ОПРОС ЛИЦ С ИХ СОГЛАСИЯ КАК ОСНОВА ДЛЯ ПОЛУЧЕНИЯ, ОЦЕНКИ И ИСПОЛЬЗОВАНИЯ АДВОКАТОМ ПОКАЗАНИЙ В ИНТЕРЕСАХ ДОВЕРИТЕЛЯ В РАЗЛИЧНЫХ ВИДАХ СУДОПРОИЗВОДСТВА

Сергей Макаров, советник ФПА РФ, заместитель заведующего кафедрой адвокатуры Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА).

Адвокат, ведущий практику в любом судопроизводстве (за исключением конституционного судопроизводства и гражданского судопроизводства в части арбитражных судов), может уверенно рассказать, какое мощное значение имеют свидетельские показания. Нередко именно они перевешивают чашу судебных весов в пользу одной из сторон, как в уголовных, так и в гражданских делах.

Это настолько значимо, что молодые адвокаты должны еще на стажировке учиться правильно задавать вопросы свидетелям. И если свидетельские показания, идущие на благо (на пользу) доверителя, нужно максимально подробно высветить и дать им обстоятельно раскрыться в изложении, то свидетельские показания, идущие во вред интересам доверителя, напротив—нужно постараться максимально затенить и/или обесценить (разумеется, используя в обоих случаях исключительно законные средства, в связи с чем особенно востребовано мастерство владения риторическими приемами).

Однако мы прекрасно знаем, что показания даже положительно-настроенных по отношению к нашему доверителю свидетелей могут оказаться неприятной неожиданностью для нас. В связи с этим особенно важна древняя мудрость «Предупрежден—значит, вооружен»: если есть возможность заранее узнать, что и как может сообщить потенциальный свидетель—нужно этой возможностью воспользоваться.

И способом такого предупреждения является статусное право по опросу лиц с их согласия.

Сразу хочу обозначить важный аспект: в Законе об адвокатуре нет четкого ориентирования этого статусного права только на опрос предполагаемо-возможных свиде- телей (хотя это логично следует из формулировки нормы подп. 2) п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре). В частности, адвокат АПМО В. В. Паршуткин, при жизни много внимания уделивший исследованию этого статусного права, приводил пример того, как его подзащитный представлял следователю протокол опроса его (самого подзащитного), проведенного его адвокатом-защитником, с ходатайством о приобщении этого протокола вместо собственноручной записи им (подзащитным) его показаний в протоколе его допроса следователем; по словам В. В. Паршуткина, это ходатайство было следователем удовлетворено.

Тем не менее приоритетно опрос лиц с их согласия ориентирован на сбор информации, известной будущим возможным свидетелям.

И здесь важное значение имеют требования к проведению опроса, логично выводимые из нормы подп. 2) п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре:

• опрашиваемое лицо должно согласиться на бесе- ду с данным адвокатом именно как с адвокатом (то есть иметь представление о его статусе);

• это должен быть именно ОПРОС—то есть адвокат должен задавать опрашиваемому лицу вопросы и фикси- ровать его ответы—так, чтобы адвокат ни в коем случае не стал бы для опрашиваемого лица источником информа- ции, ранее ему неизвестной.

В отношении обоих указанных требований необходимо высветить еще и аспекты адвокатской тайны.

При обозначении своего адвокатского статуса практически неизбежно (кроме случаев, когда опрашиваемое лицо знакомо с доверителем и соглашается на проведение опроса по его просьбе) возникнет вопрос о том, в чьих интересах действует адвокат, то есть в чьих интересах он будет проводить опрос. В связи с этим целесообразно заранее получить согласие доверителя на раскрытие перед опра- шиваемым лицом его (доверителя) личности, так как это составляет предмет адвокатской тайны (и ее нарушение может повлечь привлечение адвоката к дисциплинарной ответственности).

Точно так же необходимо заранее согласовать с доверителем объем информации, которую адвокат будет вправе сообщить опрашиваемому лицу—чтобы выявить, соответствует ли действительности предположение адвоката о том, что это лицо владеет информацией, необходимой для оказания юридической помощи по конкретному делу, по которому адвокат оказывает доверителю юридическую помощь. Нельзя не подчеркнуть, что этот аспект важен даже и в тех случаях, когда опрашиваемое лицо хорошо знакомо с доверителем адвоката и положительно расположено по отношению к нему—так как могут быть сведения, которые доверитель стремится сохранить в тайне даже от хорошо знакомых ему людей.

К сожалению, институт опроса адвокатом лиц с их согласия крайне скудно регулируется нормативными актами, даже корпоративными (не говоря уж о законодательных); существующие Методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 22.04.2004 г. являются весьма устарелыми, и к тому же — еще и внутренне-противоречивыми. Соответственно, ни указанные выше требования, фактически являющиеся условиями законности проведения адвокатом опроса лиц с их согласия, ни порядок проведения такого опроса не регулируются.

Тем не менее это статусное право необходимо применять, используя опрос лиц с их согласия в качестве инструмента по сбору доказательственной информации. Представляется, что результаты опроса могут быть важны в двух плоскостях:

как минимум—для получения представления об объеме и содержании сведений, известных либо опрашиваемому лицу, либо, по имеющимся у него сведениям—иным ли- цам, о которых может рассказать опрашиваемое лицо;

как максимум—для представления в дальнейшем этих сведений в процессуальной форме.

Собственно говоря, для достижения минимальной цели адвокату может быть вполне достаточно самой беседы с опрашиваемым лицом, без какого бы то ни было документального закрепления (фиксирования) сообщенной им информации.

Однако для придания полученным сведениям какого-либо процессуального статуса необходимо соблюдение определенной процедуры, и для решения этого вопроса непреодолимым препятствием является отсутствие унифицированной формы документов, фиксирующих результаты проведения адвокатом опроса лица с его согласия.

Совершенно очевидно, что отсутствие такой унифицированной формы создает дополнительные сложности: помимо априорного неприятия судопроизводством всего, что не имеет государственного происхождения, в отношении опроса лиц с их согласия правоохранительные органы и вслед за ними суды могут ссылаться на неунифицированность порядка проведения опроса и форм фиксирования его результатов, что влечет практически неограниченное многообразие этих форм. Даже с учетом того, что опрос лиц с их согласия упоминается в ч. 3 ст. 86 УПК России, указанные обстоятельства обесценивают это упоминание. В гражданском же судопроизводстве и иных судопроизводствах опрос лиц даже, как мы прекрасно знаем, не упоминается в связи со сферой доказывания.

Принимаю весь возможный скепсис в отношении усо- вершенствования нормативного правового регулирования этого статусного права. Но уверен, что нам, адвокатскому сообществу, нужно настойчиво применять это статусное право.

Весьма показателен пример с адвокатским запросом. Упоминание в п. 15 Положения об адвокатуре РСФСР 1980 г. права адвоката запрашивать сведения и документы создало адвокатский запрос как институт, широко приме- няемый в повседневной практике. Упоминание этого ста- тусного права в п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре еще более укрепило этот институт, по-прежнему широко применяемый адвокатами в повседневной практике. Это, в свою очередь, повлекло принятие дополнительного законодательного регулирования в виде установления Приказом Министерства юстиции России No 288 от 14.12.2016 г. официальных требований к адвокатскому запросу. При всем том, что государственное регулирование вопросов профессиональной деятельности частью сообщества воспринимается неодобрительно, нельзя отрицать того, что принятие указанных норм, установивших единообразность в отношении формы и содержания адвокатского запроса, придало ему характер государственно-признаваемого института — что, естествен- но, расширило возможность его применения (особенно— с учетом наличия специально предусмотренного основания и меры ответственности за нарушение адресатами адвокат- ских запросов этого статусного права адвокатов).

Соответственно, сейчас, когда возможность применения статусного права по опросу лиц с их согласия в Законе об адвокатуре уже есть, но порядок его проведения и форма документов, заполняемых при его проведении, не были установлены, именно адвокатское сообщество России может нормативно урегулировать этот аспект.

Полагаю, что на данном направлении адвокатской деятельности весьма необходима разработка 2 тем:

1. подготовка общего (контурного) алгоритма проведе- ния адвокатом опроса лица с его согласия;

2. подготовка шаблонов документов, в которых могут быть отражены результаты проведения адвокатом опроса лица с его согласия.

Представляется, что рассматриваемый опрос может быть проведен в 2 формах:

• очной—при личном общении адвоката и опрашивае- мого им лица;

•заочной—при дистанционном общении адвоката и опрашиваемого им лица.

Возможно, что первоначально адвокат лично—то есть очно—встретится с опрашиваемым лицом, а необходимую информацию (то есть собственно опрос) то лицо может сообщить адвокату дистанционно (с помощью электронных средств связи).

При очной форме проведения опроса целесообразно применение для фиксирования сообщаемой адвокату информации лишь одного документа—протокола опроса, составляемого или заполняемого (при использовании шаблона, который может быть разработан ФПА РФ) непосредственно во время беседы адвоката с опрашиваемым лицом.

При заочной форме проведения опроса возможно при- менение одного из двух документов:

опросный лист;
заявление.

Различие между двумя указанными документами состоит в том, что опросный лист (перечень вопросов) составляется адвокатом и передается им опрашиваемому лицу, которое заполняет его своими ответами, а заявление со- ставляется опрашиваемым лицом в произвольной форме посредством изложения им всех известных ему сведений по теме, обозначенной ему адвокатом.

Необходимо отметить, что в обоих документах, которые могут быть применены для заочного (дистанционного) проведения опроса, весьма желательно нотариальное удостоверение подписи опрашиваемого лица.

Кроме того, представляется обязательным во всех трех документах—протоколе опроса, опросном листе, заявлении — отдельное зафиксирование (возможно — даже с отдельной подписью опрашиваемого лица) факта согласия опрашиваемого лица на проведение адвокатом его опроса.

Однако главной проблемой в этой сфере является очевидная затруднительность придания документам, фиксирующим результаты опроса адвокатом лица с его согласия, процессуального статуса (процессуального значения). Во многом возражения против придания им этого статуса обусловлены объективным обстоятельством—указанием на то, что лица, опрошенные адвокатом, в любом случае должны приглашаться в суд (поскольку мы говорим о судопроизводстве) для личной дачи свидетельских показаний, которые могли бы быть восприняты судом с соблюдением требований непосредственности. Однако даже с учетом этого объективного обстоятельства сохраняется необходимость в придании процессуальной формы, как минимум— для приобщения соответствующего документа в подтверждение обоснованности ходатайства о вызове и допросе конкретного лица в качестве свидетеля (с указанием, что ему известны сведения, относящиеся к предмету судебного разбирательства), как максимум—для восполнения невозможности личной явки опрошенного адвокатом лица для допроса его в качестве свидетеля (если это лицо умерло, или место жительства его неизвестно, или по иным при- чинам, не зависящим от адвоката); кроме того, иногда это может оказаться весьма необходимым для подтверждения того, что адвокат верно излагает известные ему сведения— с указанием их источника (с соблюдением правил о сохранении адвокатской тайны).

Проблемы в рассматриваемой сфере весьма велики. Однако если адвокатское сообщество не начнет хотя бы обсуждать пути их урегулирования—данное статусное право либо будет законодательно ликвидировано (в связи с его неурегулированностью), либо фактически растворится в связи с трудностью в применении.

Оба указанных варианта нежелательны для нас, поскольку мы обязаны и пользовать для эффективного оказания юридической помощи все предоставленные действующим законодательством средства и инструменты. Поэтому мы должны как можно чаще и шире высвечивать данные вопросы—добиваясь тем самым наиболее благоприятного для адвокатской деятельности урегулирования их.