Адвокат на обыске: как доказать нарушение права на защиту
По общему правилу мы знаем – адвокат на обыске может присутствовать, но звать его туда никто не обязан. На обыске не получится как с допросом– если там заявить «я без адвоката ничего не скажу», то допрос проводить просто бессмысленно. С обыском не так: хочешь адвоката - ну и хоти себе на здоровье, нам это проводить обыск никак не мешает.
Практические нюансы для адвоката на обыске мы разбирали ранее
С участием адвоката на обыске ситуация двоякая. Извещать адвоката об обыске никто не должен. Но с другой стороны, если он откуда-то узнал сам (клиент позвонил) и вдруг явился на обыск, то допустить его обязаны (ч.11 ст.182 УПК). Недопуск адвоката – существенное нарушение (Определение Конституционного суда от 14 января 2020 года N 4-О). Но, при этом, у следователя и нет обязанности адвоката извещать или ждать его прибытия (Определение Конституционного Суда РФ от 21.07.2022 N 2088-О). Попробуем использовать эту двоякость с точки зрения защиты.
Довольно популярный защитный довод – обыск был проведён без адвоката, а значит все его результаты незаконны. В таком чистом виде довод никаких перспектив не имеет. Вот типичная мотивация ответа:
Пример (цитата): «Вопреки доводам кассационной жалобы, отсутствие защитника при проведении обыска на его законность не влияет. В соответствии с положениями ч. 11 ст. 182 УПК РФ участие адвоката того лица, в помещении которого производится обыск, не является обязательным, и обязанности лица, производящего обыск, обеспечить участие в нем адвоката процессуальный закон не содержит (Постановление Первого кассационного суда общей юрисдикции от 30.08.2023 N 77-4252/2023 (УИД 46MS0036-01-2022-001468-82).
Однако, этому, казалось бы, неминуемому отказу есть что противопоставить.
Разберем алгоритм действий в ситуации, когда право на адвоката очень странный предмет – оно вроде есть, но его всё же нет. Пожалуй, оно всё-таки есть, если научить подзащитного заранее как делать всё правильно (то есть при проведении обыска) или если искать значимые маячки в деле (когда работаем уже с фактом состоявшегося обыска).
Подборка практических материалов о нюансах проведения обыска
Алгоритм защитных действий
- До начала обыска следователь должен предъявить постановление о проведении обыска или решение суда. Нам нужно зафиксировать, что до начала обыска обвиняемый (назовем так для простоты любое лицо, у которого проводится обыск) – заявил о своем праве на адвоката. В постановлении обвиняемый должен сделать письменное замечание «прошу разрешить вызвать адвоката такого-то».
- Формулировки замечания: нужно писать «прошу разрешить вызвать», а не «прошу вызвать», иначе сработает стандартная отказная логика из примера выше – следователь не обязан никого вызывать, а вызвать самостоятельно никто не мешал. Просить разрешить вызвать нужно конкретного адвоката с указанием его номера телефона, а не просто какого-то абстрактного – следователь не обязан и в таком случае адвоката вызывать, но это демонстрирует четкое намерение обвиняемого воспользоваться своим правом, а не просто киношные лозунги «я требую адвоката».
- Не дали сделать замечание в постановлении – заявляем устно, так, чтобы слышали понятые. Если понятые случайные прохожие или соседи – они потом про это скажут (просил вызвать до начала обыска). Если понятые для следствия «свои», то тут, понятно, не сработает – но тут сложнее, но заявить все равно нужно.
- Следователь может запретить обвиняемому звонить кому-то, общаться между собой присутствующим лицам, но не может запретить вызывать адвоката и общаться ним. Поэтому, если у обвиняемого изъяли телефон и должны быть замечания – не дали вызвать самостоятельно и не вызвали сами, хотя данные конкретного адвоката предоставлены. Прямо препятствование участию адвоката.
- В конце обыска при подписании протокола дублируем замечания, но уже в прошлом времени «просил предоставить возможность вызвать адвоката до начала обыска, предоставил его данные, но такой возможности лишен без объяснения причин». Следователь хотя и не обязан вызывать и ждать адвоката, но и не имеет права произвольно отклонять ходатайства обыскиваемого лица о допуске адвоката (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2015 г. N 415-О; от 23 апреля 2015 г. N 998-О; от 21 мая 2015 г. N 1176-О; от 26 апреля 2016 г. N 920-О; от 20 декабря 2016 г. N 2745-О; от 28 сентября 2017 г. N 2240-О).
Если все так и сделать, а следователь «отмораживается» (никак не реагирует), то хорошо фиксируется нарушение права на защиту, разрушающее все результата обыска. Грамотный следователь, понятно, этого не испугается (пока там этот адвокат доедет можно многое успеть), но такому следователю и присутствие адвоката никак не помешает.
Пример: при производстве обыска отобрали телефон. Но лицо, у которого проводили обыск, сделало всё по указанному выше. Обыск признан незаконным именно по причине воспрепятствования праву на адвоката. (Постановление Верховного Суда Удмуртской Республики от 31.10.2024 по делу №22К-1947/2024)