксофоны); Hocking v. Dubois, 885 F.2d 1449 (9th Cir. 1989) (кондоминиумы), cert. denied, 494 U.S. 1078 (1990); Cont'l Mktg. Corp. v. SEC, 387 F.2d 466 (10th Cir. 1967) (бобры); SEC v. Telegram Grp. Inc., 448 F. Supp. 3d 352 (S.D.N.Y. 2020) (цифровые токены).

В каждом из этих случаев предметом инвестиционного контракта был отдельный товар, который сам по себе не являлся инвестиционным контрактом. Например, если первоначальные цитрусовые рощи в деле Howey были впоследствии перепроданы, то такая перепродажа может представлять собой инвестиционный договор, а может и не представлять, в зависимости от совокупности обстоятельств, связанных с последующей сделкой.

В данном случае ответчики утверждают, что XRP не имеет "торгового характера" ценной бумаги и схожа с другими "обычными активами", такими как золото, серебро и сахар. Этот аргумент не соответствует действительности, поскольку обычные активы, такие как золото, серебро и сахар, могут продаваться как инвестиционные контракты, в зависимости от обстоятельств продажи ("Множество предметов, которые можно потреблять или использовать ... были предметом сделок, признанных ценными бумагами, поскольку они обладали признаками инвестиций").

Даже если XRP обладает определёнными характеристиками товара или валюты, она, тем не менее, может быть предложена или продана как инвестиционный контракт.

Как недавно указал другой суд этого округа:

Несмотря на то, что в данном случае ценные бумаги полезны в качестве краткого обозначения, они не являются просто [цифровым токеном] Gram, который представляет собой не более чем буквенно-цифровую криптографическую последовательность....
В данном случае речь идёт о "схеме", подлежащей оценке согласно (тесту) Howey, которая состоит из полного набора контрактов, ожиданий и договоренностей, связанных с продажей и распространением Gram.
(Тест) Howey требует изучения всей совокупности договоренностей и ожиданий сторон.
[GRAM], как цифровой токен, сам по себе не является "договором, сделкой[,] или схемой", которые отвечают требованиям (теста) Howey в отношении инвестиционного договора.

Поэтому, (скорее), суд рассматривает совокупность обстоятельств, связанных с различными сделками и схемами ответчиков по продаже и распространению XRP ("Каждая сделка должна быть проанализирована и оценена на основе содержания рассматриваемых инструментов, целей, которым они должны были служить, и фактической обстановки в целом").

B. Предложения и продажи ответчиками XRP

Стороны перекрёстно ходатайствуют о вынесении решения в порядке упрощенного производства по иску SEC в соответствии с разделом 5 Закона о ценных бумагах.

Вопрос о том, предлагали ли ответчики или продавали "инвестиционные контракты", является юридическим вопросом, который суд решает на основании неоспоримых данных.

SEC утверждает, что компания Ripple осуществляла три категории незарегистрированных предложений и продаж XRP:

Институциональные продажи по письменным контрактам, за которые она получила 728 млн долларов США;
Программные продажи на биржах цифровых активов, за которые она получила 757 млн долларов США;
Прочие распределения по письменным контрактам, за которые она получила 609 млн долларов США в качестве "вознаграждения, отличного от денежных средств".

SEC также утверждает, что Ларсен и Гарлингхаус участвовали в незарегистрированных индивидуальных продажах XRP, от которых они получили не менее 450 млн долл. и 150 млн долл. соответственно. Суд должен отдельно проанализировать и оценить каждую категорию сделок.

1. Институциональные продажи

Сначала суд рассматривает институциональные продажи XRP компанией Ripple [проф. участникам рынка -] физическим и юридическим лицам ("Институциональные покупатели") в соответствии с письменными контрактами.

SEC утверждает, что эти институциональные продажи представляли собой распространение XRP на публичных рынках через кондуиты, и что "некоторые институциональные покупатели покупали XRP в качестве брокеров, а другие просто перепродавали ее в рамках своих торговых стратегий".

В соответствии с первым правилом (теста) Howey проверяется, было ли "вложение денег" частью соответствующей сделки. В данном случае институциональные покупатели инвестировали деньги, предоставив фиатную или иную валюту в обмен на XRP.

Ответчики не оспаривают, что Ripple получала деньги за XRP через институциональные продажи. Однако ответчики утверждают, что "инвестирование денег" отличается от "простой выплаты денег", т.е. (тест) Howey требует не просто выплаты денег, а намерения инвестировать эти деньги.

Это не так. Предполагаемое различие ответчиков не подтверждается судебной практикой. Правильный вопрос заключается в том, "предоставили ли институциональные покупатели капитал", "вложили ли они свои деньги" или "предоставили ли они наличные". Ответчики не оспаривают, что имела место выплата денег; поэтому суд считает, что данный элемент был установлен.

Второе условие (теста) Howey - существование "общего предприятия" - может быть продемонстрировано путём установления "горизонтальной общности".

Горизонтальная общность существует в тех случаях, когда активы инвесторов объединены и состояние каждого инвестора связано с состоянием других инвесторов, а также с успехом всего предприятия.

В данном случае неоспоримые данные свидетельствуют о наличии горизонтальной общности.

Компания Ripple объединила выручку от институциональных продаж в сеть банковских счетов на имена своих различных дочерних компаний. Хотя Ripple вела отдельные банковские счета для каждой дочерней компании, Ripple контролировала все счета и использовала средства, полученные от институциональных продаж, для финансирования своей деятельности. Ответчики не оспаривают, что Ripple не "отделяла[] и отдельно управляла[]" средствами инвесторов и не "позволяла[] прибыли оставаться независимой". Кроме того, бухгалтеры Ripple учитывали все доходы, связанные с XRP, вместе.

Способность каждого институционального покупателя получать прибыль была связана с судьбой Ripple и судьбой других институциональных покупателей, поскольку все институциональные покупатели получали одинаковые взаимозаменяемые XRP.

Компания Ripple использовала средства, полученные от институциональных продаж, для продвижения и повышения стоимости XRP путём разработки способов использования XRP и защиты рынка торговли XRP.

Когда стоимость XRP росла, все институциональные покупатели получали прибыль пропорционально своим запасам XRP ("Успех экосистемы определял спрос на [цифровой токен] Kin и, следовательно, диктовал прибыль инвесторов"); (установление горизонтальной общности, когда покупатели цифровых токенов "обладают идентичным инструментом, стоимость которого полностью зависит от успеха или неудачи блокчейна TON" и "судьбы инвесторов напрямую связаны с успехом блокчейна TON в целом").

Суд признаёт существование общего предприятия, поскольку материалы дела свидетельствуют о том, что имело место объединение активов и что судьбы институциональных покупателей были связаны с успехом предприятия, а также с успехом других институциональных покупателей.

Прим. 12: Комиссия по ценным бумагам и биржам США также утверждает, что данные свидетельствуют о строгой вертикальной общности. Второй округ не рассматривал вопрос о том, может ли теория строгой вертикальной общности привести к возникновению общего предприятия. В данном случае, поскольку горизонтальная общность устанавливает существование общего предприятия, суд не рассматривает вопрос о строгой вертикальной общности или её жизнеспособности как теории.

Третий пункт (теста) Howey рассматривает вопрос о том, приводила ли экономическая реальность, окружавшая институциональные продажи Ripple, к тому, что институциональные покупатели имели "обоснованное ожидание прибыли от предпринимательских или управленческих усилий других".

В данном контексте прибыль означает "доход или отдачу, включающую, например, дивиденды, другие периодические выплаты или увеличение стоимости инвестиций".

Разумное ожидание прибыли от усилий других людей не обязательно должно быть единственной причиной, по которой покупатель приобретает инвестиции; актив может продаваться как для потребительского, так и для спекулятивного использования.

Более того, "это объективное расследование, сфокусированное на обещаниях и предложениях, сделанных инвесторам; оно не является поиском точной мотивации каждого отдельного участника".

Исходя из совокупности обстоятельств, суд считает, что разумные инвесторы, находящиеся в положении Институциональных покупателей, приобрели бы XRP с расчётом на то, что они получат прибыль от усилий Ripple.

Из сообщений Ripple, маркетинговой кампании и характера институциональных продаж разумные инвесторы могли понять, что Ripple будет использовать капитал, полученный от институциональных продаж, для улучшения рынка XRP и развития возможностей использования XRP Ledger, тем самым увеличивая стоимость XRP.

Начиная с 2013 г. компания Ripple рекламировала XRP потенциальным инвесторам, в том числе институциональным покупателям, распространяя рекламные брошюры, в которых XRP рекламировалась как инвестиция, связанная с успехом компании.

Например, в брошюре "Глубокое погружение", которая была распространена среди потенциальных инвесторов, компания Ripple объясняет, что её "бизнес-модель основана на убеждении, что спрос на XRP возрастёт... если протокол Ripple получит широкое распространение", и "если протокол Ripple станет основой глобальной передачи стоимости, Ripple... ожидает, что спрос на XRP будет значительным".Аналогичным образом, в "Ripple Primer" говорится, что Ripple "надеется заработать на XRP, если мир сочтёт сеть Ripple полезной".

Брошюра "Gateways" также объясняет, что "бизнес-модель Ripple основана на успехе [XRP]", и включает графическое изображение изменения цены биткоина под текстом: "Может ли виртуальная валюта действительно создавать и удерживать стоимость? Биткоин доказывает, что может".

Прим. 13: Суд считает, что между Ripple и институциональными покупателями существовало только общее предприятие. Суд не рассматривает вопрос о том, распространяется ли общее предприятие на "других держателей XRP", ответчиков Гарлингхауса и Ларсена, "экосистему XRP" или любые другие организации.

Прим. 14: (Тест) Howey предполагает, что инвестора "заставляют ожидать прибыли исключительно благодаря усилиям промоутера или третьей стороны". Однако Второй округ "постановил, что слово "исключительно" не должно толковаться как буквальное ограничение; скорее, [суды] "рассматривают, при всех ли обстоятельствах схема продвигалась в первую очередь как инвестиция или как средство, с помощью которого участники могли объединить свою собственную деятельность, свои деньги и вклад промоутера в значительной степени".

В дальнейшем в своих отчётах о рынке XRP компания Ripple продолжала связывать цену и торговлю XRP со своими собственными усилиями.

В отчёте Ripple о рынках XRP за первый квартал 2017 г. говорится, что усилия компании, включая "громкую ... приверженность XRP", объявление о новых деловых отношениях и "продолжение подписания банков для коммерческого развёртывания своего корпоративного блокчейн-решения и присоединения к своей глобальной платежной сети", могли повлиять на рост цены XRP и "впечатляющий" объём торгов.

В отчёте о рынках XRP за II квартал 2017 г. подчёркивается "резкий" и "ошеломляющий" рост цены XRP и отмечается, что "рынок положительно отреагировал на заявления [Ripple] о депонировании и децентрализации".

Аналогичным образом, в отчёте Ripple о рынках XRP за первый квартал 2020 г. говорится, что ликвидность XRP "повысилась благодаря новым вариантам использования XRP за пределами трансграничных платежей".

В это время высшие руководители Ripple повторяли аналогичные заявления на различных публичных каналах. В интервью, данном в феврале 2014 года, Ларсен заявил, что "для успешной работы Ripple ... мы должны проделать очень хорошую работу по защите ценности XRP и ценности сети", и попросил потенциальных инвесторов "дать [Ripple] время", чтобы "добавить [в протокол] наибольшую ценность".

В июле 2017 года Дэвид Шварц, который в то время был главным криптографом Ripple, написал на Reddit, что "интересы Ripple тесно (но, да, не идеально) совпадают с интересами других держателей XRP".

В феврале 2018 года Шварц написал на Reddit, что то, что "действительно отличает XRP от любого другого цифрового актива", - это "удивительная команда преданных своему делу профессионалов, которую Ripple удалось собрать для развития экосистемы вокруг XRP".

В интервью, данном в декабре 2017 г., Гарлингхаус заявил, что XRP дает Ripple "огромный стратегический актив, в который можно инвестировать и ускорить реализацию концепции интернета стоимости".

В марте 2018 года Гарлингхаус заявил на пресс-конференции, что "Ripple очень, очень заинтересована в успехе и здоровье экосистемы и будет продолжать инвестировать в экосистему".

Компания Ripple и её высшие руководители публично подчёркивали сложность создания "интернета стоимости" и необходимость привлечения большого капитала для решения этой "триллионной" проблемы.

Например, в октябре 2017 года Гарлингхаус заявил в видеоролике на YouTube: "У меня нет никаких сомнений в том, что если мы продолжим добиваться успеха, который мы сейчас демонстрируем, мы создадим огромный спрос на XRP, потому что мы решаем проблему стоимостью в несколько триллионов долларов".

В июле 2017 года Шварц написал на Reddit, что "Ripple может оправдать трату 100 млн долл. на проект, если можно обоснованно ожидать, что в долгосрочной перспективе цена XRP вырастет … ".

В ноябре 2017 г. Шварц написал в XRP Chat, что Ripple будет использовать свой "сундук", чтобы оказать давление на цену XRP в сторону повышения.

Эти и многие другие заявления являются репрезентативными для общего сообщения Ripple институциональным покупателям об инвестиционном потенциале XRP и его связи с усилиями ответчиков. Очевидно, что институциональные покупатели должны были понимать, что Ripple предлагает спекулятивное предложение по стоимости XRP с потенциальной прибылью, которая должна быть получена в результате предпринимательской и управленческой деятельности Ripple.

Кроме того, характер институциональных продаж также подтверждает вывод о том, что Ripple продавала XRP в качестве инвестиции, а не для потребительского использования.

В своих договорах купли-продажи некоторые институциональные покупатели соглашались с положениями о блокировке или ограничениями на перепродажу в зависимости от объема торгов XRP.

Эти ограничения не согласуются с представлением о том, что XRP использовалась в качестве валюты или для какого-либо другого потребительского использования.

"Проще говоря, рациональный экономический субъект не согласится заморозить миллионы долларов... если намерением покупателя было получение заменителя фиатной валюты".

Некоторые контракты на институциональные продажи требовали от институционального покупателя возмещения убытков Ripple по претензиям, возникающим в связи с продажей или распространением XRP, а в других контрактах прямо указывалось, что институциональный покупатель приобретает XRP "исключительно для перепродажи или иного распространения ... и не использует [XRP] в качестве [e]nd [u]ser или для любых других целей".

Эти различные положения договоров институциональных продаж подтверждают вывод о том, что стороны не рассматривали продажу XRP как продажу товара или валюты - они понимали продажу XRP как инвестицию в усилия Ripple.

Таким образом, рассмотрев экономическую реальность и совокупность обстоятельств, связанных с институциональными продажами, суд приходит к выводу, что институциональные продажи XRP компанией Ripple представляли собой незарегистрированное предложение и продажу инвестиционных контрактов в нарушение раздела 5 Закона о ценных бумагах.

2. Программные продажи

Далее суд рассматривает программные продажи Ripple, которые происходили при иных обстоятельствах, чем институциональные продажи.

SEC утверждает, что в ходе программных продаж публичным покупателям ("Программные покупатели") на биржах цифровых активов "Ripple понимала, что люди спекулируют XRP в качестве инвестиций", "явно ориентировалась на спекулянтов[] и сделала увеличение спекулятивного объема "целевой задачей"".

Прим. 15: Суд считает, что продажа XRP компанией Ripple институциональным покупателям была предложением и продажей инвестиционных контрактов. В той мере, в какой SEC утверждает, что Ripple фактически продавала инвестиционные контракты публике и использовала институциональных покупателей в качестве андеррайтеров, суд отклоняет этот аргумент.

Рассмотрев экономическую реальность программных продаж, суд приходит к выводу, что неоспоримые данные не подтверждают третий критерий Хауи. Если институциональные покупатели обоснованно ожидали, что Ripple будет использовать капитал, полученный от продаж, для улучшения экосистемы XRP и, таким образом, повышения цены XRP, то программные покупатели не могли обоснованно ожидать того же.

Действительно, программные продажи Ripple были "слепыми" сделками, и программные покупатели не могли знать, пошли ли их денежные платежи в пользу Ripple или любого другого продавца XRP.

С 2017 года программные продажи Ripple составляли менее 1% от глобального объёма торгов XRP.

Таким образом, подавляющее большинство лиц, купивших XRP на биржах цифровых активов, вовсе не инвестировали свои деньги в Ripple.

Институциональный покупатель сознательно приобрел XRP непосредственно у Ripple в соответствии с контрактом, но экономическая реальность такова, что программный покупатель оказался в том же положении, что и покупатель вторичного рынка, который не знал, кому или чему он платит свои деньги.

Кроме того, SEC недостаточно утверждать, что Ripple "явно ориентировалась на спекулянтов" или что "Ripple понимала, что люди спекулируют XRP в качестве инвестиций", поскольку спекулятивный мотив "со стороны покупателя или продавца не свидетельствует о существовании "инвестиционного контракта" в смысле [Закона о ценных бумагах]".

Каждый, кто покупает или продаёт, например, лошадь или автомобиль, надеется получить прибыль от "инвестиций". Но ожидаемый доход не зависит от постоянных усилий другого лица".

Вопрос заключается в том, является ли этот умозрительный мотив "производным от предпринимательских или управленческих усилий других лиц". Безусловно, многие программные покупатели приобретали XRP с расчётом на получение прибыли, но они не исходили из усилий Ripple (в отличие от других факторов, таких как общие тенденции криптовалютного рынка) - в частности, потому, что никто из программных покупателей не знал, что покупает XRP у Ripple.

Прим. 16: Суд не рассматривает вопрос о том, являются ли продажи XRP на вторичном рынке предложениями и продажами инвестиционных контрактов, поскольку этот вопрос не рассматривается судом должным образом. Вопрос о том, является ли продажа на вторичном рынке предложением или продажей инвестиционного контракта, зависит от совокупности обстоятельств и экономической реальности данного конкретного контракта, сделки или схемы.

В программных продажах также отсутствовали другие факторы, присутствовавшие в экономической реальности институциональных продаж, которые говорят в пользу признания "разумного ожидания прибыли от предпринимательских или управленческих усилий других лиц".

Например, Программные продажи не осуществлялись в соответствии с договорами, содержащими положения о блокировке, ограничения на перепродажу, положения об освобождении от ответственности или заявления о целях.

Аналогичным образом, рекламные материалы Ripple, такие как "Ripple Primer" и брошюра "Gateways", были широко распространены среди потенциальных инвесторов, таких как институциональные покупатели. Однако нет никаких доказательств того, что эти документы были распространены более широко среди широкой публики, например среди покупателей XRP на биржах цифровых активов.

Также нет доказательств того, что Покупатели программ понимали, что заявления Ларсена, Шварца, Гарлингхауса и других лиц являются представлением компании Ripple и её усилий.

Наконец, Институциональные покупатели были сложными организациями, включая институциональных инвесторов и хедж-фонды. Рассмотрение всего комплекса договоренностей и ожиданий сторон", включая "полный набор контрактов, ожиданий и договоренностей, связанных с продажей и распространением" XRP, позволяет сделать вывод о том, что разумный инвестор, находящийся в положении институциональных покупателей, должен был знать о маркетинговой кампании Ripple и публичных заявлениях, связывающих цену XRP с ее собственными усилиями.

Нет никаких доказательств того, что разумный покупатель (в программных продажах), который, как правило, менее професиионален как инвестор, разделял подобные "понимания и ожидания" и мог проанализировать многочисленные документы и заявления, на которые обращает внимание SEC, включая заявления (иногда непоследовательные) на многих платформах социальных сетей и новостных сайтах от различных представителей Ripple (с разным уровнем полномочий) в течение длительного восьмилетнего периода.

Таким образом, рассмотрев экономическую реальность и совокупность обстоятельств, суд приходит к выводу, что программные продажи XRP компанией Ripple НЕ являлись предложением и продажей инвестиционных контрактов.

Прим. 17: Поскольку суд считает, что в материалах дела отсутствует третий критерий (теста) Хауи в отношении программных продаж, суд не рассматривает вопрос о том, были ли удовлетворены первый или второй критерии Хауи.

3. Другие распределения

Последняя категория предложений и продаж XRP, указанная SEC, - это "другие распределения по письменным контрактам, по которым [Ripple] отразила 609 млн долл. в своей аудированной финансовой отчётности в качестве "вознаграждения, отличного от денежных средств"".

Эти "прочие распределения" включают в себя выплаты сотрудникам в качестве компенсации и третьим лицам в рамках инициативы Ripple Xpring по разработке новых приложений для XRP и XRP Ledger. SEC утверждает, что "Ripple финансировала свои проекты, передавая XRP третьим лицам, а затем заставляя их продавать XRP на публичных рынках".

Другие распределения не удовлетворяют первому требованию Howey, согласно которому в рамках сделки или схемы должно быть "вложение денег".

(Тест) Howey требует показать, что инвесторы "предоставили капитал", "вложили свои деньги" или "предоставили наличные".

"В каждом случае [признания инвестиционного контракта] покупатель отказывался от какого-либо материального и определённого возмещения в обмен на долю, которая в значительной степени обладала характеристиками ценной бумаги".

В данном случае из материалов дела следует, что получатели Других распределений не платили компании Ripple деньги или "какое-то материальное и определенное вознаграждение".

Напротив, Ripple выплатила XRP этим сотрудникам и компаниям. И, по сути, нет никаких доказательств того, что "Ripple финансировала свои проекты, передавая XRP третьим лицам, а затем заставляя их продавать XRP", поскольку Ripple никогда не получала платежей от этих распределений XRP.

В своих возражениях Комиссия по ценным бумагам и биржам вместо этого утверждает, что "Другие распределения" были косвенным публичным предложением, поскольку "стороны, получившие XRP от Ripple, такие как "получатель Xpring", могли "передать свои XRP (в обмен на единицы другой валюты, товары или услуги) другому держателю".

Однако SEC нигде не утверждает, что получатели этих "Других распределений", например сотрудники Ripple и сторонние компании Xpring, были андеррайтерами Ripple.

В любом случае, SEC не развивает аргумент о том, что эти продажи на вторичном рынке были предложениями или продажами инвестиционных контрактов, особенно когда выплата денег за эти продажи XRP никогда не прослеживалась до Ripple, и суд не может сделать такой вывод.

Таким образом, рассмотрев экономическую реальность и совокупность обстоятельств, суд приходит к выводу, что "Прочие распределения" Ripple не представляли собой предложение и продажу инвестиционных контрактов.

4. Предложения и продажи Ларсена и Гарлингхауса

Наконец, суд рассматривает предложения и продажи XRP со стороны Ларсена и Гарлингхауса.

Раздел 4(a)(1) Закона о ценных бумагах исключает "сделки, совершаемые любым лицом, не являющимся эмитентом, андеррайтером или дилером".

SEC утверждает, что данное исключение не распространяется на Ларсена и Гарлингхауса, поскольку они являются "аффилированными лицами" Ripple, а "аффилированное лицо эмитента - например, должностное лицо, директор или контролирующий акционер - в принципе не может рассчитывать на исключение, предусмотренное разделом 4(1)".

Суду нет необходимости рассматривать этот вопрос. Как и программные продажи Ripple, продажи XRP Ларсеном и Гарлингхаусом были программными продажами на различных биржах цифровых активов посредством сделок "слепой" покупки/продажи.

Ларсен и Гарлингхаус не знали, кому они продали XRP, а покупатели не знали личности продавца. Таким образом, с точки зрения закона, в отношении этих сделок невозможно установить третий критерий Хауи.

По тем же причинам, что и в § II.B.2 выше, предложение и продажа XRP Ларсеном и Гарлингхаусом на биржах цифровых активов НЕ являются предложением и продажей инвестиционных контрактов.

Прим. 19: По изложенным причинам суду нет необходимости рассматривать аргумент ответчиков о том, что Ларсен и Гарлингхаус имеют право на вынесение упрощенного судебного решения по предложениям и продажам на "иностранных биржах".

5. Защиты ответчиков в рамках надлежащей правовой процедуры

Каждый из ответчиков заявляет о защите "справедливого уведомления", утверждая, что SEC нарушила их процессуальные права.

Ларсен и Гарлингхаус также заявляют о защите в виде неясности, основанной на тех же процессуальных принципах.

"Фундаментальный принцип нашей правовой системы заключается в том, что законы, регулирующие деятельность физических или юридических лиц, должны честно уведомлять о запрещённом или требуемом поведении". Это требование ясности "необходимо для защиты, обеспечиваемой положением о надлежащей правовой процедуре Пятой поправки", и "требует признания недействительными законов, которые являются недопустимо расплывчатыми".

Законы не отвечают требованиям надлежащей правовой процедуры, если они:

"Не могут обеспечить справедливое уведомление человека с обычным интеллектом о том, что запрещено”;
Или являются настолько неопределёнными, что разрешают или поощряют "серьёзную дискриминацию в правоприменении".

Такая "оценка не может проводиться абстрактно; скорее... сторона, заявляющая об отсутствии уведомления, должна доказать, что "закон, о котором идёт речь, не обеспечил достаточного уведомления о том, что его или ее поведение запрещено".

"[Т]акая оценка любой защиты от добросовестного уведомления является объективной - она не требует выяснения того, "действительно ли конкретная [сторона] получила предупреждение, которое предупредило её об опасности быть привлечённой к ответственности за соответствующее поведение"".

Суд отклоняет возражения ответчиков против добросовестного уведомления и неясности в отношении институциональных продаж.

Во-первых, судебная практика, определяющая инвестиционный контракт, предоставляет человеку с обычным интеллектом разумную возможность понять, какое поведение он охватывает.

(Тест) Howey устанавливает чёткий (???) тест для определения того, что представляет собой инвестиционный контракт, а его предшественники дают рекомендации по применению этого теста к различным фактическим сценариям. По Конституции этого достаточно для соблюдения процессуальных норм: "... обилие прецедентного права, толкующего и применяющего Howey на всех уровнях судебной системы, а также соответствующее руководство, выпущенное SEC в отношении объёма её регулятивных полномочий и правоприменительной практики, обеспечивают все уведомления, кот. требуется по конституции".

Во-вторых, в судебной практике сформулированы достаточно чёткие стандарты, исключающие риск произвольного правоприменения.

(Тест) Howey - объективный тест, обеспечивающий гибкость, необходимую для оценки широкого спектра договоров, сделок и схем. Ответчики ссылаются на то, что SEC не выпустила руководство по цифровым активам, а также на непоследовательность заявлений и подходов к регулированию продажи цифровых активов как инвестиционных контрактов.

Однако подход SEC к правоприменению, по крайней мере в отношении институциональных продаж, согласуется с правоприменительными актами, которые агентство возбуждало в отношении продажи других цифровых активов покупателям в соответствии с письменными договорами и с целью привлечения средств.

Более того, закон не требует от SEC предупреждать всех потенциальных нарушителей на индивидуальном или отраслевом уровне. "Суды спрашивают, предоставляет ли закон обычному человеку достаточное уведомление или возможность понять, какое поведение запрещено или запрещено, а не то, получил ли конкретный [участник] предупреждение, которое предупредило его об опасности быть привлеченным к ответственности за соответствующее поведение".

Прим. 20: Поскольку суд считает, что только институциональные продажи представляли собой предложение и продажу инвестиционных контрактов, суд не рассматривает утверждения ответчиков о защите справедливого уведомления в отношении других сделок и схем. Суд ограничивается только институциональными продажами, поскольку теории SEC в отношении других продаж в данном деле потенциально не согласуются с ее правоприменительной практикой в предыдущих делах о цифровых активах.

Соответственно, ходатайство SEC о вынесении решения в порядке упрощенного производства удовлетворяется в отношении институциональных продаж и отклоняется в остальном, а ходатайство ответчиков о вынесении решения в порядке упрощенного производства удовлетворяется в отношении программных продаж, других распределений, продаж Ларсена и Гарлингхауса и отклоняется в отношении институциональных продаж.

C. Пособничество и подстрекательство Ларсена и Гарлингхауса к нарушениям Ripple

SEC также ходатайствует о вынесении упрощённого решения по иску о пособничестве и подстрекательстве в отношении Ларсена и Гарлингхауса.

Чтобы установить ответственность за пособничество и подстрекательство к нарушению законодательства о ценных бумагах, SEC должна доказать:

наличие нарушения законодательства о ценных бумагах со стороны основной (в отличие от пособничающей) стороны;
знание об этом нарушении со стороны пособника и подстрекателя;
существенную помощь со стороны пособника в совершении основного нарушения.

Суды не могут рассматривать эти три требования в отрыве друг от друга, поскольку "удовлетворение требования об осведомленности будет зависеть от теории основной ответственности, и может существовать связь между степенью осведомленности и требованием об оказании существенной помощи со стороны предполагаемого пособника и подстрекателя".

Действительно, суды считают, что "[высокая степень существенной помощи] может снизить бремя Комиссии по ценным бумагам и биржам при доказательстве наличия умысла", и наоборот.

Что касается первого требования, то суд уже постановил, что институциональные продажи Ripple представляли собой незарегистрированное предложение и продажу инвестиционных контрактов в нарушение раздела 5 Закона о ценных бумагах.

Что касается второго требования, то для того, чтобы доказать осведомленность о нарушениях Ripple, SEC должна продемонстрировать "общую осведомленность Ларсена и Гарлингхауса об их общей роли в незаконной схеме Ripple".

SEC не нужно доказывать, что Ларсен и Гарлингхаус знали о незаконности сделок и схем Ripple. Скорее, SEC должна доказать, что Ларсен и Гарлингхаус знали или бездумно игнорировали факты, которые делали сделки и схемы Ripple незаконными в соответствии с законодательством и судебной практикой.

Исходя из имеющихся данных, ответчики создали реальный спор о существенных фактах в отношении того, знали ли Ларсен и Гарлингхаус или неосторожно проигнорировали факты, которые делали схему Ripple незаконной.

Неясно, знали ли Ларсен и Гарлингхаус или неосторожно проигнорировали тот факт, что к XRP применяются законы о ценных бумагах, а не законы, относящиеся к другим режимам регулирования.

Например, Ларсен и Гарлингхаус дали показания о том, что они не считали XRP ценной бумагой, поскольку многочисленные иностранные регулирующие органы, включая регулирующие органы Японии, Сингапура, Швейцарии, Объединенных Арабских Эмиратов и Великобритании, определили, что XRP не является ценной бумагой.

Ларсен и Гарлингхаус также заявили, что, когда в 2015 году Министерство юстиции США и Сеть по борьбе с финансовыми преступлениями Министерства финансов США назвали XRP "виртуальной валютой", они восприняли это как "официальное заявление правительства США о том, что XRP [является] валютой" и "не подпадает под действие [американского] законодательства о ценных бумагах".

Ларсен также показал, что он понял выступление в 2018 г. тогдашнего директора Отдела корпоративных финансов SEC Билла Хинмана, в котором он заявил, что ни биткоин, ни эфир (другой цифровой актив) не являются ценными бумагами, как дальнейшее подкрепление позиции SEC о том, что XRP не является ценной бумагой.

В меморандуме Perkins Coie от октября 2012 г., с которым ознакомился Ларсен, говорится: "Хотя мы считаем, что можно привести убедительные аргументы в пользу того, что [токены XRP] не являются "ценными бумагами" в соответствии с федеральным законодательством о ценных бумагах, учитывая отсутствие применимого [прецедентного] права, мы полагаем, что существует некоторый риск, хотя и небольшой, что [SEC] не согласится с нашим анализом".

Ларсен показал, что после получения меморандума компания Ripple предприняла конкретные шаги для обеспечения соответствия рекомендациям, содержащимся в меморандуме.

Аналогичным образом, ответчики поставили подлинный вопрос о наличии существенного факта в отношении того, знали ли Ларсен и Гарлингхаус или неосторожно проигнорировали факты, касающиеся каждого из элементов Howey.

Например, ответчики представили доказательства того, что Ларсен и Гарлингхаус не знали, что институциональные продажи XRP компанией Ripple удовлетворяют элементу Howey "общее предприятие", поскольку они не верили, что выручка от продаж была объединена, и понимали, что Ripple не управляла, не эксплуатировала и не контролировала XRP Ledger или более широкую "экосистему XRP".

Таким образом, на основании имеющихся в деле спорных фактов разумный присяжный мог бы прийти к выводу, что Ларсен и Гарлингхаус не знали о нарушениях Ripple раздела 5 или бездумно пренебрегали ими.

Что касается третьего требования, то ответчики признают, что Ларсен, будучи генеральным директором Ripple до 2017 г., оказывал существенную помощь, а Гарлингхаус, став генеральным директором Ripple в январе 2017 г., оказывал существенную помощь.

Однако Ларсен утверждает, что он не оказывал существенной помощи в период своего пребывания на посту исполнительного председателя совета директоров Ripple, начиная с 2017 года.

Для удовлетворения требования о существенной помощи в рамках пособничества и подстрекательства "SEC должна показать, что ответчик каким-то образом ассоциировал себя с предприятием, что он участвовал в нем как в чем-то, что он хотел осуществить, и что он стремился своими действиями обеспечить его успех".

Другими словами, обвиняемый должен "сознательно содействовать совершению конкретного преступления каким-либо активным способом".

В данном случае Ларсен поднял спорный вопрос о том, оказывал ли он "существенную помощь" начиная с 2017 года. Ларсен отошёл от выполнения повседневных операционных функций в Ripple.

Однако после ухода с поста генерального директора Ларсен продолжал играть свою роль в Комитете по продажам XRP, который утверждал продажи XRP компанией Ripple. Таким образом, суд приходит к выводу, что разумное жюри могло бы прийти к заключению, что, начиная с 2017 года, Ларсен не "сознательно содействовал [нарушениям раздела 5 со стороны Ripple] каким-либо активным образом".

Соответственно, ходатайство SEC о вынесении упрощенного судебного решения по иску о пособничестве и подстрекательстве в отношении Ларсена и Гарлингхауса отклоняется.

Заключение

По вышеизложенным причинам ходатайство Комиссии по ценным бумагам и биржам США о вынесении решения в порядке упрощённого судопроизводства удовлетворяется в отношении институциональных продаж, а в остальном отклоняется.

Ходатайство ответчиков о вынесении решения в порядке упрощённого производства удовлетворяется в отношении программных продаж, прочих распределений, продаж Ларсена и Гарлингхауса и отклоняется в отношении институциональных продаж.

Суд должен издать отдельное постановление о назначении даты судебного разбирательства и соответствующих сроков досудебной подготовки в установленном порядке.

Прим. Menaskop

Разбор тезисов этого решения проводился ещё до его принятия в канале https://t.me/web3news и будет проведён там постфактум, а пока всё и

До!