КВАЛИФИК; ОТСЫЛКА; ОБХОД З.
Билет № 22. Квалификация в международном частном праве:
1) понятие и виды квалификации;
С квалификацией мы имеем дело при столкновении 2 (а иногда и 3) правовых систем, в которых могут не совпадать по объему и содержанию понятия, используемые в законодательстве одного или другого государства (когда имеется необходимость в квалификации фактических обстоятельств и возникает вопрос, по праву какого государства мы будем их квалифицировать). Пример: супружеская пара приехала в Москву как туристы. Супруг попал в ДТП, погиб, при этом супруга не имеет собственного дохода, она – иждивенец, потом выясняется, что она вполне себе обеспеченная. Будем считать, что эта супружеская пара из США, произошло столкновение права РФ и личного закона потерпевшей. Как нам надо толковать фактические обстоятельства произошедшего: на основе российского или американского права? То есть мы еще право не выбрали, мы только пытаемся его выбрать, и чтобы это сделать мы должны квалифицировать ту ситуацию, которая произошла.
Проблема квалификациисостоит в том, что фактическим обстоятельствам, к которым надо применить коллизионную норму, следует дать правовое толкование, которое зависит от содержания ещё не выбранного применимого права.
Действие коллизионной нормы может привести к необходимости применить иностранный закон. Применение иностранного закона порождает вопросы его толкования или квалификации. Следует различать толкование юр. понятий, осуществляемое при определении подлежащего применению права (первичная квалификация), и толкование при применении иностранного закона (вторичная квалификация).
Скрытые коллизии– ситуации, при которых в закон-ве разных гос-в содержатся текстуально совпадающие юридические термины, наделенные различным содержанием. В одном государстве может толковаться шире, в другом – уже. К примеру, термин «юрисдикция». При этом нам ГК РФ говорит, что первоначальную квалификацию мы должны дать на основании российского права – по по.1 ст.1187 ГК РФ.
Далее, каким образом могут быть разрешены коллизии по поводу того, право какого государства следует применить для выяснения содержания используемых в этом законе понятий (Способы решения конфликта квалификаций):
1. Толкование (квалификация) по закону суда (lex fori) – раз суд применяет правовую норму, в том числе и иностранную, я буду её толковать так, как я её понимаю. Это приведет к искажению содержания этой нормы, поэтому надо сказать, что сейчас большинство гос-в отказалось от такой квалификации, но не все. Кан Ф., Бартен Е. выдвинули теорию, согласно которой правовые понятия следует квалифицировать по праву суда (т.е. французский суд, применяя австрийский закон, будет руководствоваться понятиями, принятыми во французском праве).
2. Автономная (сравнительно-правовая) квалификация – Рабель Э. выдвинул теорию автономной или сравнительно-правовой квалификации. Сторонники этой концепции предлагают найти общее в этих нормах, и на основе этого общего такую норму и толковать. Однако такая квалификация фактически не осуществима на практике, так как судья должен будет обобщить понятия, существующие в государстве суда и иностранном государстве, что сделать крайне сложно.
3. Поэтому в МП плане утвердилась квалификация по праву того государства, с которым отношение наиболее тесно связано (lex causae) – третья теория была развита Вольфом М. Содержание ее заключается в том, что если я применяю норму французского закона, я должен применить её не так, как я понимаю, а так, как она понимается и принимается во Франции. Эта доктрина получила наибольшее распространение и законодательное закрепление.
2)проблемы первичной квалификации;
Первичная квалификация – толкование юр. понятий, осуществляемое при определении подлежащего применению права.
Следует обратиться к ст.1187 ГК РФ «Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению» - четко ограничен период, когда мы применяем эту статью (применяем лишь при определении права, подлежащего применению, она не распространяется вообще на квалификацию понятий, она четко и ясно ограничивает временной период).
1. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. (суд, рассматривая ситуацию, дает ей квалификацию в соответствии с российским правом)
2. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву (если не известны российскому праву, то по нему мы и не можем толковать, это логично) или известны в ином словесном обозначении (один и тот же институт может по-разному называться в правовой системе гос-в, т.е. давая толкование, мы должны использовать ту систему, к которой этот институт принадлежит) либо с другим содержанием (даже при одинаковых терминах содержание и способы толкования будут в разных ПС разные) и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом (т.е. обратиться к иностранному праву российский суд может только в том случае, если это понятие нельзя истолковать в соответствии с российским правом), то при их квалификации может применятьсяиностранное право (закон не обязывает суд, он мягко говорит, что суд может применить иностранное право).
Возвращаясь к примеру: начинаем с российского права. Когда в результате применения российских норм мы установили, что закон нас отсылает к американскому праву, то применение российского права закончилось. В рамках первичной квалификации мы определили, какое право подлежит применению. Как только коллизионная норма отсылает к применению американского права, то российское право полностью прекращает действие. Дальше мы будем толковать с помощью того толкования понятий, которое имеется в американском праве.
3) проблемы вторичной квалификации;
Вторичная квалификация - толкование при применении иностранного закона, то есть установление содержания его норм. Либо коллизионная норма указала на право иностранного государства, либо стороны договорились о её применение. В российском законодательстве этому вопросу посвящена ст. 1191 ГК РФ «Установление содержания норм иностранного права»: При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии: 1) с их официальным толкованием (толкование, данной теми лицами, кто на это уполномочен), 2) практикой применения (очень проблематично реализовать) и 3) доктриной (применительно к РП закон не говорит о применении доктрины, а тут прямо установлено) в соответствующем иностранном государстве (четко указана последовательность действий суда).
При этом, суд может попасть в ловушку. Приходит одна из сторон в суд и заявляет, что они получили разъяснение известного французского юриста. Другая сторона делает аналогично, однако разъяснения этих юристов вообще ни в чем не совпадают. Но суд этими позициями не связан, он выслушивает и принимает решения сам. Далее: В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов (эксперт дб по праву гос-ва; по общему правилу суд может приглашать специалиста по любому вопросу, кроме правового, поскольку считается, что суд его знает сам. А в данной ситуации можно наблюдать исключение, поскольку речь идет об иностранном праве, даже можно было бы добавить сюда и экспертов по МП, поскольку есть такая необх-ть).
Здесь описан механизм. Данная статья содержит в себе следующие проблемы. Во-первых, разъяснение содержания норм иностранного права не является основной деятельностью Минюста, поэтому не ясно, какой ответ направит Минюст на такой запрос и в какой срок. Не понятно, что такое компетентные органы и организации. Научные организации – Институт гос-ва и права – их можно считать таковыми и в них обращаться. В данном случае имеет место неудачное словоупотребление. Обращение в консульства и посольства за разъяснениями – маловероятно, ничего полезного не принесет.
Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.
По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (опасность состоит в том, что стороны принесут то, что им выгодно. Суд освобождается от своих обязанностей или тоже должен сам выяснять смысл норм иностранного права? Думается, что снять обязанность по установлению смысла норм с суда невозможно. Стороны только содействуют суду, предоставляя доки в обоснование своих требований).
3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с указанной выше статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право».
Сложно представить себе норму, смысл которой может быть не установлен после применения всех предыдущих способов. Если суд перешел к российскому праву, стороны могут оспаривать решения суда со ссылкой на то, что суд не выполнил требования п. 1 и 2 ст.1191, применив при этом п.3.
При этом норма ст.1191 ГК РФ еще дважды повторяется в закон-ве РФ: в СК РФ и АПК РФ. Зак-ль не понимает, какая это норма: материальная или процессуальная, поскольку заносит и туда, и туда. При этом между ними есть терминологические разночтения. Исходя из максимы, что в закон-ве не мб 2 одинаковых норм, речь идет о разных нормах. Тем более, что там есть разночтения в адресации этой нормы + еще несколько мелких разночтений. Представляется, что речь идет о процессуальной норме, каким образом должен действовать арбитраж, устанавливая содержание иностранного права.
Билет № 23. Обратная отсылка и отсылка к третьему закону. «Хромающие» отношения в международном частном праве:
1)понятие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства;
Когда у нас получается обратная отсылка: когда коллизионная норма одного государства отсылает для решения вопроса к праву другого гос-ва, а это второе гос-во при помощи коллизионной нормы отсылает решение этого вопроса обратно. Наиболее известный пример подобной ситуации – дело Фарго, возникшее в конце XIX века. Этот Фарго был подданным Баварии, но был незаконно рожден, у него были законно рожденные братья и сестры, они его третировали по этому поводу, в результате этого он уехал во Францию, но её подданства не принял. А во Франции он сказочно разбогател и после его смерти осталось колоссальное наследство. Встал вопрос о наследовании, его братья и сестры очень оживились. Французский суд, рассматривающий дело, обнаружил, что во французском законодательстве в таких ситуациях происходит отсылка к законодательству того государства, гражданином которого является наследодатель, предусмотрено применение коллизионной привязки lex patriae (отсылка к закону гражданства, т.е. в нашей ситуации – к баварскому). А в баварском закон-ве было сказано: по последнему месту жительства гражданина (т.е. во Франции).
Такая ситуация – это обратная отсылка, заколдованный круг. Французский суд решил просто: мы отослали к баварскому закон-ву, но они там не захотели решать, поэтому решать будем по французскому закону, а по нему все братья-сестры наследниками не были признаны. Наследство перешло к французскому гос-ву.
У нас право каждого гос-ва состоит из материально-правовых и коллизионных норм. И вот когда коллизионная норма гос-ва А отсылает куда? К праву гос-ва Б в целом? Тогда и к материальным, и к коллизионным нормам, а коллизионные нормы гос-ва Б отсылают назад. Но есть другой подход: что право гос-ва А отсылает только к материально-правовым нормам гос-ва Б, поскольку коллизионная норма уже есть, зачем использовать ещё одну? Вывод таков: если мы считаем, что происходит отсылка к праву в целом, тогда возможна обратная отсылка (от коллизионной норме к коллизионной). Если же мы считаем, что коллизионная норма для того и создана, чтобы отослать к материальному праву, то никакой обратной отсылки не существует.
Теперь отсылка к праву третьего гос-ва. Право гос-ва А отсылает к праву Б, а право гос-ва Б отсылает к праву гос-ва С. К примеру, при определении правового статуса ЮЛ (А: по месту учреждения, а это гос-во Б, обратились к его праву, а там написано: по месту осуществления основной деятельности, а это гос-во С и его правовая система). Это не конец, может быть написано (по месту нахождения управленческого центра, а это гос-во Д либо вообще решение вопроса вернется обратно в гос-ва А или Б).
2) правовое регулирование этих отсылок;
В российском закон-ве этот вопрос решается ст.1190 ГК РФ:
1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.
2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица. (российское право отсылает к иностранному праву, а оно отсылает назад к российскому, опять же получается замкнутый круг, поэтому в ГК РФ написали: туда отослали, там решать не захотели, значит, РФ будет решать этот вопрос по своему закон-ву).
Законодатель очень четко решил вопрос, обратной отсылки в ГК РФ не признано по общему правилу.Но в п.2 содержится исключение – правовое положение ФЛ.
Далее – как решается этот вопрос в Законе РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже": Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам (статья 28) – и без всяких исключений применительно к коммерческим отношениям.
Для примера также стоит обратиться к Конвенции, имеющую цель разрешения некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях от 07.06.1930: Способность лица обязываться по простому или переводному векселю определяется его национальным законом (это коллизионная привязка). Если этот национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (в данном случае Конвенция признает обратную отсылку).
В отношении отсылки к третьему закону также отсутствует единообразный подход – одни государства допускают такую отсылку, другие – стремятся исключить саму возможность появления данной ситуации.
3)«хромающие» отношения в МЧП:
Это отношения, которые признаются в рамках одной правовой системы и не признаются в рамках другой. Ситуация, когда правоотношения получают правовую защиту на территории одной страны и лишены такой защиты на территории другой страны. Самая распространенная ситуация – «хромающий брак», когда одно государство признает этот брак, а другое – нет или даже считает его незаключенным (к примеру, однополые браки). Это серьезная проблема международно-правовых отношений, государства стремятся этого избежать. Основная область - сферы брачно-семейного и наследственного права.
Главная причина «хромающих» отношений – скрытые коллизии коллизий, то есть коллизия коллизий – это противоречие между коллизионными нормами различных государств, которое заключается в несовпадении используемых ими коллизионных привязок (формул прикрепления). Одинаково сформулированные объем или привязка коллизионной нормы в разных государствах понимаются по-разному. Положительная – 2 и более государства претендуют на регулирование отношения. Отрицательная – ни один правопорядок не считает себя компетентным для разрешения этого спора.
«Хромающие» отношения достаточно часто имеют место в сфере внешней торговли, порождая проблемы «двойной» национальности (отсутствия национальности) юридических лиц, признания действительности сделок с точки зрения формы. Например, сделка с участием российского лица, совершенная в Великобритании в устной форме и соответствующая английскому праву, в России с точки зрения формы будет признана недействительной.
Предполагается, что решить такую проблему можно путем сближения нормы различных правовых систем, путем унификации (принятие Нью-Йоркской конвенции о признании и исполнения решений, вынесенных судебными учреждениями другой страны) либо заключение двусторонних договоров о правовой помощи между государствами.
Билет 24. Обход закона в международном частном праве:
1) понятие и признаки обхода закона:
Достаточно распространенная ситуация в сфере МЧП. Самая распространенная – это в сфере семейных отношений. Во многих гос-вах в течение длительного времени было очень жёсткое бракоразводное закон-во. Либо вообще запрещалось расторгать брак либо эта ситуация осложнялась различными препятствующими условиями. Интерес гос-ва – сохранить экономическую ячейку. Супруги ехали в другое гос-во, чтобы там расторгнуть брак и вернуться уже разведенными. Такая ситуация получила наименование «обход закона». Само по себе заключение или расторжение брака на территории другого государства не влечет признание этого действия, акта в государстве, которое отказало в производстве этого акта.
Сейчас это распространяется на ситуации по смене пола. Но при чуваку необходима будет замена документов, а гос-во спрашивает: что менять, документов куча. Тогда человек говорит, ну ок, давайте менять доки с определенной какой-то даты. С юридической точки зрения происходит абсурдная ситуация: человек жил и потом в 1 день растворился. И одновременно из неоткуда возник другой человек. С юридической ТЗ нас волнует: новый человек будет отвечать по обязательствам предыдущего? А если эти обяз-ва неразрывно связаны с полом? (родительские, к примеру, или алиментные)
Обход закона в МЧП- это искусственное создание таких условий, наличие которых изменяет применимый закон. Например, желая избежать высокого налогообложения на доходы юридического лица, его собственники регистрируют это юридическое лицо в другом государстве, после чего оно рассматривается в качестве иностранного, или же лица меняют гражданство, чтобы развестись, если разводы запрещены в их государстве.
Для признания наличия обхода закона необходимо установление двух моментов:
1. изъято ли правоотношение с иностранным элементом из-под действия правопорядка, которому должно быть нормально подчинено (надлежащего закона), и передано ли под действие другого правопорядка, более выгодного по своим установлениям;
2. совершено ли данное изменение сознательно, т.е. искусственно или избегается применение не совсем благоприятного закона.
2) вопрос о запрете обхода закона в законодательстве РФ:
До внесения изменений в ст.10 ГК РФ некоторые утверждали, что у нас в РФ обход закона не запрещен, ибо в Разделе 6 ГК РФ ничего про это не сказано, значит, он возможен. Другие же авторы утверждали, что, несмотря на молчание законодателя, сделки, совершенные в нарушение императивных правил, которые зафиксированы в гражданском законодательстве, должны были признаваться недействительными. Необходимо смотреть ст.10 ГК РФ, в которой законодатель четко ответил на этот вопрос (а изменения в данной статье коснулись того, что в пункт 1 была добавлена конкретная формулировка «действия в обход закона с противоправной целью»): Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью (суд дб установить, что обход закона совершен и вообще был, потом должен определить, какому именно закону (праву) подчинено ПОТН, и третье, что надо установить – что была противоправная цель), а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).
Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются(презумпция добросовестности, для нас это очень важно) То есть обст-ва из 1 пункта подлежат доказыванию, надо опровергать презумпцию.
3) запрет обхода закона в законодательстве зарубежных государств:
Разные государства по-разному относятся к обходу закона. Мы обязательно должны будем смотреть на то, что устанавливает закон-во. Причем в законе обход закона довольно редко регулируется напрямую, и поэтому, если законодатель молчит, то судебная практика во многих гос-вах пошла по пути признания многих таких отношений, возникших на основе обхода закона, недействительными или вообще ничтожными.
Например, в ГК Португалии сказано, что применение коллизионных норм не может оправдывать ситуации, созданные с намерением избежать применения закона, который в иных обстоятельств был бы надлежащим. А в ГК Аргентины, что договоры, заключенные за границей с целью обхода законов Аргентины, ничтожны, хотя бы они были действительны по закону места их совершения.
В некоторых странах законодательство наиболее либерально – сторон призывают к возврату обойденного закона, то есть действия не признаются ничтожными.