Действительность реестровой записи на российское программное обеспечение

Рубрика вопрос в редакцию.

Вопрос: В рамках закупке предусмотрена поставка ноутбуков с предустановленным программным обеспечением. На момент приемки выяснилось, что данное программное обеспечение, предустановленное на поставленные ноутбуки, было исключено из реестра российского программного обеспечения. Какие действия Заказчику необходимо предпринять в данной ситуации?
Дополнение к вопросу: несмотря на отсутствие прямой обязанности о включении в состав контракта сведений о номере реестровой записи Заказчик перенес сведения о ней из состава заявки в текст контракта.

Ответ:

для начала ничего похожего на обстоятельства дела указанного в вопросе найти, к сожалению, не удалось. В данном случае будем отталкиваться от общих положений законодательства о контрактной системе в сфере закупок и условий заключенного контракта.

ВАЖНО: непосредственно текст постановления Правительства РФ от 16.11.2015 №1236 (в составе извещения об осуществлении закупки был установлен соответствующий запрет) не содержит требования об указании в составе контракт номера реестровой записи программного обеспечения, который в силу положений абз.четвертого п. 2.2 данного постановления был указан в составе заявки участника закупки. Необходимо обратить внимание на положения ч. 1 ст. 34 44-ФЗ, в части того, что контракт заключается, в том числе на основании заявки участника закупки. Как следствие, сама заявка является не чем иным, как неотъемлемой частью контракта. Обратное, бы означало, что участник закупки при заключении контракта вообще не был бы связан, ранее предложенными им условиями поставки (характеристиками товара и т.п.). Отметим, что аналогичное также относится к положениям постановления Правительства РФ от 10.07.2019 №878 (также нет указания на обязательность включения в состав заявки номера реестровой записи указанной участником закупки в составе заявки). Косвенно, подтверждение данному выводу («об неотъемлимости» заявки участника закупки) можно найти в материалах дела №А41-51259/2020. Верховный Суд в своем определении от 01.11.2021 №305-ЭС21-19709 по данному делу подтвердил вывод нижестоящих судов, о том, что заключение контракта с желанной для предпринимателя ценой (1 450 000 рублей), отличной от предложенной им же в своей заявке на участие в запросе предложений (145 000 рублей) противоречило бы положениям ч. 1 ст. 34 44-ФЗ, поскольку не направлено на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов. В развитие данного довода интересен вывод суда кассационной инстанции по делу №А51-16377/2020: «...подавая заявку с определенными условиями, участник обязуется заключить государственный контракт на тех же условиях, без изъятий и ограничений; условия контракта не могут противоречить, исключать или изменять условия, указанные в аукционной документации, в связи с чем, позиция арбитражного суда первой инстанции о том, что условия контракта являются самостоятельными и формируют права и обязанности сторон только в той части, в которой они воспроизведены в тексте контракта противоречит приведенным нормам права. Иное понимание указанных норм означало бы нарушение принципа и смысла открытого аукциона, который проводится для обеспечения равного доступа к заключению госконтрактов (см. постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.07.2021 №Ф03-3065/2021 по делу №А51-16377/2020). В указанном случае, суды указали, что не могут окончательные условия заключенного контракта рассматриваться в отрыве от условий, сформированных в составе документации о закупке (дело рассматривалось до 01.01.2022). В контексте сказанного, данную мысль можно продолжить и на положения, подаваемой участником закупки заявки. Таким образом, действия Заказчика по включению в состав заключаемого контракта отдельных положений заявки (в нашем случае номеров реестровой записи), даже если это непосредственно не установлено положениями нормативных правовых актов в сфере закупок необходимо рассматривать как действия направленные на системное соблюдение положений 44-ФЗ, особенно если законодателем в отношении таких «отдельных положений заявки» предусматриваются правовые последствия их указания/неуказания участником закупки на этапах закупки, предшествующих заключению контракта (рассмотрение заявок, предоставление преимуществ и т.п.).

Оговоримся, что даже если Заказчик по итогу не включит такие «отдельные положения заявки» в состав контракта, то непосредственно при исполнении контракта, по нашему мнению, Заказчик все равно должен сопоставлять обязательства поставщика с его же заявкой, а не только текстом заключенного контракта.

Теперь касаемо ситуации описанной в вопросе (на момент исполнения контракта сведения о реестровой записи программного обеспечения, которую ранее указал участник закупки и которая была включена заказчиком в текст контракта были исключены из реестра российского программного обеспечения). Особо отметим еще одну пикантную деталь: по условиям контракта российское программное обеспечение должно быть предустановлено. В данном случае, рекомендуется обратиться к позиции органов исполнительной власти, высказанной ими применительно к иным постановлениям Правительства РФ, принятым в развитие положений ст. 14 44-ФЗ, относительно действительности номеров реестровых записей на момент поставки товара:

Минфина РФ (письмо от 02.05.2023 №24-06-09/40063 применительно к положениям постановления Правительства РФ от 30.04.2020 №616): «...заключение имеет ограниченный срок действия, поставщику (подрядчику, исполнителю) необходимо представить заключение, действующее на момент осуществления заказчиком приемки товара (результатов работы).». В указанном случае, речь идет о том, что на момент поставки товара, сведения о котором были включены в контракт, также должны быть размещены в составе реестра российской промышленной продукции, если по условиям закупки Заказчиком был установлен запрет в соответствии с положениями постановления Правительства РФ от 30.04.2020 №616;
Минпромторг РФ (письмо от 25.04.2023 №ПГ-12-3968, применительно к положениям постановления Правительства РФ от 30.04.2020 №616): «..приемка товара должна осуществляться на основании действующих реестровых записей, при этом по согласованию заказчика с поставщиком в ходе исполнения контракта допускается заключение дополнительного соглашения о поставке товара с улучшенными техническими и функциональными характеристиками в случае изменения номеров реестровых записей товара. Важно подчеркнуть, что на новый поставленный товар должны быть представлены номера реестровой записи из реестра российской промышленной продукции, а соответствующая информация включена в контракт, как это предусмотрено первым и вторым абзацами пункта 10 постановления №616»;
Минпромторг РФ (письмо от 01.11.2023 №117563/12, применительно к положениям постановления Правительства РФ от 30.04.2020 №616, постановления Правительства РФ №617): «...реестровые записи должны быть действующими как на этапе подачи участником закупки заявки на участие в закупке или на этапе заключения контракта, в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), так и на этапе исполнения контракта.». Указанное письмо примечательно также тем, что п. 3 высказано аналогичное мнение относительно действительности номера реестровой записи на этапе исполнения контракта применительно к положениям постановления Правительства РФ от 10.07.2019 №878 (которое, как отмечено выше, аналогично положениям постановления Правительства РФ от 16.11.2015 №1236 не содержит требования об указании в составе контракт номера реестровой записи, содержащейся в заявке).

Как итог, исходя из системного толкования положений законодательства о контрактной системе в сфере закупок в сложившейся ситуации поставщик оборудования с предустановленным программным обеспечением должен на момент поставки (в отношении программного обеспечения — передачи прав на его использование) обеспечить предоставление сведений о нахождении сведений о предустановленном программном обеспечении в реестре российского или евразийского программного обеспечения. При этом, поскольку сведений о ранее действующих реестровых записях программного обеспечения, а по сути непосредственно о самом программном обеспечении указаны в составе, заключенного контракта, то представляется, в данном случае Заказчик вправе воспользоваться основанием предусмотренным положениями ч. 7 ст. 95 44-ФЗ (см. например, письмо Минпромторга РФ от 25.04.2023 №ПГ-12-3968). В случае, отказа поставщика от исполнения соответствующих обязанностей Заказчиком должен быть рассмотрен вопрос об одностороннем отказе от исполнения контракта.