223-ФЗ: революция продолжается! Краткая инструкция по применению положений Федерального закона от 08.08.2024 № 318-ФЗ

Круг рассматриваемых вопросов

Настоящая статья является попыткой переосмыслить положения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) после вступления в силу положений Федерального закона от 08.08.2024 № 318-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» (далее – Закон № 318-ФЗ), привнёсших в закупочную деятельность заказчиков положения, связанные с предоставлением национального режима при осуществлении закупок.

Оговоримся, что в рамках данного опуса мы не будем подробно останавливаться непосредственно на мерах, в соответствии с которыми предоставление национального режима не осуществляется. На эту тему сказано уже немало. Вместо этого мы затронем другие, на первый взгляд, неочевидные изменения, которые вместе с тем фактически сравнимы с реформой закупочных процедур, произошедших с вступлением в силу положений Федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Теми самыми, после которых в составе положений о закупке заказчиков появилось деление способов закупки на конкурентные и неконкурентные, закрепление правил описания предмета закупки при осуществлении конкурентных процедур и много чего еще, что отсутствовало до 01.07.2018. Что позволяет сравнивать два, казалось бы, несопоставимых по объему нормативного регулирования законодательных акта, фактически указывая на необходимость тотального пересмотра положений о закупке заказчиков после вступления в силу Закона № 318-ФЗ.

Особенную пикантность придает ситуации тот факт, что перед законодателем не стояло задачи по реформированию системы закупок: требовалась «донастройка» системы закупок с целью унификации правил осуществления закупок с предоставлением национального режима, аналогичного положениям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ)[1]. Однако, как будет показано ниже, фактически такая «донастройка» требует полного переосмысления всех аспектов закупочной деятельности и сравнима с перенастройкой закупок, проведенной заказчиками в рамках реформы 2018 года.

__________

[1] Пояснительная записка к проекту федерального закона № 547583-8. https://sozd.duma.gov.ru/bill/547583-8

В качестве отправной точки нами будут анализироваться следующие положения Закона № 223-ФЗ в редакции Закона № 318-ФЗ (одновременно выделим ключевые аспекты, которые будут нами анализироваться):

__________

[2] Положение об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема утвержденное постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». [3] Аналогичные рассуждения будут актуальны и при применении мер, предусмотренных ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ в отношении закупок, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг. [4] То же.

Как видим в составе положений Закона № 223-ФЗ очень не хватает понятийного аппарата. И в текущей ситуации это может вызвать не только «разброд и шатание» правоприменительной практики, но и привести к недостижению цели, ради которой была предпринята попытка унификации предоставления национального режима.

Заявка: для каких способов закупки должна быть предусмотрена

Для автора принципиальным моментом является правильное применение именно положений ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, а точнее вопрос о том, должны ли заказчики при осуществлении закупок у еПИПа установить требования к заявке на участие? Вопрос довольно простой, особенно если внимательнее прочитать рассматриваемое положение в сочетании с положениями ч. 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ: еПИП – неконкурентный способ закупки, а следовательно, уже в силу общего положения ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ заявка должна быть и для него. Однако прочитаем еще внимательнее: «участник закупки для участия в неконкурентной закупке подает заявку на участие в неконкурентной закупке или иной предусмотренный положением о закупке для направления заказчику документ».

Разберем по косточкам, а точнее по составу:

субъект – участник закупки;
субъективная сторона – «умысел» для совершения действия (подать, направить);
объект – правоотношения, направленные на участие в закупке (заострим внимание, что законодателем ставится знак равенства между двумя действиям участника закупки – подача и направление);
объективная сторона – заявка, иной документ.

Вопрос: а все ли элементы, перечисленные выше, имеются при осуществлении закупки у еПИПа? Представляется, что это не совсем так.

Так, в отличие от иных способов закупки, фактически при осуществлении такого способа в качестве субъекта правоотношений выступает не участник закупки, а поставщик (исполнитель, подрядчик). В чем разница? И разве изначально для того, чтобы стать поставщиком (исполнителем, подрядчиком), не нужно лишиться статуса участника закупки? В отличие от Закона № 44-ФЗ, Закон № 223-ФЗ не дает на это однозначного ответа. Так, в Законе № 44-ФЗ указано, что поставщик (подрядчик, исполнитель) – участник закупки, с которым в соответствии с Законом № 44-ФЗ заключен контракт. Т.е. можно предположить наличие определенной трансформации лица, подающего заявку, сначала в участника закупки, а затем в поставщика (подрядчика, исполнителя). Причем такая трансформация является результатом действий как самого заказчика, направленных на определение лица, с которым заключается договор, так и действиями данного лица. Нельзя же стать участником закупки, занимая пассивную позицию; только активными действиями (подача заявки, направление документа и т.п.) можно получить соответствующий статус.

Соответственно, а есть ли такая трансформация при осуществлении закупки у еПИПа или поставщик (исполнитель, подрядчик) фактически заранее известен? Ведь не даром он единственный!

На помощь призовем смежников[5] и положения иных документов, регулирующих (регулировавших) осуществление закупок как таковых. Особую дань уважения при этом отдадим положениям утратившего силу Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» [6] (далее – Закон № 94-ФЗ), поскольку именно этот документ оказал несомненное влияние и на положения Закона № 223-ФЗ (последний был принят в период действия Закона № 94-ФЗ), и на содержание иных документов, регламентировавших закупки.

__________

[5] Конечно, принимая во внимание отличие сфер регулирования, а также целей осуществления закупок в рамках их деятельности (государственные (муниципальные) нужды и т. п.).[6] Утратил силу с 01.01.2014 в связи с вступлением в силу Закона № 44-ФЗ.

Закон № 44-ФЗ не содержит определения данного способа закупки. Присутствует указание об отнесении данного способа закупки к неконкурентным (ч. 1 ст. 24 Закона № 44-ФЗ), а также указание, правда, косвенное, что фактически при осуществлении такой закупки не производится определение поставщика (подрядчика, исполнителя) (ч. 1 ст. 39, ст. 93 Закона № 44-ФЗ[7]).
В ч. 1 ст. 55 Закона № 94-ФЗ под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)[8] понимался способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить контракт, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 данного закона, контракт либо иной гражданско-правовой договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику).
Протокол о порядке регулирования закупок (Приложение №25 к Договору о Евразийском экономическом союзе) не содержит определения данного способа закупки. Более того, он (способ закупки) несколько расширен по сравнению с базовым понятием, допуская в том числе закупки из одного источника. Однако в разъяснениях положений Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014, представленных в составе консультативного заключения Суда Евразийского экономического союза от 13.11.2024 № Р-3/24, приводится толкование данного способа закупки: «По своей сути процедура закупки из одного источника либо у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) представляет собой способ выбора поставщика (исполнителя, подрядчика) при осуществлении государственной (муниципальной) закупки, при котором заказчик предлагает заключить договор только одному определенному им потенциальному поставщику (исполнителю, подрядчику)».

__________

[7] Оговоримся, что особняком стоит заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в порядке, предусмотренном ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. Поскольку, как будет показано далее, именно для этого порядка есть свои исключения, связанные с наличием стадии определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Т.е., в отличие от классической закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), этот самый единственный еще не определен.[8] Здесь обратим внимание на то, что наименование единственных поставщиков совпадает с наименованием, указанным в составе Закона № 223-ФЗ.
Закон № 44-ФЗ – закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя); Закон № 223-ФЗ – закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика);Закон № 94-ФЗ – закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Подытожим: в отличие от иных способов закупки, принципиальнейшим моментом является именно наличие фактически не участника закупки, а лица, с которым договор будет заключен[9]. Более того, такое лицо заказчику, как правило, заранее известно[10], а в некоторых случаях оно просто не может быть другим по определению (закупки у субъектов естественных монополий, приобретение товаров, работ и услуг поставка, выполнение или оказание которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными (унитарными) предприятиями, юридическими лицами и т. п.).

Оговоримся, что закупка у еПИПа может иметь различные «вариации на тему». Например, если в составе положения о закупке заказчик предусматривает такие закупки с использованием «электронного магазина»[11], «витрины малых закупок» и т. п., то невозможно говорить о наличии заранее известного еПИПа. Заказчиком, что называется, осуществляется «довыбор» этого самого одного поставщика (исполнителя, подрядчика) из таких же «одиноких и единственных».

__________

[9] Применительно к положениям Закона № 223-ФЗ в данном ключе интересна позиция Минэкономразвития РФ, высказанная им в письме от 12.08.2015 №Д28и-2417: «под закупками у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) следует подразумевать неконкурентные способы осуществления закупки, без соперничества участников закупки за право заключить договор, независимо от суммы закупки в соответствии с нормами, предусмотренными положением о закупке». Т.е., ведомство также обращает внимание на отсутствие именно процедуры участия. Употребление слова «соперничество» – как результат выявления лучшего, чего принципиально нет при осуществлении закупки у еПИПа. [10] https://vk.com/@-125734441-zakupki-u-edinstvennyh-subektov-msp-223-fz [11] Не путать со способом закупки, предусмотренным п. 20(1) Положения об особенностях участия субъектов МСП.

Таким образом, если мы берем ради примера закупку товаров, работ, услуг, при которой заключается договор с субъектом естественных монополий, то легко опровергаются и иные элементы состава, рассмотренного выше. Нет в действиях такого еПИПа ни умысла на участие, ни желания подавать заявку, и т. п. Более того, порядок заключения договора может регулироваться отраслевым законодательством Российской Федерации, которое в принципе не предполагает такого действия как участие в закупках[12].

Конечно, основные баталии развернутся в этой части применительно к случаям заключения договора с еПИПом, если таких отраслевых особенностей не предусмотрено (те же самые «закупки малого объема»[13]). Но, по нашему мнению, факт отнесения заказчиком закупки в порядке, предусмотренном положениями ст. 3.6 Закона № 223-ФЗ, с обязательным учетом мнения, неоднократно высказанного в т. ч. Верховным Судом Российской Федерации[14], позволяет применить к такой закупке общие подходы, обозначенные выше: отсутствие заявки или направления иного документа, отсутствие участия в закупке.

Как следствие, из мер, предусмотренных положениями ч. 2 ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ, к такой закупке может быть применен исключительно запрет закупок товаров (в т. ч. поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг), происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами. В силу положений уже непосредственно пп. «а» п. 1 ч. 4 и пп. «а» п. 1 ч. 5 ст. 3.1-4 Закона 223-ФЗ установлен именно тотальный запрет на заключение соответствующего договора уже без относительно способа закупки и иных обязательных элементов, о которых в т. ч. будет сказано ниже.

__________

[12] См., например, п. 8 Правил холодного водоснабжения и водоотведения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 № 644. В соответствии с указанной нормой обязательным элементом заключения договора выступает именно заявка абонента (в нашем случае заказчика), а не водоснабжающей организации (тот самый еПИП). [13] Закупки товаров (работ, услуг) у еПИПов, для которых существует товарный рынок, а выбор еПИПа осуществляется заказчиком исходя в т. ч. из критерия того, что предпочтение такому способу в значительной степени лишают заказчика того результата, которого он намеревался достичь, планируя закупку (срочная закупка или закупка на товарном рынке, где преобладает недобросовестная конкуренция). Те же самые закупки у еПИПа на определенную сумму (100 тыс. руб. (500 тыс. руб.)). [14] См., например, определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 16.09.2021 № 306-ЭС21-13429 по делу № А57-6544/2020.

Однако из этого правила есть исключение: как быть, если закупка у еПИПа осуществляется путем совершения наличных расчетов? Ведь в указанном случае нет факта заключения договора в привычном понимании: ст. 159 ГК РФ указывает, что такая закупка фактически является сделкой, совершенной в устной форме, исполняемой при самом их совершении. В свою очередь, положения п. 1 ст. 434 ГК РФ предусматривают возможность заключения договора в т. ч. в устной форме.

Таким образом, по мнению автора, при осуществлении закупок за наличный расчет также должны соблюдаться требования ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ в части запрета закупки иностранных товаров, работ, услуг.

«Участие в закупке» как обязательный элемент наличия заявки

В разрезе всего выше сказанного и именно на примере закупок у еПИПа рассмотрению подлежит еще один аспект, а именно «участие в закупке». От ответа на вопрос, что это такое, зависит и применение тех самых закупок у еПИПа посредствам использования «вариаций на тему». Кроме того, как мы видим, в ряде случаев еПИП может и вовсе не участвовать в закупке, но при этом с ним все равно будет заключен договор.

Напомним, что ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ содержит в себе перечень лиц, которые могут быть участниками закупки. Но достаточно ли быть только лицом, входящим в состав данного перечня, чтобы являться именно участником?

Косвенно это вопрос мы уже рассмотрели выше, указав на то, что для признания участником закупки со стороны лица должны быть также совершены действия, направленные на реализацию желания принять участие в закупке. Например, последнее утверждение подтверждается положениями, предусмотренными ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ и взаимосвязанными с ними положениями ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»[15], в части того, что по общему правилу жалобу на действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок может подать лицо, которое непосредственно подало заявку на участие в закупки либо если такая жалоба связана с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении закупки, порядка подачи заявок на участие в закупке, также иным лицом, права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения закупок. Как видим, лицо должно занимать активную позицию, чтобы своими действиями подтвердить желание участвовать в закупке. Другой вопрос, а в чем, собственно, лицо с «активной жизненной позицией» собирается участвовать? Если быть еще точнее, в чем именно заключается суть процесса «участия», что является его результатом?

__________

[15] Вопросы правомерности подачи жалоб, специальной правоспособности «жалобщика», разграничения в отношении того, когда можно считать, что права и законные интересы могут быть нарушены и т.п. в рамках данной статьи рассматривать не будем.

Опять же прибегнем к закупке у еПИПа. Мы уже отметили, что, в отличие от иных закупок, в классическом варианте данного способа закупки заказчику заранее известен поставщик (исполнитель, подрядчик). Иначе говоря, если такое лицо заранее неизвестно, значит оно должно быть определено. И определение конкурентных способов закупки, закрепленное в ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ, и положения ст. 447 ГК РФ указывают, что лицо, с которым заключается договор, по факту именно определяется по итогам закупки. Конечно, здесь нельзя не отметить, что приведенные положения касаются конкурентных способов закупки и извечной полемики, что же все-таки в рамках положений Закона № 223-ФЗ относится к торгам, но факт остается фактом: результат закупки — это определение лица, с которым по итогам такой закупки будет заключен договор. В отношении неконкурентных способов закупки, за исключением закупки у еПИПа в силу уже высказанных выше аргументов, данное утверждение можно подтвердить положениями п. 5.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ: договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг заключаются заказчиком по результатам закупок, к которым относятся как конкурентные, так и неконкурентные. Для заключения договора требуется как минимум две стороны, одна из которых известна (заказчик), а вторая – поставщик (исполнитель, подрядчик) – выявляется по итогам проведения закупки.

По факту можно сделать вывод, что участие в закупке – действия участника закупки, предусмотренные Законом № 223-ФЗ, положением о закупке, направленные на участие в определении поставщика (исполнителя, подрядчика).

Тут обязательно отметим один интересный факт, а именно стадийность жизни лица, желающего принять участия в закупке:

способы закупки, предполагающие определение поставщика (исполнителя, подрядчика): лицо (физическое, юридическое, группа таких лиц) желающих принять участие в закупке → участник закупки (с момента подачи заявки) → победитель либо лицо, с которым будет заключен договор (потенциальный поставщик (исполнитель, подрядчик)) → поставщик (исполнитель, подрядчик);
способы закупок при которых поставщик (исполнитель, подрядчик) не определяется, поскольку заранее известен: лицо, с которым будет заключен договор (потенциальный поставщик (исполнитель, подрядчик)) → поставщик (исполнитель, подрядчик)[16].

__________

[16] Участник закупки, с которым в соответствии с Законом № 223-ФЗ, положением о закупке заказчика заключен договор. Данный вывод следует из общих положений ГК РФ применительно к заключению договоров, в т. ч. в рамках исполнения отдельных видов обязательств, в соответствии с которыми поставщиком (исполнителем, подрядчиком) именуется одна из сторон договора. Например, в договоре поставки (ст. 506 ГК РФ) – поставщик; в договоре подряда (ст. 702 ГК РФ) – подрядчик; в договоре оказания услуг (ст. 779 ГК РФ) – исполнитель. Следовательно, до момента заключения договора, по нашему мнению, лицо не может приобрести подобного статуса и прибывает в статусе лица, с которым договор будет заключен (условно потенциальный поставщик (исполнитель, подрядчик)). Отметим, что при осуществлении закупки у еПИПа непосредственно в наименовании способа закупки указан статус лица (поставщик (исполнитель, подрядчик)) без наличия самого договора на момент совершения закупки. По нашему мнению, это не имеет принципиального значения, поскольку в отличие от иных способов закупки для данного способа характерен квалифицирующий признак: наличие заранее определенного лица, с которым фактически такой договор будет заключен (с оговоркой про закупки у еПИПа с «вариацией на тему»; в таких вариациях нет заранее определенного еПИПа, поэтому отнесение их к такому неконкурентному способу некорректно). Однако данное разделение на «поставщика (исполнителя, подрядчика)» и «потенциального поставщика (исполнителя, подрядчика)» применительно к закупке у еПИПа может иметь принципиальное значение в следующем случае: возможность заказчика до момента заключения договора провести дополнительную проверку на предмет соответствия требованиям к такому поставщику и отказаться от заключения договора с ним, фактически заново заранее определить «нового» единственного потенциального поставщика (исполнителя, подрядчика). См также письмо Минэкономразвития России от 03.02.2017 № Д28и-386: порядок закупки у еПИПа должен учитывать положения законодательства Российской Федерации и представлять собой последовательность действий заказчика и поставщика при заключении договора, в том числе направление заказчиком проекта договора поставщику, сроки подписания договора заказчиком и поставщиком, а также иные действия, обеспечивающие заключение заказчиком и поставщиком договора.

Остается открытым вопрос: если при закупке у еПИПа непосредственно лицо, которое заранее определенно заказчиком, по своей сути не является участником закупки, то должен ли заказчик учитывать требования, предусмотренные положениями ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ в отношении, например, того, что участник закупки не должен быть иностранным агентом в соответствии с федеральным законом от 14.07.2022 № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием»?

Представляется, что должен. Наличие статуса «заранее определенного» заказчиком не означает, что он поставлен в привилегированное положение относительно «простых смертных» участников закупки. В противном случае можно говорить о наличии в действиях заказчика дополнительных действий, направленных фактически на обход закона с целью ухода от иных способов закупки, которые предусматривают проверку участника закупки в т. ч. на соответствие требованиям закона. В отношении же иных требований к такому «заранее определенному» все должно решаться на уровне положения о закупке, но, опять же, требования к еПИПу, по нашему мнению, не должны предусматривать ситуации, при которой фактически такой потенциальный поставщик (исполнитель, подрядчик) поставлен в заведомо привилегированное положение по сравнению с «простыми смертными», если только это не продиктовано объективными причинами[17].

__________

[17] См., например, определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2021 № 306-ЭС21-13429 по делу № А57-6544/2020.

Таким образом, подача заявки на участие в закупке – это выражение активной позиции участника закупки, направленное на желание в конечном итоге по итогам определения поставщика (исполнителя, подрядчика) стать тем самым лицом, с которым будет заключен договор.

Соотношение «заявки на участие» и «иного документа» для участия в закупке

Для полноты картины затронем еще один аспект: «заявка» или «иной документ» – могут ли он быть применены в составе закупки у еПИПа (в классическом понимании, без «вариаций на тему»). Например, в положении о закупке предусматривается направление единственным потенциальным поставщиком (исполнителя, подрядчика) первоначально проекта договора для дальнейшего его подписания со стороны заказчика. В принципе, это – документ, не заявка; предусмотрен положением о закупке; направляется, а не подается. Все составляющие, как говорится, налицо. Мнение автора – нет, не может. Причем ответ не изменится, даже если это будет коммерческое предложение, обращение и т. п. Решающим будет являться наличие иных признаков, отмеченных ранее:

направление такого документа для участия в закупке (как мы видели выше, при закупках у еПИПа нет классического участия в закупке; напротив, в ряде случае непосредственно сам заказчик должен предпринять активные действия по заключению договора, если такой порядок предусмотрен отраслевым законодательством для заключения отдельных видов договоров);
нет участника закупки, есть заведомо известное лицо, с которым будет заключен договор (в некоторых случае такое лицо вообще будет безальтернативным!)[18], [19].

__________

[18] С учетом обозначенного, довольно сложно согласиться с позицией регулятора (Министерства финансов РФ), высказанной им в письме от 31.10.2024 № 24-07-09/106822, в соответствии с которым исходя из общих положений Закона № 223-ФЗ заказчику предлагается в ультимативной форме установить требования к заявке или иному документу, подаваемому (направляемому) участником закупки, в т. ч. при осуществлении закупки у еПИПа. [19] См. также Беляева О.А. Закупка у единственного поставщика: вопросы адекватного толкования законодательства // Юрист. 2013. № 14. С. 9–14: «Закупка – это процесс определения будущего контрагента в целях заключения с ним договора. Если к участию в процедуре закупки приглашается неопределенный круг лиц, то поставщик (исполнитель, подрядчик) для заключения договора заказчику неизвестен, поскольку его фигура определится лишь по результатам закупки. Если же заказчик предлагает заключить договор конкретному поставщику, то он является для заказчика единственным изначально».

Для сравнения применительно к неконкурентным способам закупки рассмотрим иной неконкурентный способ закупки, который может быть предусмотрен положением о закупке заказчика – закупку в соответствии с положениями п. 20(1) Положения об особенностях участия субъектов МСП.

Не вдаваясь в подробное описание порядка осуществления закупки указанным способом (см. рисунок 1), обратим внимание на следующие особенности данной закупки:

со стороны участника закупки происходит размещение предварительного предложения;
заказчиком осуществляются действия, направленные на определение согласно критериям оценки, утвержденным в положении о закупке, участника (участников) закупки из числа субъектов МСП, с которым (которыми) заключается договор (договоры).

Рисунок 1. Порядок осуществления закупки. Пункт 20(1) Положения об особенностях участия субъектов МСП

Для дальнейшего обсуждения очень интересно проанализировать положения ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, поскольку фактически способ закупки, предусмотренный п. 20(1) Положения об особенностях участия субъектов МСП, является своего рода аналогом процедуры заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), но в рамках положений Закона № 223-ФЗ. Прежде всего, обращают на себя внимание положения п. 2 ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, в соответствии с которым предварительное предложение, первоначально размещенное участником закупки на сайте оператора ЭП, трансформируется в заявку с момента отбора его оператором ЭП. Таким образом, законодатель признает, что предварительное предложение не тождественно заявке участника закупки. Кроме того, признается еще и то, что нет самого факта подачи такой заявки непосредственно участником закупки (равно как и направления его заказчику со стороны участника закупки): поскольку изначально процедура предусматривает обращение к неограниченному кругу заказчиков, то участник закупки не имеет возможности совершения активных действий по ее направлению (подачи) в адрес заказчика. Вместе с тем, несмотря на осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)[20], наличие стадий рассмотрения и сопоставления таких трансформированных заявок говорит о наличии определенной состязательности, а значит, и отсутствии заранее определенного поставщика (подрядчика, исполнителя). Следовательно, для целей применения положений ст. 14 Закона № 44-ФЗ (в редакции Закона № 318-ФЗ) существуют все условия.

__________

[20] Автор еще раз обращает внимание на различное наименование способов закупки, предусмотренных положениями Закона № 223-ФЗ и Закона № 44-ФЗ: в первом случае речь идет именно о закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), когда как во-втором закупка осуществляется у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Зафиксируем: закупка в соответствии с ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ отнесена законодателем к закупкам у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), но в силу того, что такой единственный поставщик (подрядчик, исполнитель) заранее неизвестен и для его определения заказчик должен осуществить ряд дополнительных действий, то по факту в составе способа закупки присутствует процесс определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а следовательно, и участие в закупке, пусть и в несколько видоизменном виде.

Возможен ли подобный сценарий для осуществления закупки в рамках положений п. 20(1) Положения об особенностях участия субъектов МСП.

Для этого снова разберем по косточкам:

предварительное предложение вполне подходит под определение «иного документа»;

размещение участником закупки предварительного предложения на электронной площадке не имеет признака направления непосредственного такого предложения участником закупки; оно оказывается в распоряжении заказчика через третье лицо (оператора электронной площадки), т. е. формально участник закупки активных действий не предпринимает;

определение участника (участников) закупки, с которым (которыми) заключается договор (договоры) прямо предусмотрено порядком проведения данного способа закупки, причем такое определение осуществляется заказчиком на основании критериев оценки, утвержденных в положении о закупке.

При первом анализе обозначенных «косточек» мы имеем полное несовпадение порядка осуществления закупки указанным способом со всеми условиями, установленными в Законе № 223-ФЗ в редакции Закона № 318-ФЗ. Но это только на первый взгляд!

Наличие участника закупки, указанного выше, позволяет сделать вывод о наличии и стадии «участия в закупке». Участник закупки должен ведь где-то участвовать! При этом результатом его активных действий будет являться именно факт размещения предварительного предложения. Остается решить, можно ли считать такое размещение без непосредственного направления (подачи) предварительного предложения заявкой на участие (иным документом). Именно таким статусом она и должна обладать, но не в момент размещения участником закупки, а с того момента, как такая заявка – иной документ попадает в распоряжение заказчика для осуществления дальнейших действий по определению лица, с которым будет заключен договор. Поскольку изначально по своей природе предварительное предложение обращено в адрес неопределенного круга заказчиков. Соответственно, с момента отбора его оператором электронной площадки, который такой отбор осуществляет, не по своему усмотрению, а на основании требований заказчика к участнику закупки[21] можно говорить фактически уже о подаче заявки участником закупки непосредственно заказчику, пусть и с привлечением третьего лица. Мы помним, что цель участника закупки – это получить статус поставщика (исполнителя, подрядчика), именно для этого он размещает предварительное предложение, чтобы при соблюдении иных условий получить право на заключение договора с заказчиком. Таким образом, в составе положения о закупке фактически также должно быть условие о трансформации предварительного предложения в заявку для целей применения положений ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ.
Ключевой момент: в соответствии с порядком проведения закупки указанным способом заказчик осуществляет «определение согласно критериям оценки, утвержденным в положении о закупке, участника (участников) закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, с которым (которыми) заключается договор (договоры)»[22].

__________

[21] Подпункт «д» п. 20(1) Положения об особенностях участия субъектов МСП.[22] Подпункт «е» п. 20(1) Положения об особенностях участия субъектов МСП.

«Рассмотрение», «оценка» и «сопоставление» заявок

Вопрос: для целей применения положений, предусмотренных пп. «а» п. 2 (ограничение) и пп. «а» п. 3 ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ, является такое определение тождественным «рассмотрению заявок, окончательных предложений», «оценке, сопоставлению заявок на участие в закупке, окончательных предложений»? На нем мы остановимся более подробно, а попутно зададим еще один: может ли заказчик в составе положения о закупке регулировать стадийность определения поставщика (исполнителя, подрядчика) (этапы закупки)? Например, указав, что для данного способа закупки отсутствует рассмотрение заявок или указав, что лицо, с которым заключается договор, определяется на основании ранжирования (рейтингования и т. п.) заявок? Т.е. формально не использовать слова и словосочетания, упомянутые в ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ.

Отмечу, что разграничение понятий «рассмотрение заявок, окончательных предложений», «оценка заявок на участие в закупке, окончательных предложений» «сопоставление заявок на участие в закупке, окончательных предложений» имеет значение как для конкурентных, так и не для конкурентных способов закупки, поскольку заставляет заказчика правильно установить права и обязанности сторон на каждой из указанных стадий, а равно и последовательность осуществления закупки – этапность. Принципиальным различием между двумя указанными группами способов это то, что применительно к последнему обозначенному выше вопросу заказчик при всем желании не может избавиться от этих стадий (этапов) в силу того, что ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ прямо упоминает данные стадии (этапы) применительно к конкурентным способам закупки, но, к сожалению, не раскрывая их сути.

В свою очередь, для неконкурентных способов закупки подобное закрепление стадийности (этапности) формально в составе положений Закона № 223-ФЗ отсутствует. Яркий пример – рассматриваемый выше способ закупки, где упомянуты только критерии оценки, утвержденные положением о закупке.

Вспомним позицию Конституционного Суд РФ высказанную им в постановлении от 23.12.2022 № 57-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 432, пункта 1 статьи 438, пункта 4 статьи 445, пункта 5 статьи 447 и пункта 4 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой акционерного общества «Системный оператор Единой энергетической системы»: «Фактически по объему регулирования положение о закупке призвано восполнить краткость регулирования собственно закупочной деятельности в данном Федеральном законе. Это выражается в выборе как способов закупки, так и – в очерченных законодательством пределах – их содержания. Допуская решение такого рода вопросов в положении о закупке, законодатель тем самым не исключает решения в нем и вопроса о последствиях признания торгов несостоявшимися, в т. ч. в части возможности или необходимости заключить договор с единственным участником торгов».

На первый взгляд, у заказчика полный карт-бланш на установление собственной стадийности (этапности) при осуществлении закупок неконкуретными способами. А как следствие, полный вывод таких закупок в части необходимости соблюдения «ограничений» и «преимуществ». Единственное «но» – и высшая судебная инстанция на это указала – такое «восполнение» должно быть осуществлено «в очерченных законодательством пределах их содержания». Следовательно, осталось разобраться, а есть ли эти пределы в отношении именно стадийности (этапности) процедуры закупки, и, если таких ограничений нет, фактически обойти закон в этой части (уйти от применения соответствующих норм). Например, ряд авторов вполне справедливо отмечают: «сам Закон № 223-ФЗ почти не содержит запретов, следовательно, нельзя обойти несуществующий запрет»[23]. Однако признают, что подобное отсутствие запретов не должно толковаться заказчиком как абсолютная свобода действий[24].

__________

[23] Чваненко Д. Обход закона в сфере публичных закупок // Прогосзаказ.рф. 2023. № 4. С. 20–27.[24] Там же: «…если прямого запрета законодатель не устанавливает, то никакого обхода закона здесь быть не может. Конечно, если заказчик или поставщик будут явно злоупотреблять своим правом, то суд должен поставить такое поведение в упрек. Однако в таком случае нужно говорить именно о злоупотреблении правом, а не об обходе закона».

Особо отмечу, что до вступления в силу положений Закона № 318-ФЗ рассматриваемый вопрос не имел такого принципиального значения по причине того, что положения постановления Правительства РФ от 16.09.2016 № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» (далее – ПП РФ № 925), являющиеся фактически одним из видов изъятий (мерой) из национального режима, предусматривали несколько иной подход. К тому же, формулировка п. 8 ПП РФ № 925 приводила к довольно неоднозначным выводам в части возможности применения его положений[25]. Вместе с тем данное постановление примечательно также заложенным в его механизмом в части предоставления приоритета, а именно делением способов закупок на две большие группы, в зависимости именно от наличия определенных стадий (этапов) закупки, а также условий определения победителя закупки:

Группа 1. Закупки, осуществляемые путем проведения конкурса или иным способом, при котором победитель закупки определяется на основе критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, указанных в документации о закупке, или победителем, в котором признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора.

Группа 2. Закупки, осуществляемые путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на «шаг», установленный в документации о закупке.

__________

[25] Для целей настоящей статьи полемику в части применения положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г. оставим «за скобками».

При этом в силу положений п. 1 ПП РФ № 925 его действие распространяется на все способы закупки, за исключением закупок у еПИПа. Соответственно, далее уже заказчику предлагается в положении о закупке предусмотреть отнесение предусмотренных этим положением способов к одной из указанных групп.

Отдельного внимания заслуживает тот факт, что в момент вступления данного постановления Правительства РФ в силу в Законе № 223-ФЗ безотносительно способа закупки заказчик должен был разрабатывать и размещать в ЕИС[26] извещение об осуществлении закупки и документацию о закупке, в составе которой в обязательном порядке указывались критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке и порядок осуществления оценки и сопоставления заявок на участие в закупке[27]. Иными словами, непосредственно для целей применения Закона № 223-ФЗ оценка и сопоставление предполагались как некая общая стадия, направленная на выявление лица, с которым будет заключен договор[28]. К сожалению, суть данных действий оставалась не раскрытой, что, однако, можно рассматривать как предоставление заказчику права на раскрытие соответствующих понятий в своем положении о закупке.

__________

[26] См., например, письмо Минэкономразвития России от 20.03.2014 № Д28и-312.[27] П. 12 и п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона 223-ФЗ (в редакции по состоянию на 01.01.2017).[28] В части закупок у еПИПа в этот период времени и соотношении такого порядка оценки и сопоставления заявок более подробно см.: Беляева О.А. Закупка у единственного поставщика: вопросы адекватного толкования законодательства // Юрист. 2013. № 14. С. 9–14.

Также в пользу «общности» и, самое главное, обязательности данных стадий (этапов) говорили и положения ч. 6 Закона № 223-ФЗ (в редакции на 01.01.2017) в части обязательности применения оценки и сопоставления заявок на участие в закупке только по критериям и в порядке, которые указаны в документации о закупке.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 18.02.2014 № 3323/13 по делу № А40-121924/11-130-794 отмечено: «Отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников, на которое ссылается общество "РЖД", не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов [выделено автором]. Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (его конкурсной или аукционной комиссии».

Косвенное подтверждение данного подхода можно найти в ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ[29]. Формально данный состав предусматривает привлечение к ответственности за проведение оценки и (или) сопоставления заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Однако довольно странно предположить, что законодатель, предусматривая ответственность за нарушения порядка определения поставщика (исполнителя, подрядчика), фактически предусмотрел ее только для способов закупки, которые прямо предусматривают такие стадии как оценка и сопоставление.

__________

[29] Предъявление требований к участникам закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, к закупаемым товарам, работам, услугам и (или) к условиям договора либо оценка и (или) сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке товаров, работ, услуг, - влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей; на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

В данном ключе довольно интересные выводы содержатся в определении Верховного Суда РФ от 12.05.2015 № 305-КГ15-1682 по делу № А40-105887/2013: «довод кассационной жалобы о том, что запрос предложений не является формой торгов, а представляет собой разновидность офертно-акцептного способа заключения договора, подлежит отклонению, т. к. Закон № 223-ФЗ подразумевает заключение договоров только посредством конкурентного отбора контрагентов (ч. 1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ) путем оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, применяемых в равной степени ко всем участникам закупки (ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ) [выделено автором].

Именно отсутствие в спорной конкурсной документации ясных и определенных критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, т. е. нарушение положений ч. 6 ст. 3 и п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, в настоящем случае послужило основанием для вынесения антимонопольным органом оспариваемых решения и предписания».

Таким образом, все способы закупки, предусматривающие в своем составе определение победителя, лица, с которым заключается договор из множества участников закупки, должны в качестве обязательных стадий иметь такие как оценка и/или сопоставление.

В развитие данного довода можно привести еще несколько примеров из правоприменительной практики:

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.01.2016 по делу № А43-24740/2015 (изв. № 31401622127). Дело примечательно тем, что формально ни в составе извещения об осуществлении закупки, ни в составе положения о закупке заказчика, действовавшего в период принятия рассматриваемого решения, не указан непосредственно порядок оценки заявок для использованного способа закупки, а именно запроса котировок. Вместе с тем, несмотря на общие положения о признании победителя такого способа исключительно на основании наименьшего ценового предложения, суд рассматривал такие действия именно как оценку заявок, направленную на определение победителя.
Решение Московского областного УФАС России от 07.12.2015 № 07-32-16951/15 (изв. № 31502961906). В данном случае при осуществлении закупки запросом котировок контрольный орган при вынесении решения исходил из применения к такому способу именно положений о порядке оценки заявок, поданных для участия в закупке.

После реформы 2017 года положения ч. 6 ст. 3 в совокупности с положениями ст. 4 Закона № 223-ФЗ несколько видоизменились и предусматривают обязательность указания порядка оценки и порядка сопоставления исключительно для случаев осуществления закупок с использованием конкурентных способов закупки. Но означает ли это, что в отношении иных способов закупки оценка и сопоставление перестали быть обязательными? По мнению автора, отнюдь!

Для начала подтвердим тезис, высказанный нами ранее: применительно к конкурентным способам заказчик при всем желании не может избавиться от этих стадий (этапов) в силу того, что ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ прямо упоминает данные стадии (этапы). Например, как минимум два из предусмотренных положениями п. 1 ч. 3.1 Закона № 223-ФЗ способов закупки в принципе не предусматривают такой стадии (этапа), как оценка и сопоставление заявок, – аукцион[30] и запрос котировок[31]. Например, в деле № А56-24306/2021 Верховный Суд РФ фактически применил к аукциону положения Закона № 223-ФЗ о порядке осуществления оценки заявок[32].

__________

[30] Под аукционом в целях Закона № 223-ФЗ понимается форма торгов, при которой победителем аукциона, с которым заключается договор, признается лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее низкую цену договора путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о проведении аукциона, на установленную в документации о закупке величину (шаг аукциона) (ч. 18 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ). Применительно к наличию стадии оценки в аукционе подобное в настоящий момент предусмотрено положениями ч. 4 ст. 32 Закона № 44-ФЗ, в соответствии с которыми заказчик при осуществлении закупки использует один из критериев оценки – «цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги».[31] Под запросом котировок в целях Закона № 223-ФЗ понимается форма торгов, при которой победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора (ч. 20 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ).[32] Определение Верховного Суда РФ от 21.06.2022 № 307-ЭС22-9111 по делу № А56-24306/2021

Аналогичные позиции можно найти в отношении порядка проведения закупок с использованием запроса котировок, когда, несмотря на формальное отсутствие в составе положения о закупке заказчика, извещения об осуществлении закупки указания на критерии оценки и порядок оценки, сопоставления заявок (в принципе не было указанных слов и словосочетаний), суд фактически исходил из того, что сравнение ценовых предложений участников закупки представляет собой оценку заявок[33].

__________

[33] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31.10.2022 № Ф05-26856/2022 по делу № А40-892/22-147-12 (в данном случае примечательно, что в составе извещения об осуществлении закупки (см. п. 3.15 Часть 2 Извещения о проведении закупки, номер извещения в ЕИС 32110655229) прямо было предусмотрено следующее положение: 3.15. Оценка заявок участников закупки и критерии этой оценки: не применяется в данной закупке.

В части именно неконкурентных способов закупки после реформы 2017 года можно привести в пример аргументы, изложенные Арбитражным судом г. Москвы в решении от 31.07.2020 по делу № А40-74658/20-139-562: «…суд учитывает, что соблюдение прав участников путем раскрытия в процессуальном документе (протоколе) сведений о порядке присвоения (начисления) баллов в принципе не может быть связано со статусом закупки (конкурентная или неконкурентная закупка). Неконкурентность закупки предполагает отсутствие соревновательного элемента между участниками и может быть продиктована особыми условиями закупки (публичная значимость, обороноспособность государства, особые условия исполнения, наличие доступа к той или иной охраняемой законом тайне и т. д. и т. п.).». При этом, апелляционная инстанция засилила указанный довод, указав, что «…согласно ч. 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным ч. 3 названной статьи. Способы неконкурентной закупки, в т. ч. закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Таким образом, не указаны в упомянутой норме, посвященной неконкурентным закупкам, и основания для отступления от соблюдения основных принципов закупочной деятельности при опубликовании протоколов итогов при проведении неконкурентной закупки».[34]

___________

[34] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2021 № 09АП-51573/2020 по делу № А40-74658/20.

Иными словами, общие положения, предусмотренные Законом № 223-ФЗ в отношении осуществления закупок, должны применяться вне зависимости от конкурентности/неконкурентности закупки. Собственно, ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ после 01.01.2018 не потеряла свой актуальности в части именно положения о том, что «не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке». Как минимум, здесь нет указания на то, что такие порядок оценки и сопоставления заявок должны содержаться исключительно в документации, разрабатываемой и размещаемой для конкурентных способов закупки.

Конечно, можно отметить спорность такого утверждения. Однако, если проследить судьбу ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ через установление «требований к участникам закупки», вывод найдет свое подтверждение, пусть и косвенное. Например, применительно к разработке документации о закупке прямое требование об указании данного элемента также присутствует только в отношении конкурентных способов закупки. Вместе с тем в настоящее время невозможно найти в правоприменительной практике пример, где заказчику удавалось не установить требований к участникам закупки только лишь по причине того, что такая процедура является неконкурентной. Таким образом, для целей настоящего исследования можно утверждать, что любая закупка, предполагающая множественность участия со стороны потенциальных поставщиков (исполнителей, подрядчиков), должна предусматривать процедуры оценки, сопоставления заявок, наряду с рассмотрением таких заявок как элементом проверки участника закупки на предмет соответствия установленным заказчиком требованиям.

А вот о том, являются ли такие процедуры равнозначными или способы закупки могут предусматривать только одну из них (оценку без сопоставления или наоборот), предстоит также сказать несколько слов. Пикантность этой ситуации заключается еще и в том, что законодатель непоследователен в употреблении данных терминов даже в отношении конкурентных способов закупки[35].

____________

[35] См. например. 223-ФЗ. Закупки у субъектов МСП. Ах это сладкое слово — «этап!». https://vk.com/@-125734441-223-fz-zakupki-u-subektov-msp-ah-eto-sladkoe-slovo-etap

Для начала повторимся, что в Законе № 223-ФЗ нет однозначного определения данных стадий (этапов) [36] (особо подчеркнем, что не дается определения и термина «рассмотрение заявок»). Прим этом рядом авторов давалось свое видение отдельным из указанных стадий (этапов). Например:

оценка – стадия рассмотрения заявок на предмет установления предпочтительности каждой заявки в соответствии с установленными в документации о закупке критериями и порядком оценки[37];

ранжирование заявок – процесс расстановки заявок по местам в порядке убывания степени их предпочтительности (наиболее предпочтительная заявка занимает первое место)[38]. (По мнению автора, данное определение наиболее полно относится к стадии (этапу) закупки, известному как сопоставление заявок, поскольку в составе положений Закона 223-ФЗ нет соответствующего термина).

___________

[36] См. например. 223-ФЗ. Закупки у субъектов МСП. Ах это сладкое слово — «этап!». https://vk.com/@-125734441-223-fz-zakupki-u-subektov-msp-ah-eto-sladkoe-slovo-etap[37] Беляева О.А. Корпоративные закупки: проблемы правового регулирования: научно-практическое пособие. М.: ИЗиСП, Юриспруденция, 2018. 312 с.[38] Там же.

Не претендуя на абсолютную истинность, позволим предложить свои варианты определений таких стадий (этапов)[39]:

рассмотрение заявок – это действия, выполняемые заказчиком, закупочной комиссией, направленные на проверку участника закупки на соответствие требованиям к участникам закупки, товарам (работам, услугам), установленным положением о закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки (в случае проведения конкурентной закупки), документацией о закупке (в случае проведения конкурентной закупки), и признание такого участника закупки участником закупки либо отказ в допуске к участию в закупке (отстранение от закупки);

оценка заявок – это действия, выполняемые заказчиком, закупочной комиссией, направленные на присвоение заявке участника закупки баллов (значений и т. п.) по каждому из предусмотренных положением о закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки (в случае проведения конкурентной закупки), документацией о закупке (в случае проведения конкурентной закупки) критериев такой оценки;

сопоставление заявок – это действия, выполняемые заказчиком, закупочной комиссией направленные на выявления лучших условий, содержащихся в заявках, исходя из количества баллов (значений и т. п.) по каждому из предусмотренных положением о закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки (в случае проведения конкурентной закупки), документацией о закупке (в случае проведения конкурентной закупки) критериев, присвоенных в рамках оценки заявок в порядке убывания степени их предпочтительности для заказчика.

_____________

[39] Более подробно в части используемых аргументов в обосновании представленных определений см. 223-ФЗ. Закупки у субъектов МСП. Ах это сладкое слово — «этап!». https://vk.com/@-125734441-223-fz-zakupki-u-subektov-msp-ah-eto-sladkoe-slovo-etap

Как итог, применительно к способу закупки, предусмотренному п. 20(1) Положения об особенностях участия субъектов МСП, мы можем говорить о том, что «определение согласно критериям оценки, утвержденным в положении о закупке, заказчиком участника (участников) закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, с которым (которыми) заключается договор (договоры)» есть не что иное, как совокупность действий, направленных на рассмотрение заявок (предварительных предложений), поступивших заказчику от оператора электронной площадки. Кроме того, принимая во внимание примеры из правоприменительной практики относительно наличия стадии оценки в таком способе закупки как аукцион, также можно утверждать, что данный способ закупки имеет в своем составе данную стадию. Следовательно, в отношении данного способа заказчика должен применять как «ограничения», так и «преимущества».

Также приведенные выше примеры указывают, что любому способу закупки, предусмотренному положениями о закупке, характерны три указанных стадии (этапа) вне зависимости от их наименования в составе положения о закупке. А значит, решение о применении положений ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ должно приниматься не из формального анализа на предмет наличия или отсутствия указанных стадий (этапов), а исходя из фактических действий, которые совершает заказчик для определения поставщика (исполнителя, подрядчика).

Итоги

Основные выводы, которые должны позволить заказчику правильно сформировать положение о закупке с учетом норм ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ:

Заявка, иной документ, направляемый (подаваемый) для участия в закупке, могут быть предусмотрены исключительно для случая, когда способ закупки предполагает участие в такой закупке, под которым понимаются действия участника закупки, предусмотренные Законом № 223-ФЗ, положением о закупке, направленные на участие в определении поставщика (исполнителя, подрядчика). Соответственно, способы закупки, которые таким свойством не обладают, не должны включать положения о формировании участниками подобных документов со стороны участника закупки.
Закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) не предполагает деятельного участия со стороны участников закупки. Под закупками у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) следует подразумевать неконкурентный способ осуществления закупки, без соперничества участников закупки за право заключить договор, независимо от суммы закупки в соответствии с нормами, предусмотренными положением о закупке, при котором лицо, с которым заключается договор, заранее заказчику известно. При этом в ряде случае оно не просто известно заказчику заранее, оно просто не может быть другим «по определению» (закупки у субъектов естественных монополий, приобретение товаров, работ и услуг, поставка, выполнение или оказание которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными (унитарными) предприятиями, юридическими лицами и т. п.).
В случае если закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) предполагает заключение договора по итогам внедрения механизмов, аналогичных закупке через «электронный магазин», «электронную витрину» и т. п., характеризующихся наличием стадии отбора потенциальных единственных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) из определенного заказчиком числа, т. е. при отсутствии заранее известного (определенного заказчиком) участника закупки, заказчик обязан установить требования как к заявке на участие (иному документу, направляемому таким участником закупки), так и соблюдать положения о применении мер, предусмотренных положениями пп. «а» п. 2 (ограничение) и пп. «а» п. 3 ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ.
При включении в положение о закупке условий о порядке заключения договора с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) (см. письмо Минэкономразвития России от 03.02.2017 № Д28и-386) заказчик должен учитывать требования отраслевого законодательства Российской Федерации о порядке заключения договоров в отдельных видах правоотношений. Например, п. 8 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 № 644, в соответствии с которыми обязательным элементом заключения договора выступает именно заявка абонента (в нашем случае заказчика), а не водоснабжающей организации (тот самый единственный поставщик (исполнитель, подрядчик)). Т.е. в ряде случаев именно заказчик выступает заинтересованной стороной, имеющей интерес к заключению договора, а не лицо, с которым заключается договор.
Применительно к закупке, предусмотренной п. 20(1) Положения об особенностях участия субъектов МСП, предварительное предложение, несмотря на отсутствие положений о его направлении участником закупки заказчику, должно рассматриваться как заявка, поданная для участия в закупке. При этом трансформации такого предварительного предложения в заявку происходит в момент направления оператором электронной площадки предварительных предложений, размещенных на электронной площадке в соответствии с требованиями заказчика к закупаемому товару, работе, услуге, участнику закупки из числа субъектов МСП.
Ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ как до 01.07.2018, так и после содержит нормы, в соответствии с которыми в состав способов закупки, предусмотренных положением о закупке заказчика, должны фактически входить такие стадии (этапы) осуществления закупки, как рассмотрение, оценка и сопоставление заявок.

рассмотрение заявок – это действия, выполняемые заказчиком, закупочной комиссией направленные на проверку участника закупки на соответствие требованиям к участникам закупки, товарам (работам, услугам) положения о закупке, извещения об осуществлении конкурентной закупки (в случае проведения конкурентной закупки), документации о закупке (в случае проведения конкурентной закупки) и признание такого участника закупки участником закупки либо отказ в допуске к участию в закупке (отстранение от закупки);

оценка заявок – это действия, выполняемые Заказчиком, закупочной комиссией направленные на присвоение заявке участника закупки баллов (значений и т.п.) по каждому из предусмотренных, положением о закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки (в случае проведения конкурентной закупки), документацией о закупке (в случае проведения конкурентной закупки) критериев такой оценки;

сопоставление заявок – это действия, выполняемые Заказчиком, закупочной комиссией направленные на выявления лучших условий, содержащихся в заявках, исходя из количества баллов (значений и т.п.) по каждому из предусмотренных, положением о закупке, извещением об осуществлении конкурентной закупки (в случае проведения конкурентной закупки), документацией о закупке (в случае проведения конкурентной закупки) присвоенных в рамках оценки заявок в порядке убывания степени их предпочтительности для заказчика.

7. Для целей применения положений ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ не имеет принципиального значения прямое закрепление указанных выше стадий (этапов) закупки, поскольку, являясь обязательными элементами процедуры закупки, такие стадии (этапы) присутствуют в рамках любого из способов закупки, за исключением осуществления закупки у еПИПа. Т.е. заказчик должен исходить не из прямого упоминания данных стадий (этапов) закупки в положении о закупке, а непосредственно из тех действий, которые он (заказчик) или комиссия по осуществлению закупок должны совершить для целей выявления лица, с которым будет заключен договор по итогам закупки. Так, применительно к закупке, предусмотренной п. 20(1) Положения об особенностях участия субъектов МСП «определение согласно критериям оценки, утвержденным в положении о закупке, заказчиком участника (участников) закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, с которым (которыми) заключается договор (договоры)» есть не что иное, как совокупность действий, направленных на рассмотрение заявок (предварительных предложений), поступивших заказчику от оператора электронной площадки, с последующей их оценкой с целью выявления лучшего предложения участников закупки.

Небольшое послесловие

В заключение отметим, что обозначенные в настоящей статье вопросы являются очень болезненными и дискуссионными. Однако надеемся, что предложенные пути их решения, а также приведенная аргументация в пользу каждого из них поможет заказчикам и иным лицам, занимающимися формированием положений о закупке, «донастроить» собственную систему закупок с целью отражения положений Закона № 318-ФЗ либо подтолкнуть к поиску альтернативных вариантов осуществления закупок. Отдельно добавим, что в адрес регулятора закупок также был направлено обращение о толковании норм и положений, предусмотренных положениями ст. 3.1-4 Закона № 223-ФЗ в части обозначенной выше проблематики. После получения ответа уважаемые читатели обязательно будут проинформированы о мнении Минфина России.