Тайно записанная опером "беседа по душам" - доказательство?
Вопрос
Был задержан сотрудниками полиции, дома в ходе обыска изъят гашиш. Находясь в отделе, общался с оперуполномоченным, сначала была "беседа по душам": якобы не под протокол, я рассказал, где и как приобретал наркотики, кому сбывал. Далее сотрудником было получено с меня объяснение на бумаге, в котором я пояснил, что вещество хранил для личного потребления.
Сейчас оперативники предоставили диск с нашим разговором, где я рассказывал, как сбывал наркотики (предоставлено постановление о предоставлении результатов как проведенное ОРМ "Негласный опрос", не рассекреченный, как мне пояснили - это было не секретно). Сейчас данную аудиозапись хотят использовать в качестве доказательства того, что изъятое у меня вещество я не хранил для себя, а хотел продать.
Должен ли был уведомить меня сотрудник о ведущейся аудиозаписи, если это было не секретно, и имел ли он право записывать все это на свой телефон?
Ответ
Судя по описанию вашей беседы с оперуполномоченным «не под протокол» и последующего обоснования оперативниками перед судом их права на негласную фиксацию этого разговора, действительно, имел место такой вид оперативно-розыскного мероприятия, как опрос, то есть форма разведывательной беседы, в результате которой сотрудник оперативного органа общается с тем или иным лицом с целью получения информации о предмете или объекте собственно оперативно-розыскного мероприятия, направленной на пресечение или раскрытие уже совершенного преступления.
К сожалению, сегодняшняя практика проведения оперативно-розыскных мероприятий такова, что сбор и фиксация доказательств зачастую проводятся с подменой следственного действия – допроса – действием оперативно-розыскным – опросом. Опрос проводится устно, опрашиваемое лицо не предупреждается о своем праве не свидетельствовать против себя и своих родственников (ст. 51 Конституции РФ), не предупреждается об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, не обязано ничего подписывать (как в случае с протоколом допроса). Таким образом сотрудник, проводящий опрос, обеспечивает такую атмосферу общения с опрашиваемым, в которой тот может рассказать больше, чем стал бы рассказывать «под протокол». При этом оперативник предупреждает собеседника, что ведется опрос, то есть формально выполняет требование закона о согласии опрашиваемого предоставить устную информацию. Не известным опрашиваемому остается только одно – что его устная речь фиксируется на аудионоситель. Таким образом, проведение опроса, в котором лицо участвует добровольно, секретным оперативно-розыскным мероприятием не является и потому не возникает необходимости документально оформлять рассекречивание предоставленной информации.
Следует отметить, что законодательством не предусмотрен такой вид доказательства, как разведывательный опрос, что в большинстве случаев открывает широкие возможности для сотрудников правоохранительных органов создавать доказательство наиболее подходящего для следствия содержания. «Надлежащая» же процессуальная форма такого доказательства обеспечивается оформлением (зачастую «задним числом») постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, о проведении мероприятия «Опрос с использованием негласной аудиозаписи», аннотации о содержании разговора информированного о проведении опроса лица, представлением аудионосителя, и протокола его осмотра, постановлением руководителя органа ОРД о представлении результатов ОРМ следователю, постановлением следователя о признании и приобщении к уголовному дела вещественного доказательства (носителя аудиоинформации) и т.д.
В такой ситуации можно попробовать оспорить законность получения такого вида доказательств, сославшись, в частности, на следующее:
- Оперуполномоченный не предупреждал вас о том, что ведется опрос, то есть именно такого определения происходящей беседе дано не было (если это действительно так).
- Основное требование и главная функция результатов оперативно-розыскной деятельности – на их основе должно быть сформировано доказательство. Опросу как оперативно-розыскному мероприятию соответствует уголовно-процессуальное понятие «допрос», проводимый с предупреждением лица о его праве не свидетельствовать против себя и своих родственников. Соответствует, но не подменяет его. Но именно здесь уголовно-процессуальная природа доказательства заменяется оперативно-розыскным характером опроса. Безусловно, оперативники и следствие могут и скорее всего будут ссылаться на то, что протокол осмотра аудионосителя видеозаписи – это тоже доказательство. Но это доказательство сформировано не НА основе оперативной информации, а ИЗ оперативной информации – причем с потерей всех конституционных гарантий прав личности в уголовном процессе.
- Содержание свидетельских показаний составляют данные, сформированные под воздействием уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной формы (в иных условиях и ином порядке), что в конечном счете не может не сказаться и на их содержании. В силу этого придать результатам ОРД доказательственное значение невозможно в принципе. По этой же причине результаты ОРД ни при каких условиях не могут быть преобразованы в доказательства. Несмотря на то, что прямого нарушения буквы закона нет, налицо нарушение основополагающих принципов уголовного судопроизводства.
- При негласном опросе зафиксировать показания опрашиваемого в письменном объяснении не удастся. Следовательно, применяются справка и рапорт. Однако они не имеют самостоятельного доказательственного значения, поскольку указанные в них сведения подтверждаются только заинтересованным оперативным работником, а опрошенное лицо не дает никаких обязательств касательно сообщения достоверных сведений. С учетом изложенного такие материалы подлежат применению только при подготовке гласного опроса или следственного действия (допроса) с фиксацией ранее добытых сведений в порядке, отвечающем требованиям УПК РФ, предъявляемым к доказательствам. И тот факт, что сотрудники полиции сам опрос делают гласным, а негласной остается только его аудиозапись, свидетельствует о нарушении ими не только закона, но юридической доктрины в целом.
- Согласно статье 6 закона «Об ОРД» запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то данным законом. Поэтому также имеет смысл обжаловать законность аудиофиксации беседы по основанию ее проведения лицом, не уполномоченным на использование средств, предназначенных для негласного получения информации. Хотя это не гарантирует, что документ, уполномочивающий оперативника на негласное использование диктофона в телефоне, не будет представлен следствием к моменту рассмотрения дела в суде.
Адвокат Богданова Екатерина Юрьевна
15.11.2019