Україна та Міжнародний кримінальний суд: Quo Vadis? - Анастасія Шаповал
Герш Лаутерпахт, суддя Міжнародного суду ООН та уродженець м. Жовква, що на Львівщині, віддаючи належне Гансу Кельзену, опублікував есей «Правила ведення бойових дій у незаконній війні», де зауважує фундаментальну зміну місця війни у системі міжнародного права [1, 79]. Агресивна війна більше не суверенне право могутньої держави навʼязати свою волю, а злочин, який має наслідком для агресора спочатку неминучу поразку, а потім виплату репарацій, міжнародну ізоляцію та покарання вищого керівництва державного апарату й армії.
Ці тези здаються очевидними, що не дивно, оскільки есей опублікований в далекому 1953 році, коли світова спільнота ще жахалася наслідків масштабної війни та цінувала спадок Нюрнберзького та Токійського трибуналів з коротко сформульованим маніфестом «ніколи знову». Трибунали заклали фундамент сучасного міжнародного правосуддя, схематично сформулювавши його принципи, та стали взірцем для Міжнародного кримінального суду.
Безперечно, міжнародне правосуддя за майже 80 років подолало довгий шлях, але, як виявилося, воно не зупиняє війни й не попереджає нові міжнародні злочини. Реальність останніх пʼяти місяців, яка виправляє ідеалістичне «ніколи знову» на дещо іронічне «знову і знову», це тільки підтверджує.
Отже, тоді виникає питання: чим є Міжнародний кримінальний суд та яка мета його місії в Україні?
Міжнародний кримінальний суд (далі – МКС або Суд) – перший постійний міжнародний суд, створений з метою покінчити з безкарністю осіб, які вчинили найбільш серйозні злочини, що викликають стурбованість міжнародної спільноти, і створити надійні гарантії поваги до міжнародного правосуддя та процесу його здійснення.
Від початку щодо доцільності створення постійного міжнародного кримінального суду були серйозні сумніви. КНР, США та РФ висловлювалися за ідею надання Раді Безпеки ООН повноважень вибірково розглядати окремі випадки вчинення міжнародних злочинів [2, 314]. Можливо це повʼязано з перевагами статусу постійних членів РБ ООН та правом накладати вето на будь-яке її рішення. Однак Римський статут був відкритий до підписання 1998 року, і з того часу 123 країни підписали його та ратифікували. Звичайно, що ні США, ні КНР, ні тим паче РФ серед них немає.
МКС не є частиною ООН, хоча існує угода, що регулює взаємодію двох організацій. Угода спрямована також на забезпечення балансу між незалежністю МКС як основним принципом його діяльності та повноваженнями ООН відповідно до Статуту ООН [3, art. 2, 3].
Структура МКС. Різні по суті процесуальні функції обʼєднані під «дахом» однієї організації: розслідування та висунення обвинувачення здійснюється Канцелярією Прокурора МКС, правосуддя залежно від стадії – окремими палатами суду, а саме Палатою попереднього провадження, Судовою палатою та Апеляційною палаю. Також у структурі МКС є Президія та Секретаріат як органи управління.
Юрисдикція МКС. Прокурор МКС та Канцелярія Прокурора МКС може розслідувати можливі злочини та згодом підтримувати обвинувачення, а Суд проводити слухання, оцінювати докази та вирішувати справу по суті лише у разі наявності у МКС юрисдикції, тобто відповідних повноважень здійснювати процесуально значущі дії. Умовно юрисдикцію МКС можна розділити на три блоки – умови виникнення, підслідні злочини та підсудні особи.
- Які умови виникнення юрисдикції МКС?
Справа щодо вчинення міжнародних злочинів підпадає під МКС у разі: (1) ратифікації державою, на території якої були вчинені міжнародні злочини, Римського статуту; (2) визнання державою юрисдикції МКС ad hoc без ратифікації Римського статуту; (3) звернення Ради Безпеки ООН щодо конкретної ситуації до МКС [4, art. 12 (3), 13 (a, b), 14].
Якщо одна з перелічених умов існує, розслідування МКС починається, якщо: (1) до Прокурора МКС звернулася держава-учасниця Римського статуту щодо конкретної ситуації; (2) РБ ООН передає ситуацію Прокурору МКС для початку розслідування; або (3) Прокурор МКС починає розслідування proprio motu (з власної ініціативи) на підставі інформації, одержаної з надійних джерел [4, art. 13].
Існує чотири міжнародні злочини, які можуть переслідуватися МКС: геноцид, воєнні злочини, злочини проти людяності, вчинені після 1 липня 2002 року та злочин агресії, вчинений після 17 липня 2018 року. МКС не має юрисдикції розслідувати злочин агресії РФ у 2022 році, оскільки необхідна наявність згоди РФ, яку у найближчій перспективі вона дасть, або звернення РБ ООН, яке РФ обовʼязково ветує.
Загальна назва одного з чотирьох міжнародних злочинів не має юридичної сили, оскільки кожен зі злочинів має підвиди. Наприклад, геноцид як діяння спрямоване на повне чи часткове винищення будь-якої національної, етнічної, расової чи релігійної групи може бути вчинений шляхом:
o вбивства членів такої групи;
o заподіяння серйозних тілесних ушкоджень чи розумового розладу членам такої групи;
o навмисне створення для будь-якої групи таких життєвих умов, розрахованих на повне або часткове фізичне знищення її;
o вжиття заходів, розрахованих на запобігання дітонародженню серед такої групи, або
o насильницької передачі дітей з однієї людської групи до іншої [4, art. 6].
Для того, щоб факт вчинення злочину був встановлений, необхідно довести поза розумним сумнівом два основні компоненти: (1) контекст; та (2) факт вчинення конкретної дії та наявність інших елементів складу злочину в цьому контексті [5, 55].
Саме контекст має вирішальне значення та відрізняє звичайні злочини від міжнародних. Наприклад, убивство як злочин проти людяності від вбивства у розумінні КК України відрізняється, тим, що воно було вчинено в контексті широкомасштабного чи систематичного нападу на цивільне населення і нападнику було це відомо.
МКС може здійснювати правосуддя лише щодо фізичних осіб. Прокурор МКС зазвичай зосереджується на особах, які, з урахуванням сукупності доказів, несуть найбільшу відповідальність за вчинення міжнародних злочинів. При цьому імунітет, повʼязаний зі статусом глави держави, члена уряду чи парламентаря, не має значення. Ніхто не звільняється від переслідування у звʼязку зі своєю посадою [5, 17]. Ще один відголос Нюрнберзького трибуналу.
Співпраця України з МКС до 24 лютого 2022 року. Україна підписала Римський статут у січні 2000 року. Однак тодішній президент Леонід Кучма звернувся до Конституційного Суду України з питання відповідності положень статуту Конституції України. У зверненні президента стверджувалося, що принцип компліментарності, який дозволяє МКС здійснювати юрисдикцію над суверенною територією України суперечить Конституції України, оскільки у статті 124 вказано, що правосуддя в Україні здійснюється виключно судами, а делегування їхніх функцій іншим органам не допускається. У липні 2001 року Конституційний Суд України погодився з доводами президента й визнав, що ратифікація Римського статуту можлива лише після внесення змін до Конституції [6, п. 2.1].
Це був перший і єдиний висновок КСУ щодо відповідності Конституції України міжнародного договору.
У 2016 році до Конституції України були внесені зміни, однак Україна так і не ратифікувала Римський статут. Проте двічі визнавала юрисдикцію МКС ad hoc.
Спочатку 17 квітня 2014 уряд України подав заяву відповідно до статті 12(3) Статуту про визнання юрисдикції Суду щодо ймовірних злочинів, повʼязаних з Майданом та вчинених з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року. Потім 28 вересня 2015 року уряд України подав другу заяву щодо можливих злочинів, вчинених з 20 лютого 2014 року на території Криму та Донбасу, без чіткої кінцевої дати [7, 68].
29 вересня на підставі другої заяви України Прокурор МКС оголосив про розширення попереднього розслідування ситуації в Україні, розпочатого 25 квітня 2014 року [7, 68].
Важливо зауважити, що попереднє розслідування не є повноцінним розслідуванням, яке може мати наслідком, наприклад, видання ордера на арешт. Це процес, під час якого прокурор розглядає всю наявну інформацію, щоб дійти обґрунтованого висновку щодо наявності розумних підстав для повного розслідування з урахуванням юрисдикції Суду, принципу допустимості та інтересів правосуддя. Саме на підставі результатів попереднього розслідування Прокурор МКС ухвалює рішення про продовження роботи над справою та звернення до Палати попереднього провадження за дозволом на повне розслідування.
У грудні 2020 року попереднє розслідування завершилося, при цьому Прокурор МКС зробив висновок про ймовірність скоєння численних міжнародних злочинів в Україні [7, 72]. Однак через пандемію процес загальмувався.
Розслідування Прокурора МКС з 28 лютого 2022 року. Після початку війни Прокурор МКС мав намір звернутися до Палати попереднього провадження за дозволом розпочати розслідування за його власною ініціативою [8, 3]. Проте у звʼязку зі зверненням 40 країн такий дозвіл уже не потрібен, тому Прокурор МКС відкрив повне розслідування самостійно [9, 3-4]. Місія МКС уже функціонує в Україні й активно набирає персонал.
Римський статут покладає на Прокурора МКС обов'язок розслідувати кожен аспект злочинів. Однак у Статуті чітко зазначено, що метою розслідування Прокурора є встановлення істини, щоб скласти цілісну картину подій, а не довести чиюсь вину.
Розслідування Прокурора МКС зосереджено на якісних доказах, що зможуть довести вину обвинуваченого поза розумним сумнівом. Як докази в ході судового розгляду в МКС можуть бути взяті до уваги:
o усні показання свідка в Суді;
o письмові показання, коли свідок передає Суду письмову заяву;
o документальні докази, що можуть містити звіти ООН, повідомлення в соціальних мережах або записи радіопередач, повідомлення у ЗМІ, військова документація;
o речові докази як традиційна форма доказів;
o пояснення експерта, наприклад, з судової медицини або військової тактики тощо [5, 81-82].
Прокурору МКС також надано право укладати від свого імені угоди з державами, міжурядовими організаціями чи приватними особами з метою отримання інформації, яка інакше не могла бути отримана, за умови, що такі угоди не є несумісними зі Статутом [4, art. 54 (3) (d)].
Римський статут містить докладний перелік видів співробітництва, які держави-учасниці або ті, які визнали юрисдикцію МКС ad hoc, погоджуються надати Суду (і, відповідно, Прокурору), які охоплює практично усі аспекти розслідування, як от: (1) видача особи Суду; (2) встановлення та надання інформації про місця перебування осіб або предметів; (3) допомога в отриманні доказів, включаючи свідчення під присягою, та у поданні доказів, включаючи експертні висновки та звіти, які МКС визнає необхідними; (4) виявлення, відстеження та заморожування або арешт доходів, майна та активів та знарядь скоєння злочинів тощо [4, art. 54].
Ще одним повноваженням, наданим Прокурору МКС, є можливість просити Палату попереднього провадження видати ордер на арешт особи, яка, на обґрунтовану думку Прокурора, внаслідок розслідування вчинила злочин у рамках юрисдикції Суду.
Не без викликів. Водночас існує ряд проблемних аспектів у діяльності МКС у контексті розслідування в Україні. По-перше, Суд не може здійснювати судочинство заочно. Згідно зі ст. 58 Римського статуту суду необхідно спочатку видати ордер на арешт і доставити обвинуваченого до Суду. Тільки після цього провадження може продовжуватися.
Арешти високопосадовців і лідерів держав із санкції МКС уже здійснювалися, наприклад арешт експрезидента Судану Омара аль-Башира у 2020 році чи Аль Хассана Аг Абдула Азіза з Малі у 2018 році. Проте зараз звучить фантастично, що російські високопосадовці чи сам владімір путін отримають ордер та добровільно залишать територію РФ чи їх заарештують національні правоохоронні органи. Принаймні найближчим часом поки вони залишаються при владі.
По-друге, може бути складно встановити та довести звʼязок між злочинами та посадовцям, які свідомо віддають відповідні накази [10, 4]. Індивідуальна кримінальна відповідальність за воєнні злочини поширюється не лише на тих, хто їх вчиняє або віддає наказ про їх вчинення, а по всій вертикалі військового командування [11, 156].
По-третє, вважається, що МКС може програвати у боротьбі за визнання через аутсайдерську позицію США, оскільки країна так і не ратифікувала Римський статут, а тому не може забезпечити ґрунтовну дипломатичну підтримку його діяльності як основний союзник України [10, 5]. Проте розслідування МКС має безпрецедентну підтримку серед держав, які ратифікували Римський статут, а США ініціювали власне розслідування.
То що далі? Звичайно, МКС не єдиний механізм фіксації міжнародних злочинів та переслідування злочинців, але разом з тим зараз він пріоритетний. Створення окремого спеціального трибуналу для злочинів РФ – хороша ініціатива на майбутнє, але як довго може Україна чекати? Оскільки тільки узгодження його статуту займе немало часу.
Розслідування МКС має й політичне значення: воно наголошує на тому, що воєнні злочини та злочини проти людяності такого масштабу як в Україні, не повинні залишитися безкарними.
Крім того, з предʼявленням обвинувачення вищому керівництву РФ і представлення їх як воєнних злочинців кардинально змінює структуру відносин РФ з іншими країнами, оскільки питання «чи варто зберігати путіну обличчя?» зникне. Досвід трибуналів щодо колишньої Югославії та Руанди показує, що міжнародний обвинувальний висновок та ордер на арешт є приводом для дипломатичної ізоляції, посилення позицій внутрішніх суперників та зміцнення міжнародної політичної волі для запровадження економічних санкцій та вжиття більш агресивних заходів у разі потреби [12, 933].
Правосуддя може бути повільним, міжнародні злочини строку давності не мають, але саме МКС може поставити крапку у вироці злочинцю, не чекаючи вердикту історії.
1. Hersch Lauterpacht, Rules of Warfare in an Unlawful War. Law and Politics in the World Community. Essays on Hans Kelsen’s Pure Theory and Related Problems in International Law. URL: https://www.degruyter.com/document/doi/10.1525/9780520349568-008/pdf.
2. Kimmo Nuotio, The war in Ukraine, the evolution of international criminal law and the crumbling of the rule of law in Russia, Defensor legis, 1,5/2022, pp. 312-322. URL: https://helda.helsinki.fi/bitstream/handle/10138/343998/1000610011.pdf?sequence=1.
3. Negotiated Relationship Agreement between the International Criminal Court and the United Nations. URL: https://www.icc-cpi.int/sites/default/files/NR/rdonlyres/916FC6A2-7846-4177-A5EA-5AA9B6D1E96C/0/ICCASP3Res1_English.pdf.
4. Rome Statute of the International Criminal Court, 17 July 2002, URL: https://www.icc-cpi.int/sites/default/files/RS-Eng.pdf
5. Ukraine and the International Criminal Court, April 2021, Global Rights Compliance, Asser Institute, URL: https://www.asser.nl/media/794859/ukraine-and-the-icc.pdf
6. Висновок Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України про надання висновку щодо відповідності Конституції України Римського Статуту Міжнародного кримінального суду (справа про Римський Статут від 11 липня 2001 року у справі №1-35/2001. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v003v710-01/print
7. Report on Preliminary Examination Activities 2020, 14 December 2020, URL: https://www.icc-cpi.int/sites/default/files/itemsDocuments/2020-PE/2020-pe-report-eng.pdf
8. Decision assigning the situation in Ukraine to Pre-Trial Chamber II, 02 Маrch 2022, ICC - 01/22–1, URL: https://www.icc-cpi.int/sites/default/files/CourtRecords/CR2022_01686.PDF
9. Notification on receipt of referrals and on initiation of investigation,07 March 2022, ICC-01/22-2, URL: https://www.icc-cpi.int/sites/default/files/CourtRecords/CR2022_01791.PDF
10. Russia’s war on Ukraine in international law and human rights bodies: Bringing institutions back in, 08 April 2022, Directorate-General for External Policies of the Union, Policy Department for External Relations, URL: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2022/639322/EXPO_BRI(2022)639322_EN.pdf
11. Adil Ahmad Haque, An Unlawful War, 2022, Cambridge University Press, Vol. 116, pp. 155- 159, URL: https://www.cambridge.org/core/journals/american-journal-of-international-law/article/an-unlawful-war/D425FCF59C8F04B8291796853DAE5C3B
12. Michael P. Scharf, The Tools for Enforcing International Criminal Justice in the New Millennium: Lessons from the Yugoslavia Tribunal,2000, Depaul Law Review, Vol.29, pp. 925-980.