Глава 1. Раздел 1. Часть 2
Обязательство (Obligatio)
I. Понятие и историческое развитие
2. Деликтная ответственность: от мести к компенсации
Формирование концепции "obligatio" и развитие обязательственного права стало одним из великих вкладов классической римской юриспруденции в правовую науку. Фриц Шульц называет это "уникальным достижением в истории человеческой цивилизации"[1].
Действительно, концепция "obligatio" представляет собой очень продвинутую и утонченную идею, которая не была частью примитивных мыслительных моделей архаического римского права (не говоря уже о других правовых системах), но которая появилась в результате длительной эволюции[2]. Подобно греческому или германскому праву, римское право на ранних этапах можно в целом рассматривать как право семейных единиц[3], составлявших древнюю сельскую общину. Семейные отношения, наследование и собственность: вот основные сферы, которыми должно было заниматься право - все они как часть широко понимаемого семейного права и под эгидой обширных полномочий того почти абсолютного монарха каждой familia, paterfamilias.
Однако уже на раннем этапе признавалось, что некоторые ситуации не вписываются во внутреннюю структуру власти familia: ситуации, когда, например, лицо из одной familia получало право осуществлять юридическую власть над paterfamilias другой familia. Целью осуществления этой власти было не включение этого другого лица в семейную единицу, а искупление вреда, который мог быть причинен и за который другая сторона была "ответственна". Таким образом, ранние корни ответственности в частном праве лежат в том, что мы сегодня называем деликтом.
В то время, когда государственная власть была еще слишком слаба, чтобы обеспечивать правопорядок, применять уголовные санкции или развивать систему, согласно которой потерпевшая сторона могла бы получить компенсацию, индивид был вынужден брать закон в свои собственные руки. Тот, кто совершил противоправное действие против тела или собственности другого лица, подвергался мести жертвы этого правонарушения. Потерпевшая сторона получала право захвата тела правонарушителя, чтобы осуществить свою месть.
Изначально эта месть принимала максимально жестокую форму, а именно лишение жизни. Очевидно, что для сообщества в целом такое положение дел, при котором его членам разрешалось убивать друг друга, было вряд ли удовлетворительным. Вскоре государство начало вмешиваться. С одной стороны, захват правонарушителя стал связан с формальными процедурами под государственным надзором (manus iniectio); с другой, полномочия жертвы были ограничены. В случае membrum ruptum (повреждения конечности) lex talionis[4] заменила убийство: если правонарушитель повредил конечность жертвы, жертве разрешалось только повредить конечность правонарушителя в ответ - позволить ему нанести более тяжкое повреждение, чем он получил сам, теперь считалось чрезмерным удовлетворением.
Однако талион (даже несмотря на то, что исторически он был введен как средство смягчения) все еще оставался относительно грубым способом решения последствий противоправных действий. Поэтому еще до составления Законов XII таблиц право жертвы на месть стало выкупным: сначала ей разрешалось, затем ожидалось, и, наконец, косвенно принуждалось принять композицию в виде денежной суммы (ранее, вероятно, скота)[5], которую мог предложить либо сам правонарушитель, либо кто-то другой - обычно родственник[6] - чтобы жертва воздержалась от мести. Это было развитие, которое государство пыталось поддержать путем стандартизации размеров композиции за различные деликты.
На этом этапе ответственность за деликт стала рассматриваться все больше в финансовых, а не карательных терминах[7]. Тем не менее, право по-прежнему фокусировалось на аспекте ответственности: у правонарушителя была возможность "откупиться" от права мести, но если он не мог этого сделать и если никто другой не был готов его выкупить, предоставлялась manus iniectio, то есть жертве теперь разрешалось осуществить свое право захвата. В худшем случае правонарушитель мог быть продан в рабство (trans Tiberim) или даже расчленен[8].
- CRL, p. 463;** ср. также Kaser, RPr I, pp. 478 и сл. (право обязательств представляет собой ту область права, где доклассическая и классическая юриспруденция достигли своих наиболее ценных и долговечных творческих свершений)↩︎
- См., в особенности: Kaser, Altrömisches ius, pp. 179 и сл.; idem, RPr I, pp. 146 и сл.; Emilio Betti, La struttura dell'obbligazione romana e il problema della sua genesi (1955); Okko Behrends, Der Zwölftafelprozess — Zur Geschichte des römischen Obligationenrechts (1974), pp. 33 и сл. и passim; Mario Talamanca, "Obbligazioni", in: ED, vol. 29 (1979), pp. 1 и сл.; Wieacker, RR, pp. 256 и сл. Ввиду отсутствия достоверных исторических источников многие детали развития (например, вопрос об историческом приоритете деликта или договора) остаются дискуссионными.↩︎
- Относительно термина "familia" см.: Ulp. D. 50, 16, 195, 1-5↩︎
- В связи с lex talionis на ум приходят тексты Ветхого Завета, особенно Исход 21:23-25: "...а если будет вред, то отдай душу за душу, глаз за глаз, зуб за зуб, руку за руку, ногу за ногу, обожжение за обожжение, рану за рану, ушиб за ушиб...". Комментарии см., в последнее время: Mervyn Tower, "Popular Misconceptions: A Note on the Lex Talionis", (1984) 80/81 Law and Justice 25 и сл. Исход 21 также представляет сравнительно развитую стадию правовой эволюции. Ср. также песнь Ламеха (сына Мафусала и отца Ноя) в Бытии 4:23-24: "послушайте голоса моего, жёны Ламеховы!... Я убил мужа в язву мне и отрока в рану мне; если за Каина отмстится всемеро, то за Ламеха в семьдесят раз всемеро".↩︎
- Слово "pecunia" происходит от "pecus". Подробнее о происхождении денег в Риме и этимологии слов pecunia и pecus см.: Wieacker, RR, pp. 238 и сл. (239).↩︎
- Положения § 267 I BGB ("Если должник не обязан исполнить лично, исполнение может быть произведено третьим лицом. Согласие должника не требуется") восходят к этой привилегии, согласно которой должник, подлежащий личной экзекуции, мог быть выкуплен третьими лицами. Данное изложение в целом отражает господствующее мнение: развитие деликтной ответственности рассматривается как эволюция от мести (но ср. также: Herman van den Brink, The Charm of Legal History, 1974, pp. 51 и сл.; Wieacker, RR, pp. 286 и сл.) к компенсации. Ср. уже Jhering, Geist I, pp. 118 и сл.; сегодня: Kaser, op. cit. Альтернативный взгляд, основанный главным образом на сравнительных данных примитивных обществ, см.: Geoffrey MacCormack, "Revenge and Compensation in Early Law", (1973) 21 The American Journal of Comparative Law 69 и сл.↩︎
- То обстоятельство, что к этому времени ответственность стала выкупаться уплатой денежной суммы, по-видимому, явилось исторической причиной ключевой особенности римского гражданского процесса: omnis condemnatio pecuniaria (всякое судебное решение выносится в денежной форме). См.: Paul Koschaker, (1916) 37 ZSS 355 и сл.; Kaser, RZ, p. 287↩︎
- Подробности см. в Законах XII таблиц; особенно Таблица 3,2 (в оригинале 3,1) (перевод на русский приводится по изданию: Хрестоматия по истории Древнего мира. Т. III. Рим. Под ред. акад. В. В. Струве, М., 1953, с. 21—33. Сверено и дополнено примечаниями по «Хрестоматии по истории Древнего Рима», под ред. д. и. н. С. Л. Утченко, М., 1962, с. 62—72. ): "Post deinde manus iniectio esto. In ius ducito" ("По истечении указанного срока пусть истец наложит руку на должника. Пусть ведет его на судоговорение для исполнения решения."); Таблица 3,3 (в оригинале 3,2): "Ni iudicatum facit aut quis endo eo in iure vindicit, secum ducito. Vincito aut nervo aut compedibus XV pondo ne maiore aut si volet minore vindicito" ("Если должник не выполнил добровольно судебного решения и никто не освободил его от ответственности при судоговорении, пусть истец уведет его к себе и наложит на него колодки или оковы весом не менее, а, если пожелает, то и более 15 фунтов."); и Таблица 3,6: "Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt, se fraude esto" ("В третий базарный день пусть разрубят должника на части. Если отсекут больше или меньше, то пусть это не будет вменено им в вину"). Эти и другие положения кажутся нам достаточно суровыми, но целью Законов XII таблиц была защита должника от произвольной жестокости со стороны кредитора. Так, вес цепей (compedibus), которыми должник содержался в заключении в доме кредитора, не должен был превышать 15 фунтов. Существовали предписания о том, как следует кормить должника. Он должен был оставаться в заключении 60 дней, затем кредитор обязан был выводить его на три последовательных рыночных дня (всё это с целью сохранить возможность выкупа). Кажется, никогда не случалось на практике, чтобы должника в конечном итоге убивали (сбрасывали с Тарпейской скалы) или (в случае нескольких совладельцев-кредиторов) разрубали на части (это, вероятно, относилось только к его трупу); ср., например, Кассий Дион, Римская история IV, 17, 8. Тем не менее, древняя история о кредиторе, требующем фунт плоти с тела должника (увековеченная Шекспиром в "Венецианском купце"), по-видимому, берёт начало в "partes secanto" Законов XII таблиц. Обычно невыкупившийся должник был обязан отработать свой долг на службе у кредитора. По всем этим вопросам см. Behrends, op. cit., прим. 6, стр. 113 и сл. (он, однако, оспаривая устоявшуюся доктрину, утверждает, что кредитор приобрёл такую же власть над своим должником, какую paterfamilias имел над своими подвластными; но см. Franz Horak, "Kreditvertrag und Kreditprozess in den Zwölftafeln", (1976) 93 ZSS 261 и сл., 278 и сл.); ср. также Carlo Augusto Cannata, "Tertiis nundinis partis secanto", in: Studi in onore di Arnaldo Biscardi, vol. IV (1983), стр. 59 и сл. Для сравнительного анализа концепции и развития (деликтной) ответственности в древних обществах ср. Josef Kohler, Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz (2-е изд., 1919), стр. 50 и сл. (есть русский перевод Йозеф Коллер "Шекспир с точки зрения права" )↩︎