ПРИЗН.И ИСП.АРБИТР.РЕШЕНИЙ:

Признание и исполнение иностранных арбитражных решений в МЧП:

 

1)основания признания;


Признание решения иностранного суда означает, что оно служит подтверждением гражданских и иных прав и обязанностей в такой же степени, как и решение отечественного суда.

Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года, в число участников входит РФ. В соответствии с Конвенцией государства-участники договорились признавать иностранные арбитражные решения как обязательные и приводить их в исполнения на тех же условиях, что и внутренние арбитражные решения, т.е это исполняется так, как предусмотрено в данном государстве, порядок исполнения определяется национальным законодательством (ст.3). При этом не имеет значения, на территории какого именно иностранного государства вынесено решение – участника Конвенции или нет. Однако при присоединении к Конвенции государства вправе сделать оговорку о применении Конвенции только к решениям арбитражей, вынесенных на территории государства-участника (такую оговорку сделал СССР, она действительна для РФ).

Конвенция применяется в отношении 1) признания и приведения в исполнение арбитражных решений, вынесенных на территории государства иного, чем то государство, где испрашивается признание и приведение в исполнение таких решений, по спорам, сторонами в которых могут быть как физические, так и юридические лица; 2) к арбитражным решениям, которые не считаются внутренними решениями в том государстве, где испрашивается их признание и приведение в исполнение.

Согласно Конвенции арбитражное соглашение должно быть обязательно заключено в письменной форме.

 

 

2)порядок признания;

 

В Российской Федерации процедуру признания иностранных арбитражных решений регулирует АПК РФ.

Согласно ст. 241 АПК РФ вопросы признания и приведения в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения разрешаются арбитражным судом по заявлению стороны в споре, рассмотренном иностранным судом, или стороны третейского разбирательства. Для признания иностранных арбитражных решений необходим международный договор.

Подача заявления о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения подается стороной в споре, в пользу которой состоялось решение в арбитражный суд субъекта Российской Федерациипо месту нахождения или месту жительства должника либо, если место нахождения или место жительства должника неизвестно, по месту нахождения имущества должника.

Рассмотрение заявления в судебном заседании судьей единолично в срок, не превышающий трех месяцев со дня его поступления в арбитражный суд по правилам АПК с учетом особенностей установл��нных главой 31 АПК и МД.

Арбитражный суд извещает лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания. Неявка указанных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Арбитражный суд обязан рассмотреть заявление в течение месяца. По результатам рассмотрения он выносит определение.

В Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» вопросу признания и исполнения арбитражных решений посвящены ст. 35 и 36. Они основаны на положениях Нью-Йоркской конвенции.

 

3)основания для отказа в признании и исполнении иностранных арбитражных решений. (по Нью-Йоркской конвенции)

 

Конвенция предусматривает две группы оснований для отказа в признании и исполнении иностранного арбитражного решения – условные и безусловные. Условные применяются при наличии ходатайства стороны в споре.

В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано по просьбе той стороны, против которой оно направлено, только если эта сторона представит компетентной власти по месту, где испрашивается признание и приведение в исполнение, доказательства того, что:

* Недействительность арбитражного соглашения. Недействительность АС делает недействительным само рассмотрение арбитражного спора между ними.

* Недееспособность одной из сторон.

* Неуведомление стороны о назначении арбитра и об арбитражном разбирательстве.

* Если суд придет к выводу, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства.

* Решение еще не стало окончательным для сторон или было отменено или приостановлено исполнением компетентной властью страны, где оно было вынесено, или страны, закон которой применяется.

Безусловные основания применяются по инициативе суда. В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть также отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что:

a. объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны, или

b. признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку этой страны.

February 28, 2019
by Maria Makarova
0
1

Подсудность; Призн.ииспол.иностр. суд. решений; Альтернатив. способы разреш.споров; МКА:

Билет № 28. Понятие международной подсудности:

1) виды подсудности, исключительная подсудность; 

Международная подсудность – определение, суду какого государства подведомственно рассмотрение данного дела. Определяется на основе национального законодательства и международных соглашений. Возможно возникновение коллизий между разными национальными правовыми системами относительно юрисдикции в отношении полномочий на рассмотрение тех или иных споров. Существует желание отказаться от этого термина. Речь идет о разграничении юрисдикции – суду какого государства подсудно это дело, когда в отношениях присутствует иностранный элемент. Лучше использовать термин конкуренция юрисдикций.

Системы определения подсудности:

Самая распространенная – место нахождения ответчика – принята в целом ряде государств, в РФ это общее правило, из него есть ряд исключений. Нахождение лица на территории одного государства в силу регистрации или наличия места жительства является основанием для того, чтобы суд принял к своему рассмотрению дело по иску этого лица. При этом мы должны понимать, что это основное правило подсудности, оно может быть дополнено вспомогательными.

Система общего права – полномочен суд того государства, на территории которого ответчику вручены исковые требования. Это пришло в англосаксонскую систему из США, потому что там это решало межштатную коллизию, там были случаи, когда фиксировалось на пленку вручение копии исковых требований.

Англо-саксонская – применяется во Франции – подсудность определяется по гражданству. Французскому суду подведомственен спор, стороной в котором являются французские лица вне зависимости от того, где они проживают.

В каждом государстве свои критерии определения подсудности.

Виды подсудности:

Исключительная подсудность – возникает в тех случаях, когда дело мб рассмотрено только в суде определенного государства, в зак-х каждого государства определены случаи исключительной подсудности. Исключительная подсудность устанавливается национальным закон-вом, но может и МД – к примеру, по спорам о недвижимости всегда (однако возникли проблемы с трансграничным банкротством, когда в состав конкурсной массы попадает недвижимость, находящаяся за границей (получается, что дело о банкротстве в одном государстве, а судьба недвижимости определяется в другом государстве). Ст.403 ГПК, 248 АПК.

Альтернативная – когда суды нескольких государств претендуют на рассмотрение какого-либо спора. Истцу принадлежит право выбора, в суд какого государства обратиться. Такая возможность альтернативной подачи иска носит сугубо формальный характер. Например, есть вопрос о взыскании алиментов с мужа, который находится на территории США. Суд РФ может вынести решение, но далее его в США нельзя будет исполнить. Значит, мы должны подавать иск в американский суд. В ГПК и АПК это называется подсудностью по выбору истца.

Положительная (или отрицательная) – Положительная, это когда суд хотя бы одного государства вправе принять данное дело к своему производству. А отрицательная подсудность – когда суд ни одного государства не принимает дело к производству, считая, что оно ему не подсудно.

Договорная – когда стороны имеют право заключить между собой соглашение о передаче рассмотрения дела в суд другого государства. Такого рода соглашение о передаче дела в суд носят наименование «пророгационные соглашения», их можно заключить, если дело не относится к исключительной подсудности и такая возможность предусмотрена в зак-ве государства. В РФ возможно заключить пророгационное соглашение до принятия судом дела к своему производству - ст.404 ГПК. В случае, если стороны заключили соглашение, в котором определили, что арбитражный суд в РФ обладает компетенцией по рассмотрению спора, то арбитражный суд в РФ будет обладать исключительной компетенцией по рассмотрению спора если такое соглашение не изменяет исключительную компетенцию иностранного суда – ст.249 АПК.

2) пророгационные соглашения; 

Пророгационное соглашение – это соглашение сторон о выборе или изменении установленной подсудности.

Заключение пророгационного соглашения возможно только в тех случаях, когда это допускается законодательством. Российское законодательство допускает возможность заключения пророгационных соглашений. В РФ возможно заключить пророгационное соглашение до принятия судом дела к своему производству - ст.404 ГПК. В случае, если стороны заключили соглашение, в котором определили, что арбитражный суд в РФ обладает компетенцией по рассмотрению спора, то арбитражный суд в РФ будет обладать исключительной компетенцией по рассмотрению спора если такое соглашение не изменяет исключительную компетенцию иностранного суда – ст.249 АПК.

Возможно также дерогационное соглашение – этим соглашением мы можем исключить дело из подсудности суда какого-либо государства (можем вообще исключить подсудность дела судам какого-либо государства).

Пророгационным и дерогационным соглашениями не может быть изменена исключительная подсудность судов РФ.

Возможность заключения пророгационного соглашения допускается как внутренним законодательством, так и международными договорами РФ (например, Киевское соглашение 1992 года).

К форме пророгационного соглашения применимы требования, установленные российским законодательством для внешнеэкономических сделок. Пророгационное соглашение может предусматривать передачу спора в компетентный суд иностранного государства. При наличии пророгационного соглашения о передаче спора в компетентный суд иностранного государства арбитражный суд РФ по заявлению ответчика прекращает производство по делу между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, принятому к своему производству по правилам общей подсудности.


3)lis pendens, forum non convenience.

Обе конструкции известны практике и законодательству иностранных государств, а российский гражданский и арбитражный процесс не использует эту терминологию, хотя lis alibi pendens закреплена в ГПК и АПК. Что же касается forum non conveniens, то данный институт известен праву и практике стран общего права, а в нашем законодательстве можно найти только некоторые его элементы. 

* lis alibi pendens (lis pendens) – особый случай конкуренции судов, когда иск между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям предъявляется в суды разных государств. 

Такая коллизия известна праву давно, c давних времен предпринимались попытки урегулировать этот вопрос. Здесь надо обратить вним��ние на то, что разрешение этого вопроса может содержаться как в национальном законе, так и в МД. 

В российском законодательстве вопрос о такой коллизии разрешен и в ГПК, и в АПК. 

Ст. 406 ГПК: если есть вынесенное иностранным судом решение между теми же сторонами по тому же предмету и основанию, суд либо отказывает в принятии иска, или прекращает производство, но только в тех случаях, если у этого государства есть МД с РФ о взаимном признании иностранных судебных решений. А если нет договора, то дело будет рассмотрено. 

Ст. 252 АПК: арбитражный суд в Российской Федерации оставляет иск без рассмотрения, если в производстве иностранного суда находится на рассмотрении дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям, при условии, что рассмотрение данного дела не относится к исключительной компетенции арбитражного суда в Российской Федерации. 

Ст. 22 Минской конвенции о правовой помощи 1993 года и ст. 24 Кишиневской конвенции 2002 года: в случае возбуждения производства по делу между теми же сторонам, о том же предмете и по тем же основаниям в судах двух Договаривающихся Сторон, компетентных в соответствии с настоящей Конвенцией, суд, возбудивший дело позднее, прекращает производство. 

То есть здесь установлен другой принцип – принцип первенства. 

* Forum non conveniens (лат. «неудобный форум») — особый случай конкуренции судов, когда судебный орган признается «неудобным» для рассмотрения данного конкретного дела. 

Это достаточно новое явление. Пример: гибель работников норвежской платформы, был предъявлен иск в американский суд. Американский суд сказал: место происшествия находится в Северном море, платформа норвежская, большинство экипажа – из Норвегии, свидетели – в Норвегии. То есть сложно рассматривать дело в связи с процессуальными особенностями. 

Такое на практике возможно, но здесь видится опасность в том, что правосудия вообще не будет: несколько судов заявят, что они неудобные, и все. Возможно разрешить эту проблему только через МД. Значит, нужно эту юрисдикцию разрешать – кому более удобно разрешить дело, и это сложная задача. Но уже на международном уровне предпринимаются попытки ее урегулировать. Есть Конвенция о соглашении о выборе суда от 30.06.2005 года, в статье 19 которой говорится, что гос-во может заявить об отказе своих судов от разрешения споров, если, кроме местонахождения выбранного суда, между этим государством и сторонами или спором не существует никакой связи.

Билет № 29. Признание и исполнение иностранных судебных решений в МЧП:


1) основания признания;


Признание решения иностранного суда означает, что оно служит подтверждением гражданских и иных прав и обязанностей в такой же степени, что и решение отечественного суда. При этом следует учитывать, что признание и исполнение – это 2 разных формы. Может требоваться только признание судебного решения (если оно не требует принудительного исполнения (о признании брака недействительным, об установлении отцовства, и такое решение исполняется без формальностей)), а может требоваться исполнение судебного решения (если есть материальные отношения).

Целый ряд государств для признания и исполнения судебных решений требуют экзекватуры – специального разрешения на признание и исполнение судебного решения. Может быть упрощенный порядок исполнения. Также в рамках ЕС есть Регламент Брюссель-1, который устанавливает автоматическое исполнение решений судов ЕС, если они приняты в рамках разграничения юрисдикций. 

В РФ вопросы признания и приведения в исполнение регулируются международными договорами, АПК и ГПК. В ГПК есть гл.45 – ПРИЗНАНИЕ И ИСПОЛНЕНИЕ РЕШЕНИЙ ИНОСТРАННЫХ СУДОВ И ИНОСТРАННЫХ ТРЕТЕЙСКИХ СУДОВ (АРБИТРАЖЕЙ).

Центральное место занимает ст.409 ГПК – решение иностранных судов признаются и исполняются, если это предусмотрено международным договором РФ. Это должен быть не просто договор, а договор, который предусматривает именно взаимное признание и исполнение в отношении других государств. Если у нас имеется двусторонний договор, то преимущественную силу будет иметь двусторонний договор о правовой помощи, если там предусмотрено взаимное признание и исполнение судебных решений.

Ст. 415 ГПК РФ называет решения, которые вследствие своего содержания не требуют дальнейшего производства. Например, решение о расторжении брака, об объявлении умершим и т.д. Признание иностранных решений такого рода не ставится в зависимость от наличия международного договора; не выдвигается требование взаимности. В других же случаях возникает необходимость вынести решение о признании. Признание и исполнение иностранных судебных решений - некоторые говорят, что это вид правовой помощи, другие – что это отдельный институт, но здесь нет принципиального значения.

Признание иностранного судебного решения является необходимой предпосылкой его принудительного исполнения. Законодательству государств известны различные системы исполнения решений иностранных судов. Предварительным условием для исполнения решения иностранного суда ОБЫЧНО является требование наличия взаимности в отношении решений отечественных судов. Исполнение имеет место, когда в судебном решении присутствует материальный элемент. На основе взаимности исполнение иностранных судебных решений возможно только в том случае, если между государствами есть договор о разграничении юрисдикции, т.е. суду какого государства подсудны такие дела.

2)порядок признания:

В разных государствах разный порядок признания и исполнения иностранных судебных решений. В РФ признание и исполнение решений иностранных судов на территории РФ определяется ГПК РФ, АПК РФ, ФЗ «Об исполнительном производстве» 2007 г. и др. Согласно ст. 409 ГПК РФ решения иностранных судов, в том числе решения об утверждении мировых соглашений, признаются и исполняются в РФ, если это предусмотрено международным договором РФ. В отношении решений судов иностранных государств по делам об экономических спорах и других дел, связанных с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также иностранных арбитражных решений применяется ч. 4 ст. 16 АПК РФ, согласно которой признание и обязательность исполнения на территории РФ таких судебных актов определяются международным договором РФ, федеральным законом. Таким образом, действующее российское законодательство, как правило, при отсутствии международного соглашения не исходит из принципа взаимности.

Решение, которое должно быть исполнено, подвергается специальной процедуре по разрешению исполнения.

Что касается порядка принудительного исполнения решений иностранного суда, то согласно ст. 410 ГПК РФ ходатайство взыскателя о принудительном исполнении решения иностранного суда рассматривается верховным судом республики, краевым, областным судом, судом города федерального значения, судом автономной области или судом автономного округа по месту жительства, а в случае, если должник не имеет места жительства или места нахождения в РФ либо место его нахождения неизвестно, - по месту нахождения его имущества.

Ходатайство о принудительном исполнении решения иностранного суда рассматривается в открытом судебном заседании с извещением должника о времени и месте рассмотрения ходатайства. Выслушав объяснения должника ирассмотрев представленные доказательства, суд выносит определение о принудительном исполнении решения иностранного суда или об отказе в этом. На основании решения иностранного суда и вступившего в законную силу определения суда о принудительном исполнении этого решения выдается исполнительный лист, который направляется в суд по месту исполнения решения иностранного суда.

3)основания для отказа в признании и исполнении иностранных  судебных решений.

Кодекс предусматривает исчерпывающий перечень случаев, когда суд может отказать в признании и исполнении иностранного судебного решения – ст. 412 ГПК:

- решение по праву страны, на территории которой оно принято, не вступило в законную силу или не подлежит исполнению;

- рассмотрение дела относится к исключительной подсудности судов в РФ;

- сторона, против которой приняли решение, была лишена возможности участвовать в процессе из-за несвоевременности уведомления о месте и времени рассмотрении дела;

- есть вступившее в законную силу решение суда в РФ, принятое по тождественному иску, или оно находится в производстве у суда в РФ;

- истек срок предъявления решения к принудительному исполнению и он не восстановлен судом в РФ по ходатайству взыскателя;

- исполнение решения может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает безопасности РФ либо противоречит публичному порядку РФ.

Отказ в признании решения иностранного суда, которое не подлежит принудительному исполнению, допускается при наличии оснований, предусмотренных ГПК РФ в отношении отказа в принудительном исполнении решения иностранного суда. Однако в данном случае истечение срока предъявления решения к принудительному исполнению в качестве основания для отказа в признании решения применяться не должно.

Билет № 30. Альтернативные способы разрешения трансграничных споров:


1)общее понятие альтернативных средств разрешения споров;

В литературевыделяют следующие альтернативные способы разрешения споров:

• Переговоры – во многих контрактах в случае возникновения споров стороны решают вопрос посредством переговоров. Переговоры должны быть введены в определенные временные рамки.

• Посредничество – предполагает наличие третьей стороны, которая содействует ходу переговоров между сторонами с целью разрешения возникшего между ними конфликта.

• Согласительная процедура – создается согласительная комиссия: Стороны прибегают к помощи третьей стороны или создают группу представителей для того, чтобы найти приемлемое решение для обеих сторон

• Мини-трайл – форма ускоренного рассмотрения спора – максимально либерализированный упрощенный арбитраж.

Однако согласно мнению С. В. Бахина все перечисленное не является альтернативными способами разрешения споров, это внесудебные способы разрешения споров.МКА (международный коммерческий арбитраж) - это форма альтернативных способов рассмотрения споров (АРС). То есть ближе всего к альтернативным способам относится арбитраж. Ни один из названных выше способов не заменяет суд и не лишает возможности обратиться в суд. Мы не можем рассматривать арбитраж в качестве альтернативы, потому что не можем ссылаться на арбитражное решение и отсутствие преюдициальности. Если мы идем в государственный суд, то выносится решение, я могу дальше ссылаться на это решение. Решение МКА преюдициальным не является. Нужно понимать, что здесь ключевым является статус решения, которое мы получаем в суде или арбитраже. С одной стороны, у решения МКА нет преюдиции. Но что такое МКА? У нас Конституционный Суд сказал, что в его рамках не осуществляется правосудие. Осуществляется рассмотрение спора. А вот это решение арбитража входит ли в правовую систему или нет, это вопрос. Можно ли предъявить это решение для защиты своих прав? Сейчас этого нет. 

Сейчас развивается дискуссия о природе МКА, очень много мнений по этому поводу. Некоторые говорят, что это юрисдикционный орган (хотя КС сказал обратное), другие говорят, что МКА находится над юрисдикцией государств (принцип делокализации арбитража). Но делокализация – это сомнительно, поскольку есть целый ряд норм национального законодательства, которые определяют порядок деятельности арбитража (Закон «Об МКА»). МКА существует только потому, что закон это разрешил. Более того, в нем содержится целый ряд норм о действиях арбитража, о порядке исполнения решения, о действиях государственных судов при наличии арбитражной оговорки. А решение государственного суда обязательно для третейского суда? Т. Е. Абова говорит, что нет, потому что МКА - это не учреждение, а институция, и обязательность решения суда для него не действует, но Бахин это не поддерживает.

МКА также не является АРС, потому что арбитражное решение не гарантирует сторонам такой же защиты прав, как и судебное решение.

От альтернативных способов нужно отличать досудебные способы. В национальном законодательстве иностранного государства для определенной категории споров мб предусмотрена досудебная процедура. В РФ в определенных случаях установлен претензионный порядок разрешения споров (например, п. 1 ст. 797 ГК РФ). Самое важное – понимать, термины "альтернативные", "досудебные" и "внесудебные" не тождественны.

2) досудебное и внесудебное разбирательство;

Следует различать досудебные и внесудебные способы разрешения споров.

Досудебные средства разрешение споров – это предусмотренные законом средства, которые стороны обязаны использовать для разрешения возникших разногласий, и только в случае, если они не привели к урегулированию спора, стороны имеют право обратиться в суд. Обязательность использования соответствующего средства – характерная черта досудебных средств разрешения споров.

Внесудебные способы разрешения споров – спор между сторонами разрешается органом, который не входит в судебную систему государства, и специально для этого создан. Характерной чертой внесудебных способов разрешения споров является их применение только по соглашению сторон.

Везде используется аббревиатура АРС – альтернативное разрешение споров. Альтернатива государственному суду.

Под альтернативными способами разрешения споров понимаются способы, альтернативные судебному порядку. Они позволяют разгрузить суды и урегулировать споры без осуществления полномочий судебной власти. На самом деле ни один из этих видов не заменяет судебное рассмотрение. С точки зрения С.В. этот термин неправильный, но мы будем использовать его, потому что он прижился.

3)виды внесудебного разбирательства.

О видах указывалось выше, однако хотелось бы добавить по поводу арбитража нижеследующее. 

арбитраж - это негосударственный орган, у которого есть свои преимущества:

1) Государственный суд при прочих равных условиях склоняется на сторону отечественного участника отношений. В арбитраже такое невозможно, арбитраж независим.

2) Упрощенная процедура рассмотрения споров (по сравнению с государственным судом).

 3) Специализация арбитража. Государственные суды рассматривают самые широкие категории дел. Арбитраж занимается узкой сферой - международное частное право, а арбитры - профессиональнее.

 4) Более короткие сроки рассмотрения. К сожалению, нужно признать, что сроки рассмотрения в арбитраже становятся такими же длинными, как и везде.

 5) Конфиденциальность. В государственных судах конфиденциальность обеспечить трудно.

 6) БОльшая свобода сторон в выборе применимого права и процедуры, возможность выбрать арбитров, место проведение арбитража, язык процедуры.

 7) Решение арбитража, как правило, окончательное (нет многоступенчатой системы пересмотра решений). 

Но есть и недостатки: 

1) процедура предварительного обеспечения иска. Мы должны обращаться к государственному суду. Сейчас предпринимаются попытки снабдить полномочиями принимать обеспечения по иску сами арбитражи, но в РФ пока что такого нет.

2) стоимость процедуры. За большие достоинства нужно платить бОльшие суммы.

 

Билет № 31. Международный коммерческий арбитраж:

 1) понятие и классификация международных арбитражей;

 Сейчас развивается дискуссия о природе МКА, очень много мнений по этому поводу. Некоторые говорят, что это юрисдикционный орган (хотя КС сказал обратное), другие говорят, что МКА находится над юрисдикцией государств (принцип делокализации арбитража).

Делокализация – это сомнительно, поскольку есть целый ряд норм национального законодательства, которые определяют порядок деятельности арбитража (Закон «Об МКА»). МКА существует только потому, что закон это разрешил. Более того, в нем содержится целый ряд норм о действиях арбитража, о порядке исполнения решения, о действиях государственных судов при наличии арбитражной оговорки. А решение государственного суда обязательно для третейского суда? Т. Е. Абова, например,  считает, что нет, потому что МКА - это не учреждение, а институция, и обязательность решения суда для него не действует, однако С. В. Бахин это не поддерживает.

Вопрос, является ли МКА АРС? Нужно понимать, что здесь ключевым является статус решения, которое мы получаем в суде или арбитраже. С одной стороны, у решения МКА нет преюдиции. КС сказал, что в его рамках осуществляется не правосудие, а рассмотрение спора. МКА не является АРС, потому что арбитражное решение не гарантирует сторонам такой же защиты прав, как и судебное решение. Для использования МКА должна быть сделана соответствующая запись. В Нью-Йорской конвенции установлено, что арбитражная оговорка должна быть совершена обязательно в письменной форме. 

Виды арбитражных соглашений:

1. Арбитражная оговорка. Внутри контракта одна из статей устанавливает, что стороны договорились об обращении в такой-то коммерческий арбитраж. А если стороны забыли внести в контракт, то они могут заключить соглашение – третейскую запись.

2. Третейская запись. Здесь может получиться неприятность с тем, что второй контрагент скажет, что эта третейская запись не имеет отношения к этому контракту, поэтому нужно написать, что эта третейская запись представляет собой соглашение о рассмотрении спора по конкретному контракту.

3. Арбитражный договор. Это арбитражное соглашение, распространяющееся на несколько контрактов, например, у нас идет серия контрактов, и для экономии можно заключить арбитражный договор вместо несколько третейских записей. А как это ограничить? Только если во времени. 

Виды:

1. Институционный арбитраж. Это постоянно действующий арбитраж, то есть у нас имеются органы, которые организуют деятельность этого арбитража.

2. Арбитраж ad hoc. Это разовый арбитраж, который стороны создают сами для рассмотрения конкретного спора, после чего он прекращает свое действие. 

Институционный арбитраж:

* создается обычно при организациях (ТПП, биржах, ассоциациях), в том числе международных; чаще всего это арбитражи при ТПП и МТП;

* имеет постоянно действующий административный орган, выполняющий также технические, консультационные и контрольные функции; должно быть помещение, связь, канцелярия;

* имеет свой регламент (устав, положение и так далее), устанавливающий правила процесса; надо сказать, что все регламенты очень похожи, потому что если 1 арбитраж вносит удобное правило, то все другие арбитражи заимствуют такое правило, но мы должны все-таки изучить регламент того арбитража, в котором у нас будет спор;

* имеет список арбитров; он имеет сугубо рекомендательный характер, мы в качестве арбитра может пригласить любое лицо, но с ним нужно договариваться, а включенные в список лица считаются заранее давшими согласие на рассмотрение спора между сторонами.

Арбитраж ad hoc:

* образуется сторонами для рассмотрения конкретного дела;

* прекращает по рассмотрению дела свое существование;

* стороны избирают место проведения арбитражного разбирательства, устанавливают правила назначения арбитров; причем здесь административного органа нет, и поэтому иногда пишут, что административные функции применительно к такому арбитражу исполняет постоянно действующий арбитраж (что, на взгляд Бахина, является неверным); мы должны определить, как будем выплачивать арбитрам вознаграждение – это самое сложное, потому что в постоянно действующем арбитраже есть шкала расходов, а здесь нужно оговорить все специально, и здесь оплата будет всегда очень высокая), лучше с арбитражем ad hoc вообще не связываться;

* стороны пользуются неограниченной автономии для определения процедуры: они могут детально определить правила рассмотрения спора либо взять за основу регламент постоянно действующего арбитража, либо типовой регламент (например, регламент ЮНСИТРАЛ); это на самом деле не так: будет ограничительный фактор в виде закона того государства, на территории которого будет происходить разбирательство, а процедуру рассмотрения спора стороны могут сами определить.

Бахин пытался выяснить, в чем разница третейских судов и МКА. Бахин считает, что деятельность третейского суда основывается исключительно на законодательстве РФ, а деятельность МКА, хоть основана на законе РФ, но большинство положений соответствующего закона заимствовано из Нью-Йоркской конвенции и других МД, и в него мы не можем внести изменения. Было у Бахина дело: одна из сторон, получив неудовлетворительное решение, сказала, что арбитраж незаконно создан, а такого основания для отказа исполнения решения МКА нет, такое есть только для неисполнения решений третейских судов.

2)Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» (1993);

Правовая основа деятельности МКАС в РФ – это закон «О МКАС» 1993 года. Значение этого закона – по сути приравниваем его к кодексу, это процессуальный кодекс МКАС.

Определяет деятельность международных коммерческих арбитражей на территории РФ. Положения его весьма лаконичны. То, что не оговорено в законе МКАС может осуществить по своему пониманию, но чтоб не противоречило закону.

Этот закон принят на основе модельного закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 Около 50 государств на основе этого примерного закона приняло свои акты. Комиссия предложила внести изменения, но часть государств за этим последовало, а часть нет. В одних государствах учтены это новые положения, другие нет.

Комиссия дает довольно вольное толкование своего модельного закона и некоторые предлагают экстраполировать это толкование на российский закон. Это неверно! У судьи российского нет полномочий ориентироваться на толкования комиссии. В нем оговаривается, какие споры могут рассматриваться МКАС – вопрос об арбитрабельности, очень большое внимание уделено статусу арбитражного соглашения.

3)основания и порядок оспаривания решения международного коммерческого арбитража. 

Основания для оспаривания арбитражного решения предусмотрены в законе «О МКА».

 1. Оспаривание в суде арбитражного решения может быть произведено только путем подачи ходатайства об отмене

 2. Арбитражное решение может быть отменено судом в случае, если:

 1) сторона, заявляющая ходатайство об отмене, представит доказательства того, что: одна из сторон в арбитражном соглашении была в какой-то мере недееспособна,либо это соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили, а в случае отсутствия такого указания - по закону Российской Федерации; или она не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве, или по иным причинам не имела возможности представить свои объяснения; или решение вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения, с тем, что если постановления по вопросам, которые были охвачены арбитражным соглашением, могут быть отделены от тех, которые им не охватываются, то может быть отменена только та часть арбитражного решения, которая содержит постановления по вопросам, которые не охватывались арбитражным соглашением; или состав третейского суда или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон, если только такое соглашение не противоречит любому положению настоящего Закона, от которого стороны не могут отступать, либо в отсутствие такого соглашения не соответствовали настоящему Закону; либо 2) суд определит, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по закону РФ или арбитражное решение противоречит публичному порядку РФ.

3. Ходатайство об отмене не может быть заявлено по истечении трех месяцев со дня получения стороной, заявляющей это ходатайство, арбитражного решения.Если была подана просьба в соответствии с Законом «о МКА», то со дня вынесения третейским судом решения по этой просьбе

Кто может рассматривать вопрос? Государственный суд по месту вынесения арбитражного решения. Если государственный суд отменяет решение арбитража, то это не является основанием для признания его неисполнения в другом государстве, т.е. решение государственного суда о том, чтобы отменить решение МКА во внимание не принимается. Это основано на том, что существует пробел, ведь Закон «О МКА» национальный, там предусмотрена возможность оспаривания, но этот закон не связывает государственный суд другого государства. С.В. категорически не согласен с такой постановкой вопроса, потому что она противоречит здравому смыслу. В одном государстве решение арбитража отменено, а в другом оно благополучно признается и приводится в исполнение.

February 28, 2019
by Maria Makarova
0
1

Усыновление; Алименты; Прав.ПОМОЩЬ; Вручение доков; Исполнение суд.поруч

Билет № 23. Международное усыновление:

1) понятие международного усыновления;

Мы должны понимать, термин «Международное усыновление» условный, речь идет о трансграничном усыновлении, если усыновляемый и усыновитель – граждане разных государств. Самое опасное – это когда вопрос усыновления поставлен на прочную финансовую основу, когда появляются бизнес-организации в этой сфере. Усыновление– это акт, на основании которого возникают имущественные и личные неимущественные отношения. У нас за положением детей, усыновленных в иностранном государстве, обязаны следить консульства и посольства, возникают громкие дела, когда над российскими детьми издеваются и так далее, поднимается шум, требуют запретить иностранное усыновление. Законодатель совершенно справедливо на это не идет, но мы здесь точно следуем положениям Конвенции 1989 года о том, что преимущественное право на усыновление должны иметь лица в своей стране. Ст. 165 СК РФ допускает усыновление иностранными гражданами или лицами без гражданства ребенка, являющегося гражданином РФ.

Исходя из вышесказанного можно сделать вывод, что под усыновлением понимается юридический акт, в силу которого между усыновленным ребенком и лицом или лицами, принявшими его на воспитание, устанавливаются личные и имущественные отношения, существующие между родителями и детьми.

Также можно поднять вопрос о проблеме похищения детей. РФ участвует в Конвенции Гаагской конференции по МЧП о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 года. Здесь есть специфика, которая связана с тем, что РФ позднее присоединилась к Конвенции, для нее действует особый порядок вступления Конвенции в силу между РФ и соответствующим государством, который заключается в том, что для РФ Конвенция вступает в силу 2011 года, но другие государства должны дать согласие на участие в ней РФ, поэтому с разными государствами она вступает в силу с разных дат. Для нас важно, что в Конвенции дано определение похищения детей, какие действия могут рассматриваться в этом качестве. Как похищение рассматривается в том числе и удержание ребенка, если он выехал на территорию другого государства и родственник препятствует возвращению ребенка домой. Смысл Конвенции в том, что если происходит похищение ребенка, то он должен быть возвращен в то государство, где он был похищен. Перемещение или удержание рассматривается как незаконное, если они осуществлены с нарушением тех правил, которые установлены в том государстве, в котором ребенок проживал до его перемещения или удержания. Ребенкомявляется лицо, не достигшее 16 лет. Каждое государство должно назначить центральный орган, в который направляются заявления о возврате ребенка, либо несколько центральных органов. Лицо, которое подает в орган заявку о незаконном похищении ребенка, должно указать все обстоятельства, связанные с похищение ребенка или его удержанием. Далее центральный орган предлагает возвратить ребенка в добровольном порядке, потом идут в суд или арбитражные органы. Конвенция устанавливает 1 исключение: если ребенок уже адаптировался в новой среде, то может быть отказано в возврате ребенка. 

2)коллизионные нормы об усыновлении;

Коллизионные нормы об усыновлении сформулированы в ст. 165 СК: 

1) Усыновление, а также отмена усыновления, на территории Российской Федерации иностранными гражданами или лицами без гражданства ребенка, являющегося гражданином РФ, производится в соответствии с законодательством того государства, гражданином которого является усыновительили в случае, если имеет место лицо без гражданства, то тогда в соответствии с законодательством того государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства, на момент подачи заявления об усыновлении или об отмене усыновления. 

2) Усыновление на территории РФ иностранными гражданами или лицами без гражданства, состоящими в браке с гражданами РФ, детей, которые являются гражданами РФ, производится в порядке, установленном СК РФ для граждан РФ, если иное не предусмотрено международным договором РФ.

При усыновлении (удочерении) на территории РФ гражданами РФ ребенка, являющегося иностранным гражданином, необходимо получить согласие законного представителя ребенка, а также компетентного органа государства, гражданином которого является ребенок и согласие ребенка на усыновление (если это требуется в соответствии с законодательством государства).

В ситуации, если в результате усыновления могут быть нарушены права ребенка, которые установлены законодательством РФ и МД РФ, усыновление не может быть произведено независимо от гражданства усыновителя. При этом произведенное усыновление подлежит отмене в судебном порядке.

Коллизионные нормы по вопросам усыновления содержатся и в Минской конвенциио правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г:

1) Усыновление или его отмена определяется по законодательству Договаривающейся Стороны, гражданином которой является усыновитель в момент подачи заявления об усыновлении или его отмене.

2) В случае, если ребенок является гражданином другой Договаривающейся Стороны, при усыновлении (его отмене) необходимо получить согласие законного представителя и компетентного государственного органа, а также согласие ребенка (если это требуется по законодательству той Стороны, гражданином которой он является).

3) Если ребенок усыновляется супругами, один из которых является гражданином одной Договаривающейся Стороны, а другой –другой, то усыновление (его отмена) должны производиться в соответствии с условиями, которые предусмотрены законодательством обеих сторон.

3)порядок усыновления детей – граждан РФ иностранными гражданами.

Согласно ст. 124 СК: усыновление детей иностранными гражданами или лицами без гражданства допускается только в случаях, если не представляется возможным передать этих детей на воспитание в семьи граждан РФ, постоянно проживающих на территории РФ, либо на усыновление родственникам детей независимо от гражданства и места жительства этих родственников.

По общему правилу в РФ действует судебный порядок усыновления (ст. 125 СК РФ). Порядок передачи детей, граждан РФ, на усыновление иностранными гражданами или лицами без гражданства, утвержден Правилами передачи детей на усыновление. Через осуществление порядка усыновления обеспечивается государственный контроль за устройством в семью детей, лишенных по разным причинам попечения родителей.

Кандидаты в усыновители из числа иностранных граждан, желающих усыновить ребенка, являющегося гражданином РФ, обращаются в РФ к региональному оператору государственного банка данных о детях, оставшихся без попечения родителей или в Министерство образования и науки РФ. Непосредственное обращение в Министерство образования и науки РФ для постановки их на учет и получения сведений о ребенке, подлежащем усыновлению, предусмотрено в случаях, когда кандидаты в усыновители не смогли подобрать для усыновления ребенка на территориях двух субъектов РФ. 

Учет сведений об иностранных гражданах, желающих усыновить российских детей ведется согласно Правилам ведения государственного банка данных о детях, оставшихся без попечения родителей, и осуществления контроля за его формированием и использованием.

Также лица, желающие усыновить ребенка, прикладывают перечень документов в соответствии с Правилами. Все представленные документы должны быть легализованы в установленном порядке, если иное не предусмотрено законодательством РФ или международными договорами РФ. Они должны быть переведены на русский язык и нотариально удостоверены в консульском учреждении или дипломатическом представительстве РФ в государстве места жительства кандидатов в усыновители (или нотариусом на территории РФ). Непосредственно установление производится судом по месту жительства (нахождения) усыновляемого ребенка по заявлению кандидатов в усыновители в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством. Заявления иностранных граждан, лиц без гражданства и российских граждан, постоянно проживающих за рубежом, желающих усыновить российского ребенка, рассматриваются судами субъектов РФ. Усыновленные иностранными гражданами дети подлежат постановке на консульский учетв течение 3-х месяцев со дня въезда их в государство, где проживает усыновитель. В последующем компетентный орган государства проживания иностранного гражданина осуществляет контрольза условиями жизни и воспитания усыновленного ребенка в семье усыновителя и представляет отчеты в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта РФ.


Билет № 24. Алиментные обязательства в международном частном праве:

 1)право, применимое к алиментным обязательствам;

Один из сложных вопросов семейного права – это вопрос алиментных обязательств. Конвенция о правах ребенка предусматривает обязанность родителей по содержанию своих несовершеннолетних детей. Эта же обязанность родителей закрепляется и ст. 80 СК РФ. В то же время совершеннолетние дети обязаны содержать своих нетрудоспособных нуждающихся родителей и заботиться о них. Обычно эти взаимные обязанности выполняются добровольно, но если родители или дети уклоняются от выполнения этих обязанностей, то средства на содержание взыскиваются в судебном порядке.

Ст.163 СК: Права и обязанности родителей и детей, в том числе обязанность родителей по содержанию детей, определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок. По требованию истца к алиментным обязательствам и к другим отношениям между родителями и детьми может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок. Отношения родителей и детей наиболее тесно связаны с законодательством страны их совместного места жительства. Лишь при отсутствии такого совместного проживания подлежащее применению право будет определяться на основе принципа гражданства ребенка. Последнее предложение в ст.163 выражает факт того, что во главу угла ставятся именно интересы ребенка.

Согласно ст. 164 СК: Алиментные обязательства совершеннолетних детей в пользу родителей, а также алиментные обязательства других членов семьи определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии совместного места жительства такие обязательства определяются законодательством государства, гражданином которого является лицо, претендующее на получение алиментов.

2)международное регулирование взыскания алиментов и других форм содержания семьи;

Согласно ст. 32 Минской конвенции: Правоотношения родителей и детей определяются по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой постоянно проживают дети. По делам о взыскании алиментов с совершеннолетних детей применяется законодательство Договаривающейся Стороны, на территории которой имеет местожительство лицо, которое претендует на получение алиментов. 

Положения Минской и Кишиневской (в Кишиневской Россия не участвует) конвенций (Минская и Кишиневская конвенция неразрывно связаны, поскольку последняя была создана на базе первой):

1) Права и обязанности родителей и детей, в том числе обязанности родителей по содержанию детей, определяются законодательством договаривающейся стороны, на территории которой они имеют постоянное совместное место жительства, а при отсутствии такового их законодательством стороны, гражданином которой является ребенок.

2) По требованию истца к алиментным обязательствам применяется законодательство договаривающейся стороны, на территории которой постоянно проживает ребенок.

3) Алиментные обязательства совершеннолетних детей в пользу родителей и других членов семьи определяются законодательством договаривающейся стороны, на территории которой они имели совместное место жительства, а при его отсутствии – законодательство договаривающейся стороны, гражданином которой является истец.

3)процессуальные вопросы взыскания алиментов за границей.

Рассмотрение судами семейных дел с участием иностранцев имеет свою специфику, поскольку отношение связано с иностранным государством и имеет в этом смысле международную окраску. При этом каждое государство создает собственное регулирование соответствующих отношений.

Очень важны международные договоренности по ключевым вопросам международного гражданского процесса. Здесь особенно велика роль Гаагской конференции по международному частному праву. Можно указать, в частности, на Конвенцию по вопросам гражданского процесса 1954 г, Гаагские конвенции от 1965 г. о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам и от 1970 г. о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам заменили в отношении стран, участвующих в Конвенции 1954 г., соответствующие разделы последней. Есть еще и третья конвенция, заменившая оставшуюся часть Конвенции 1954 г. - Конвенция о международном доступе к правосудию 1980 г.

Также важна Гаагская конвенция от 1996 г. о юрисдикции, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в отношении ответственности родителей и мер по защите детей (в ней сохранен критерий компетенции по месту обычного проживания ребенка и предусмотрено автоматическое признание решений и меры по защите ребенка).

Международно-правовая регламентация взыскания алиментов в пользу детей, являющихся иностранными гражданами, осуществлена в Конвенции о взыскании за границей алиментов, принятой в Нью-Йорке 1956 г. В целях облегчения лицам, находящимся на территории одной из договаривающихся сторон, взыскания алиментов с лица, находящегося под юрисдикцией другой стороны, созданы специальные органы, содействующие истцу в пересылке документов, получении информации, предъявлении иска в суд другой страны, в осуществлении исполнения судебных решений.


Билет № 25. Правовая помощь в международном частном праве:

1)понятие правовой помощи, основания для оказания правовой помощи;

Правовая помощь – это официальный термин, означающий взаимодействие судов и других правоохранительных органов друг другу. Это сводится к совершению отдельных процессуальных действий, предусмотренных законодательством запрашиваемой стороны, а запрашивать можно о следующем: 1) о пересылке и вручении документов; 2) о допросе обвиняемых, подсудимых, свидетелей, экспертов; 3) о получении вещественных доказательств; 4) о проведении экспертиз; 5) о проведении судебного осмотра и передаче вещественных доказательств. Есть еще 1 вид помощи – признание и исполнение иностранных судебных решений. Некоторые говорят, что это вид правовой помощи, другие – что это отдельный институт, но это не имеет принципиального значения.

            Встает вопрос о том, что принципы правовой помощи должны распространяться на исполнение и признание судебных решений.

Для оказания правовой помощи в 99% случаев нужен МД, но бывает оказание помощи и при отсутствии МД (но это любезность государства). Если есть МД, то государство обязано оказать правовую помощь. Эти договоры чаще всего так и называются – о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам. Причем там может быть один из видов дел. Чаще всего такие договоры являются двусторонними, но существуют и многосторонние, например, Минская конвенция 1993 года, Кишиневская конвенция 2002 года.

Возникает вопрос, является ли Кишиневская конвенция новым МД или все-таки это вариант Минской конвенции – непонятно, но здесь применяются положения Венской конвенции 1969 года о последовательно заключенных договорах. Получился худший вариант: часть государств вошла в Кишиневскую конвенцию, а часть государств осталась в Минской конвенции, в том числе РФ. Между теми, кто присоединился к Кишиневской конвенции, действует она; между теми, кто остался в Минской, применяется Минская; между теми государствами, которые присоединились к разным конвенциям, применяется Минская.

У РФ, к сожалению, не так много договоров о правовой помощи. У нас есть договоры о правовой помощи со всеми государствами-членами СНГ, с 3 государствами Прибалтики, со всеми бывшими социалистическими странами, включая КНДР. А дальше у нас буквально единичные договоры с другими государствами, что осложняет торгово-экономический и гражданско-правовой оборот. В основе правовой помощи лежит принцип установления, что граждане одного государства пользуются на территории другого государства такой же защитой в отношении своих личных и гражданских прав, что и граждане собственного государства. Они могут обращаться во всем компетентные органы по гражданским и уголовным делам.

Просьба об оказании правовой помощи направляется через органы юстиции. Дальше в МД всегда регламентируется, на каком языке направляет запрос – это важно, потому что речь идет не просто о юридическом тексте, здесь сложности с языками. Большинство МД устанавливают, что запрос должен быть послан на языке запрашиваемой страны. В некоторых МД – что запрос направляется на 2 языках. В МД может оговариваться форма, которой должен соответствовать запрос, включая наименование сторон, наименование дела, должность, профессию, место жительства сторон и так далее. Тогда мы должны открыть МД и посмотреть по нему, что должно быть указано в запросе.

2)виды правовой помощи;

Как было сказано выше, этот вопрос сводится к совершению отдельных процессуальных действий, предусмотренных законодательством запрашиваемой стороны:

1) пересылка и вручение документов; 

2) допрос обвиняемых, подсудимых, свидетелей, экспертов; 

3) получение вещественных доказательств; 

4) проведение экспертиз; 

5) проведение судебного осмотра и передаче вещественных доказательств; 

6) признание и исполнение иностранных судебных решений. 

Это закреплено и в ст. 6 Минской конвенции. 

3)  правовое регулирование оказания правовой помощи.

МД предусматривают, что правовая помощь оказывается на основе принципа lex fori – по закону суда, то есть суд будет применять свое процессуальное законодательство при оказании правовой помощи. В рамках Гаагской конвенции по МЧП заключено несколько МД о правовой помощи по гражданским делам.

На 1 месте многие годы стояла Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 года, Конвенция была поделена на несколько конвенций, что привело к сложностям, потому что на сегодняшний день вопрос об оказании правовой помощи по гражданским делам регулируется несколькими конвенциями. РФ участвует как в Конвенции 1954 года, так и в новых конвенциях по вопросам гражданского процесса. Здесь сложный вопрос, связанный с особой позицией, которую выразил СССР при присоединении к этой конвенции (оговорка о принятии судебных поручений только по дипломатическим каналам, которая не снята до сих пор).

Вопросы, урегулированные в Конвенции 1954 года:

1.         Разрешен вопрос о вручении документов. Документ должен быть переведен на язык той страны, на территории которой происходит вручение. Если нет перевода, то лицо имеет право не принять документ, даже если владеет соответствующим языком, но может добровольно принять. В 1965 году была заключена Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г. , которая заменила некоторые положения Конвенции 1954 г, однако для этого нужно, чтобы оба государства участвовали в Конвенции 1965 года. То есть при пересылке документа мы должны посмотреть, в какое государство отправляется документ, и решить – либо по почте отправлять, либо в центральный орган (например, в министерство юстиции). 

2.         Вопрос об исполнении иностранных судебных поручений (допрос свидетеля, осмотр места происшествия и так далее). Есть определенный перечень случаев, когда поручения не могут быть выполнены. В 1970 году была заключена специальная Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам. Государство согласно конвенции может сделать оговорку, что оно будет принимать запросы о правовой помощи только на английском и французском языках. Отказаться от исполнения судебного поручения можно только в 2 случаях: 1) если государственный орган некомпетентен; 2) если это угрожает безопасности государства.

3.         Вопрос об освобождении от залога. Можно применить залог, только если он имеется в обоих государствах.

4.         Вопрос об освобождении от судебных издержек и расходов. 

5.         Вопрос о выдаче выписок из актов гражданского состоянии. Они должны выдаваться бесплатно.

6.         Вопрос о тюремном заключении за долги. Если в государстве этого нет, то применить это невозможно.

Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г. (Киевское соглашение). Это важный МД. Здесь прежде всего возникает вопрос о соотношении Киевского соглашения и Минской конвенции, потому что частично они содержат пересекающееся регулирование. Это сложный случай, потому что мы не можем здесь применить положение об общем и специальном договорах, потому что здесь решается самый широкий круг, однако в судебной практике как российских судов, так и экономического суда СНГ приоритет признается за Киевским соглашением 1992 года.

 

Билет № 26. Вручение документов за границей:

1)понятие вручения документов за границей;

Хотелось бы начать с того, что правовая помощь – это официальный термин, означающий взаимодействие судов и других правоохранительных органов друг другу. Это сводится к совершению отдельных процессуальных действий, предусмотренных законодательством запрашиваемой стороны, а запрашивать можно о следующем: 1) о пересылке и вручении документов;2) о допросе обвиняемых, подсудимых, свидетелей, экспертов; 3) о получении вещественных доказательств; 4) о проведении экспертиз; 5) о проведении судебного осмотра и передаче вещественных доказательств. Есть еще 1 вид помощи – признание и исполнение иностранных судебных решений. Некоторые говорят, что это вид правовой помощи, другие – что это отдельный институт, но это не имеет принципиального значения. Таким образом, вручение и пересылка документов относится к одному из видов правовой помощи. Под вручением документа понимается его засвидетельствованная передача.Существующие международные договоры предусматривают различные процедуры вручения документов за границей. Такие процедуры установлены международными договорами, в которых участвует Российская Федерация:

Гаагской конвенцией по вопросам гражданского процесса от 1 марта 1954 г.;

Гаагской конвенцией о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам от 15 ноября 1965 г.;

Минской конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.;

Соглашением о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 г

2)процедуры вручения документов за границей;

Для оказания правовой помощи в 99% случаев нужен МД, но бывает оказание помощи и при отсутствии МД (но это любезность государства). Если есть МД, то государство обязано оказать правовую помощь. Эти договоры чаще всего так и называются – о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам. Чаще всего такие договоры являются двусторонними, но существуют и многосторонние, например, Минская конвенция 1993 года, о которой уже было упомянуто выше. В основе правовой помощи лежит принцип установления, что граждане одного государства пользуются на территории другого государства такой же защитой в отношении своих личных и гражданских прав, что и граждане собственного государства. Они могут обращаться во всем компетентные органы по гражданским и уголовным делам.

Просьба об оказании правовой помощи направляется через органы юстиции. Дальше в МД всегда регламентируется, на каком языке направляет запрос – это важно, потому что речь идет не просто о юридическом тексте, здесь сложности с языками. Большинство МД устанавливают, что запрос должен быть послан на языке запрашиваемой страны. В некоторых МД – что запрос направляется на 2 языках.  РФ участвует как в Гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 г.в, так и в новых конвенциях по вопросам гражданского процесса.  Указанной Конвенцией 1954 г. разрешен вопрос о вручении документов. Документы могут быть судебные и внесудебные. Документ должен быть переведен на язык той страны, на территории которой происходит вручение. Если нет перевода, то лицо имеет право не принять документ, даже если владеет соответствующим языком, но может добровольно принять. При вручении некоторых документов должна быть легализация официального документа. В 1965 году была заключена Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам от 15 ноября 1965 г.Она заменила некоторые положения Конвенции 1954 г. Но для этого нужно, чтобы оба государства участвовали в Конвенции 1965 года, а если одно остается в Конвенции 1954 года, то будет применяться Конвенция 1954 года. То есть при пересылке документа мы должны посмотреть, в какое государство отправляется документ, и решить – либо по почте отправлять, либо в центральный орган (например, в министерство юстиции).

Конвенция 1965 года внесла несколько важных изменений. Суд запрашивающего государства может попросить, чтобы документ был вручен особым образом, если нужны какие-то формальности. Все государства должны назначить центральный орган, через который происходит направление документов и возвращается отчет о том, что документ вручен (судебный документ). Суд непосредственно отправляет в этот центральный орган; центральный орган пересылает в центральный орган запрашивающего государства; центральный орган запрашивающего государства пересылает в суд.

Помимо вручения через суд возможны и другие способы вручения – через консульские учреждения, по почте или через уполномоченное лицо.В Конвенции оговаривается, что не может быть никакого принуждения при вручении документа – при отказе принять документ составляется протокол, который отправляется обратно в суд запрашивающего государства.Каждое Договаривающееся Государство вправе осуществлять с помощью своих дипломатических или консульских агентов вручение, без применения мер принуждения, судебных документов лицам, находящимся за границей. Любое государство может заявить о том, что оно не допускает такого порядка вручения на своей территории, за исключением случаев, если документ подлежит вручению гражданину запрашивающего государства.

3)основания отказа во вручении документа.

1) Несоблюдение формальных требований. Как было сказано, согласноГаагской конвенции 1954 г.документ должен быть переведен на язык той страны, на территории которой происходит вручение. Если нет перевода, то лицо имеет право не принять документ, даже если владеет соответствующим языком. 

2) Если речь идет о судебном документе, то в его вручении может быть отказано только в случае, если государство, на территории которого производится вручение, находит, что оно может нанести ущерб его суверенитету или безопасности.

            3) Конвенция 1965 г.: Если запрос о вручении соответствует положениям Конвенции, запрашиваемое государство может отказать в его исполнении только в случае, если считает, что исполнение запроса может нанести ущерб его суверенитету или безопасности. В исполнении не может быть отказано только на том основании, что запрашиваемое государство, согласно его законодательству, обладает исключительной юрисдикцией над предметом рассматриваемого дела, или что по его законодательству предъявление иска, лежащего в основе заявленного запроса, не допускается.В случае отказа Центральный орган незамедлительно информирует об этом заявителя с указанием причин.


Билет № 27. Исполнение судебных поручений за границей:

―понятие судебного поручения;

Хотелось бы начать с того, что правовая помощь – это официальный термин, означающий взаимодействие судов и других правоохранительных органов друг другу. Это сводится к совершению отдельных процессуальных действий, предусмотренных законодательством запрашиваемой стороны, а запрашивать можно о следующем: 1) о пересылке и вручении документов; 2) о допросе обвиняемых, подсудимых, свидетелей, экспертов; 3) о получении вещественных доказательств; 4) о проведении экспертиз; 5) о проведении судебного осмотра и передаче вещественных доказательств. Есть еще 1 вид помощи – признание и исполнение иностранных судебных решений.Для оказания правовой помощи в 99% случаев нужен МД, но бывает оказание помощи и при отсутствии МД (но это любезность государства). Если есть МД, то государство обязано оказать правовую помощь. Эти договоры чаще всего так и называются – о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам. Чаще всего такие договоры являются двусторонними, но существуют и многосторонние, например, Минская конвенция 1993 года, о которой уже было упомянуто выше. В основе правовой помощи лежит принцип установления, что граждане одного государства пользуются на территории другого государства такой же защитой в отношении своих личных и гражданских прав, что и граждане собственного государства. Они могут обращаться во всем компетентные органы по гражданским и уголовным делам.

Просьба об оказании правовой помощи направляется через органы юстиции. Дальше в МД всегда регламентируется, на каком языке направляет запрос – это важно, потому что речь идет не просто о юридическом тексте, здесь сложности с языками. Большинство МД устанавливают, что запрос должен быть послан на языке запрашиваемой страны. В некоторых МД – что запрос направляется на 2 языках.  Судебное поручение– это обращение суда одного государства к суду другого государства с просьбой о производстве процессуальных действий на территории этого другого государства.  РФ участвует в Гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 г.согласно которой судебные власти одного из Договаривающихся государств могут (в соответствии с положениями своего законодательства) обращаться по гражданским или торговым делам к компетентным властям другого Договаривающегося государства с судебным поручением, которое выражалось бы в просьбе произвести допрос либо другие процессуальные действия.

―процедуры направления судебных поручений;

Необходимо упомянуть о том, что при присоединении к Конвенции 1954 г. возник сложный вопрос, связанный с особой позицией, которую выразил СССР. СССР сделал оговорку, что он будет принимать судебные поручения только по дипломатическим каналам, и эта оговорка не снята до сих пор, хотя по новым конвенциям можно отправлять судебные поручения и напрямую и без использования дипломатических каналов. В итоге имеет место сложная схема передачи судебных поручений: 1) Суд 2) Минюст 3) МИД  4) МИД 5) Минюст 6) Суд

МИД будет ждать очередной передачи дипломатической почты. Возникает вопрос, как должен судья рассчитать срок судебного заседания, не понимая, сколько это будет идти через эти все этапы. В указанной Конвенции урегулирован вопрос об исполнении иностранных судебных поручений(допрос свидетеля, осмотр места происшествия и так далее). Есть определенный перечень случаев, когда поручения не могут быть выполнены (если не установлена подлинность документа, если в запрашиваемом государстве исполнение такого процессуального действия не входит в круг полномочий судебной власти, если это действие угрожает суверенитету государства или безопасности).

В 1970 году была заключена специальная Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 года. Она заменила некоторые положения Конвенции 1954 г. Здесь запрос отправляется на языке запрашиваемого государства. Государство согласно конвенции может сделать оговорку, что оно будет принимать запросы о правовой помощи только на английском и французском языках (РФ почему-то такой оговорки не сделала). В ст. 3 Конвенции 1970 года есть перечень параметров, которое поручение должно содержать. Есть новация по сравнению с Конвенцией 1954 года: запрашивающий суд может попросить сказать, когда поручение будет исполняться, чтобы его представитель участвовал. Также получать доказательства за границей могут дипломатические и консульские работники, но только от граждан своего государства.

3) отказ в исполнении судебного поручения.

Согласно Конвенции 1970 г. отказаться от исполнения судебного поручения можно только в 2 случаях: 1) если государственный орган некомпетентен; 2) если это угрожает безопасности и суверенитету государства. По Конвенции 1954 года может быть отказано: 1) если не установлена подлинность документа; 2) если в запрашиваемом государстве исполнение судебных поручений не входит в круг ведения судебной власти; 3) если государство, на территории которого исполнение должно было состояться, находит, что оно может нанести ущерб его суверенитету и безопасности.

February 28, 2019
by Maria Makarova
0
1

Охрана смежных пр; Наследование; Заключ; расторж. брака; Имущ.отн.супругов

Международная охрана смежных прав:

1)понятие смежных прав;

Под смежными правамипонимаются права тех, кто доносит художественное произведение, но сам не является автором. Он танцует, исполняет музыкальное произведение, поет и так далее. Не будучи автором произведения, он обладает определенными правами в отношении своего исполнения. Раньше они именовались вспомогательными правами, а сейчас называются смежными (смежными с авторскими). Смежные права– это права исполнителей, производителей фонограмм, вещательных организаций. Общим для всех трех категорий лиц и организаций является то, что именно их деятельность делает доступными для широкой публики охраняемые произведения. 

Объектами смежных прав являются исполнения, фонограммы, передачи в эфир.

 2)субъекты смежных прав;

Основной МД - международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г. (Римская конвенция 1961 г.)

Она установила срок охраны в 20 лет. 

Субъектами смежных прав являются: 1) исполнители, 2) изготовители фонограмм и 3) вещательные организации. В Конвенции два блока: один касается национального режима, второй блок – объема прав соответствующих авторов.

Исполнители.

Исполнителями признаются актеры, певцы, музыканты, танцоры, которые поют, читают, рекламируют или иным образом исполняют произведения. 

В Римской конвенции указаны 3 альтернативных условия, при которых исполнителю предоставляется национальный режим:

Ø или исполнение происходит на территории одного из договаривающихся государств;

Ø или исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии с конвенцией;

Ø или исполнение путем передачи в эфир, охраняемый в соответствии с конвенцией. 

Права изготовителей фонограммы.

Под фонограммой понимается любая запись – не обязательно литературного, художественного или музыкального произведения. Изготовитель фонограммы – лицо, которое первым осуществило запись. Также как в отношении исполнителей, в отношении прав изготовителей фонограмм установлены три альтернативных условия, при которых действует национальный режим: 

Ø или изготовитель фонограммы является гражданином договаривающегося государства;

Ø или фонограмма впервые записана в договаривающемся государстве;

Ø или фонограмма впервые опубликована в договаривающемся государстве. 

Единственное правомочие, которое предусмотрено для изготовителей фонограмм – разрешать или запрещать воспроизведение своих фонограмм. 

РФ сделала 2 оговорки в отношении тех критериев, которые мы только что перечислили. Во-первых, она указала, что«не будет применять критерий места первой записи», во-вторых, «РФ применяет критерий гражданства только в отношении тех государств, которые применяют этот же критерий в отношении граждан РФ».Таким образом, она оставляет за собой право ограничить охрану фонограмм, если какое-то государство вводит ограничения для граждан РФ. Т.е. критерий применяется на началах взаимности. 

Вещательные организации.

Национальный режим предоставляется, если штаб-квартира вещательной организации находится в государстве-участнике. И второй критерий – (2) передатчик, с которого транслируется, находится в государстве-участнике. 

Права вещательных организаций – исключительное право разрешать или запрещать запись или трансляцию своих передач

Также следует назватьКонвенцию об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29 октября 1971 г. (Конвенция о фонограммах 1971 г.) Договор защищает от копирования фонограмм без согласия автора фонограмм. Несмотря на требование вещательных организаций, Конвенция 1971 года не предусмотрела меры борьбы с контрафактом, она только устанавливает, что государства-участники обязуются принять ГП, АП и УП меры по борьбе с контрафактом, описание мер не приводится в Конвенции.

В 1974 году была заключена еще одна Конвенция - Брюссельская конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники, от 21 мая 1974 г. Она предусмотрела, что «радиосигналы может получать только тот, кому они непосредственно предусмотрены и кто заключил лицензионный договор на ретрансляцию». Конвенция установила запрет на перехват сигнала (по общему правилу, имеется ряд исключений). 

3)международная охрана смежных прав в Интернете.

Второй договор 1996 года - Договор ВОИС об исполнениях и фонограммах от 20 декабря 1996 г.Этот договор открыт для присоединения только для государств-членов ВОИС, не затрагивает действия других МД, не касается прав авторов произведений, распространяется только на производителей и исполнителей фонограмм. Срок охраны по договору ВОИС увеличен до 50 лет и значительно расширен круг исключительных прав, принадлежащих исполнителю (исполнители могут разрешить или запретить эфирное вещание, исполнение и запись незаписанных исполнений и так далее).

*Первый договор - Договор ВОИС об авторском праве от 20 декабря 1996 г.

 

Билет 19. Наследование в международном частном праве:

1)коллизионные нормы по наследственным вопросам в российском законодательстве;

В сфере наследования сталкиваемся с существенными различиями в национальном законодательстве, касающемся вопросов наследования. О международном наследовании мы говорим в тех случаях, (1) когда наследодатель и наследники граждане разных государств, (2) когда наследственное имущество находится на территории нескольких государств. У нас в обязательном порядке должен присутствовать иностранный элемент. 

Существенные различия в национальном законодательстве по наследованию: Законодательство различных государств расходится, прежде всего, по вопросам определения круга наследников, т.е. кто может быть привлечен к наследованию. В одних государствах этот перечень шире, в других уже. А также форма завещания; какое имущество относится к движимому, а какое к недвижимому; система распределения наследственной массы.

Статут наследования – это определяемое на основании коллизионной нормы право (закон страны), которое подлежит применению ко всей совокупности  наследственных отношений, осложненных иностранным элементом, или, по крайней мере, к основной их части

В российском законодательстве статут наследования определен в ст.1224 ГК РФ.

По российскому праву статутом наследования признается право страны послед��его места жительства наследодателя. Российское право исходит из 2-х статутов наследования: к наследованию движимого имущества должно применяться право последнего места жительства наследодателя, а к наследованию недвижимости – право страны места нахождения этого имущества. В то же время в отношении недвижимого имущества, внесенного в государственный реестр в РФ, содержится отсылка к российскому праву.

Ст. 1224 п. 2. Способность лица к составлению и отмене завещания, форма такого завещания или акта его отмены определяются по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта.

Суть этого правила в том, что способность лица составить завещание всегда определяется по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления завещания. В связи с этим для определения завещательной дееспособности гражданина НЕ имеют значения, что завещание совершено не в той стране, где завещатель имел в это время место жительства, право страны места жительства завещателя в момент составления завещания может не совпадать с его личным законом в этот момент; отношения по наследованию завещанного имущества могут определяться правом иного государства, чем то, которым определяется завещательная дееспособность этого лица.

2) статус завещания;

Действует принцип свободы завещания, т.е. свобода наследодателя сделать любые распоряжения на случай своей смерти. В завещании может быть установлен ряд условий, которые необходимо выполнить для получения наследства. Однако пределы усмотрения наследодателя могут быть ограничены законом (как правило, это делается в интересах семьи,). Есть следующие системы обеспечения интересов семьи:1)система резерва – нисходящие наследники пользуются правом на резерв, составляющий на 1 ребенка – ½ наследства, на 2 – 1/3, на 3 – ¼ и т.д.; 2)система обязательной доли – обязательный дольщик не считается наследником, но он рассматривается как кредитор, который вправе требовать выплаты ему наследниками по завещанию определенной суммы – это нисходящие, родители, переживший супруг, они получают половину той доли, которую они получили бы при наследовании по закону.

Для нас важна дееспособность наследодателя, принятие наследства наследниками и форма завещания. В большинстве стран завещание должно быть в обязательном порядке в оллографической форме (собственноручно написанным наследодателем) и удостоверенным в установленном порядке, чаще у публичного нотариуса. Чаще всего устанавливается, что в чрезвычайных обстоятельствах завещание может быть составлено в устной форме (при угрозе неминуемой смерти наследодателя). Во многих государствах действует плюрализм форм завещания с правом выбора одной из форм.

МЧП известны такие формы завещания:

1.Собственноручное, т.е. в олографической форме. Пишется от руки самим наследодателем, им подписывается и в обязательном порядке ставится дата. В некоторых государствах завещание без даты признается недействительным. 

 2. Тайное завещание. Наследодатель собственноручно составляет или печатает =>  подписывает => запечатывает в конверт => передает в таком виде нотариусу при свидетелях. Это самая опасная форма завещания, потому что нотариус не знает, что там написано. 

3.

Публичное завещание.Завещание после его составления в присутствии должностных лиц (судьи или нотариуса) и в присутствии свидетелей передается для депонирования нотариусу или какому-то иному должностному лицу. 

4.

Удостоверенное свидетелями завещание.Публичное просто в присутствии свидетеля, но передается должностному лицу, а удостоверенное свидетелем и кроме подписи наследодателя на нем должны быть поставлены подписи свидетелей. С текстом они не знакомятся, они удостоверяют только тот факт, что в их присутствии. Они подтверждают не содержание завещания, а, что это он лично в их присутствии подписал. 

3)коллизионные нормы по вопросам наследования в договорах о правовой помощи.

Важнейшие вопросы, касающиеся наследования, могут содержаться в договорах о правовой помощи. Во-первых, там может содержаться коллизионная привязка о праве, применимом к наследованию, причем это может отличаться от того, что установлено в ст. 1224 ГК. По принципу «если МД установлено иное, чем российским законодательством», договор о правовой помощи будет иметь приоритет.

Следует обратиться к положениям Минской Конвенции 1993 года. 

В статье 45 указанной конвенции содержится положение о том, что право наследования имущества определяется по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой наследователь имел последнее постоянное место жительства. А право наследования недвижимого имущества определяется по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой находится это имущество. Здесь есть важное обстоятельство, в некоторых двусторонних договорах о правовой помощи в качестве закона, по которому будет осуществляться наследование, указан закон последнего места жительства наследодателя, а в некоторых – закон гражданства наследодателя. В соответствии с п. 4 ст. 15 КРФприоритет будет за МД, и поэтому противоречие ГК не будет учитываться. Нужно понять: 1) есть ли договор о правовой помощи; 2) какая коллизионная привязка установлена в этом МД.

В статье 47 коллизионный вопрос относительно способности лица к составлению и отмене завещания, формы завещания решается следующим образом: подлежит применению законодательство страны, где завещатель имел место жительства в момент составления завещания. 


Билет № 20. Заключение браков российских граждан с иностранными лицами в России и за границей:

1)порядок и условия вступления в брак;

Гаагская конференция по МЧП попыталась заключить несколько конвенций по СП. Но не удалось добиться широкого участия государства в них. Поэтому коллизионные вопросы будут регулироваться нормами СК РФ, где имеется специальный раздел VII. 

Статья 156. Заключение брака на территории Российской Федерации

1. Форма и порядокзаключения брака на территории Российской Федерации определяются законодательством Российской Федерации.

2. Условиязаключения брака на территории Российской Федерации определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака(с учетом требований статьи 14 СК РФ).

Условия вступления в брак:

1. Достижение брачного возраста,т.е. возраст, по достижении которого лицо может вступить в брак. В разных государствах этот возраст разный (в РФ – 18 лет). Для каждого из брачующихся условия заключения брака определяются его личным законодательством. Возможно снижение брачного возраста с соблюдением разных условий. 

2. Отсутствие родственных отношений между брачующимися той степени родства, которая установлена в национальном законодательстве.Для каждого из брачующихся степени родства будут определяться по-разному.

3. Отсутствие официально зарегистрированного брака.Это условие есть во всех государствах, где предусмотрена моногамия. Есть страны, где установлен полигамия.

Иные условия вступления в брак:

4.Законодательство очень большого числа государств запрещает вдове или разведенной женщине вступать в брак в течение определенного периода после того, как у нее прекратился предыдущий брак

5.В некоторых государствах установлено ограничение на вступление в брак для служителей религиозных культов. Например, в Испании нужно получить разрешение церковных властей. 

6. Запрет на вступление в брак по расовым основаниям.Ранее распространенный, а сейчас неизвестный запрет.  

7. Определенное заболевание (наследственное, душевное).В некоторых странах брачующиеся должны представить справку о том, что у них отсутствует заболевание СПИДом. 

8. Запрет на вступление в брак с иностранцами.Это самая обширная система запретов. Здесь очень редкое – это полный запрет. Такой запрет существовал в Сомали. Чаще всего вводятся определенные ограничения. 

9. Запрет на вступление в брак по религиозным основаниям. Действует в некоторых странах. Мусульманка не может выти замуж за не мусульманина. 

10. Запрет на браки с иностранными дипломатами. 

Форма заключения брака.

По требованиям, которые содержатся в национальном законодательстве, условно можно разделить все государства на три группы:

1) Государства, признающие исключительно гражданскую форму брака, т.е. требуется регистрация брака в специальных органах государства - К этой группе относится большинство стран мира, в том числе РФ;

2) Государства, которые признают исключительно церковную форму брака - Может действовать по принципу вероисповедания: Испания – для католиков; Греция – для православных и тд; 

3) Государства, где признается в равной степени как гражданская, так и церковная форма брака – Это Великобритания, отдельные штаты США, скандинавские страны, Бразилия, Португалия, Италия и т.д.

Обручение и оглашение. 

Обручение. Институт обручения существует во многих государствах. Это соглашение о будущем вступлении в брак. 

Оглашение. Оглашение это древняя традиция. Известить о будущем вступлении в брак, для того, чтобы выявить препятствия к заключению брака. После оглашения выдается разрешение на брак. 

 2)правовое регулирование; 

Основной способ регулирования – коллизионный. 

Если лицо наряду с гражданством иностранного государства имеет гражданство Российской Федерации, к условиям заключения брака применяется законодательство Российской Федерации. 

При наличии у лица гражданства нескольких иностранных государств, применяется по выбору данного лица законодательство одного из этих государств.

Условия заключения брака лицом без гражданства на территории Российской Федерации определяются законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства.

Таким образом, при определении условий заключения брака применительно к иностранному гражданину или лицу без гражданства может применяться закон гражданства либо постоянного места жительства соответственно, то есть органы загса на территории Российской Федерации должны применять иностранное право.

Такой же подход характерен для Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. Статья 26 Конвенции предусматривает, что условия заключения брака определяются для каждого из будущих супругов законодательством договаривающейся стороны, гражданином которой он является, а для лиц без гражданства – законодательством договаривающейся стороны, являющейся их постоянным местом жительства. Кроме того, в отношении препятствий к заключению брака должны быть соблюдены требования законодательства договаривающейся стороны, на территории которой заключается брак. 

3)ограничения на вступление в брак с иностранными лицами. 

Условия заключения браков с иностранными гражданами на территории РФ определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является. Перечень обстоятельств, препятствующих браку, в законах разных стран различен, требования иностранного законодательства могут оказаться как менее, так и более строгими по сравнению с нашим законодательством. 

Наиболее часто встречается не полный запрет на вступление в брак с иностранцем, а ограниченный: устанавливается необходимость получения специального разрешения компетентного органа страны гражданства для вступления в брак с иностранцем (в Венгрии, Италии, Индии, Ираке, Румынии).

Статья 157 СК РФ. Заключение браков в дипломатических представительствах и консульских учреждениях, согласно которойбраки между гражданами РФ, проживающими за пределами территории РФ, заключаются в дипломатических представительствах или в консульских учреждениях Российской Федерации.

Также стоит отметить, что согласно статье 158 СК РФ, браки между гражданами РФ и браки между гражданами РФ и иностранными гражданами или лицами без гражданства, заключенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации, если отсутствуют предусмотренные статьей 14 настоящего Кодекса обстоятельства, препятствующие заключению брака. Таким образом, следует отметить, что принципиальное значение имеют положения статьи 14 СК РФ, в которой перечислены обстоятельства, препятствующие заключению брака.

 

Билет № 21. Расторжение браков российских граждан с иностранными лицами в России и за границей

1) порядок и условия расторжения брака;

Брак может прекратиться в связи со смертью супруга, признания его безвестно отсутствующим или в связи с разводом. Государства в течение долгого времени устанавливали препятствия для расторжения брака, потому что распадается хозяйственная ячейка экономики. Сейчас не осталось государств, где развод запрещен (дольше всех держались Ирландия, Испания и Колумбия). Каждое государство устанавливает перечень оснований для расторжения брака и процессуальные требования. Чаще всего в тех государствах, которые препятствуют расторжению брака, устанавливается исчерпывающий перечень причин для расторжения брака: супружеская измена, присуждение одного из супругов к тяжкому и позорящему наказанию, злоупотребление одним из супругов в отношении другого, грубое обращение, и это должно быть доказано.

Порядок расторжения брака. Есть государства, где установлен исключительно судебный порядок расторжения брака (США, Франция, Великобритания). Большинство государств допускают и внесудебное расторжение брака. В некоторых государствах на расторжение брака требуется разрешение определенного органа, вплоть до решения Парламента. 

Когда обсуждался вопрос обхода закона в МЧП мы говорили, что самый распространённый обход закона именно в сфере семейных отношений по причине весьма жёсткого бракоразводного законодательства во многих государствах. Зачастую складывалась ситуация, когда супруги ехали в другое государство, чтобы там расторгнуть брак и вернуться уже разведенными. При этом само по себе заключение или расторжение брака на территории другого государства не влечет признание этого действия, акта в государстве, которое отказало в производстве этого акта. 

2)  правовое регулирование;

Нормативное регулирование – СК, ГК (нормы об опеке и попечительстве), ФЗ «Об актах гражданского состояния», «О гражданстве РФ». Основной способ регулирования – коллизионный.

Согласно ст. 160 СК РФ: Расторжение брака между гражданами РФ и иностранными гражданами или лицами без гражданства, а также брака между иностранными гражданами на территории РФ производится в соответствии с законодательством РФ.

Гражданин РФ, проживающий за пределами территории РФ, вправе расторгнуть брак с проживающим за ее пределами супругом независимо от его гражданствав суде РФ. В том случае, если согласно законодательству РФ допускается расторжение брака в органах записи актов гражданского состояния, брак возможно расторгнуть в дипломатических представительствах или в консульских учреждениях РФ.

Расторжение брака между гражданами РФ или расторжение брака между гражданами РФ и иностранными гражданами или лицами без гражданства, совершенные за пределами территории РФ с соблюдением законодательства соответствующего иностранного государства признается действительнымв РФ.

Что касается прав в имущественной сфере. Во многих странах действует принцип раздельности имущества супругов.Другие государства следуют принципу договорного режима имущества супругов (Скандинавия). Третьи государства придерживаются принципа общности имущества супругов. 

В РФ в ст. 161 СК устанавливается цепочка коллизионных привязок: 1) закон государства, где было совместное место жительства супругов; 2) закон государства, на территории которого супруги имели последнее совместное место жительства; 3) если не было совместного места жительства – законодательство РФ применяется.

Определение применимого права – это половина дела, потому что нам важна исполнимость судебного решения, поэтому для нас очень важны договоры о правовой помощи. Для нас тут важна Минская конвенция 1993 года и двусторонние договоры о правовой помощи.

3)правовые последствия расторжения брака с иностранными лицами.

Как было сказано выше, очень важны договоры о правовой помощи. Принципиально понимать, что может сложиться ситуация при которой, например, расторгнутый на территории РФ брак может быть не признан в иностранном государстве. Так, если в судебном порядке на территории РФ был расторгнут брак между совместно проживавшими в России гражданами Великобритании, где разводу должно предшествовать предварительное раздельное проживание супругов в течение нескольких лет, то такое расторжение брака может быть не признано действительным в Великобритании, поскольку между данным государством и Российской Федерацией не заключен по этому поводу международный договор и Россия не является участницей Конвенции о признании разводов и решений о раздельном жительстве супругов 1970 г. 

В некоторых странах брак признается сделкой, поэтому это становится важным вопросом при расторжении брака.

Есть государства, которые признают главенствующую роль мужа и знают институт мужней опеки, и автоматическое приобретение женой гражданства мужа, обязательную смену фамилии, обязательную смену религии, следование жены месту жительства мужа. На защиту женщин вступилось МП. В 1957 году была заключена Конвенция о гражданстве замужней женщины. Она устанавливает, что ни заключение брака, ни расторжение брака, ни смена гражданства мужем не могут влечь автоматически без согласия женщины изменения ее гражданства. Конвенцию подписали не все государства. Это влечет парадоксальные ситуации: гражданка государства А выходит за гражданина государства Б, а это государство придерживается принципа следования гражданству мужа, она автоматически приобретает гражданство государства Б, она автоматически становится лицом с двойным гражданством. Но может быть ситуация хуже: государство А следует принципу следования гражданству мужа, она утрачивает гражданство государства А при выходе замуж, а государство Б не дает ей гражданство, и она становится лицом без гражданства. 3 ситуация: муж уехал в государство С, а оно придерживается принципа «жена следует гражданству мужа», и оно автоматически присваивает ей гражданство этого государства, а жена ни разу там не была и никаких связей с таким государством у нее нет.

Важно упомянуть брачный договор. Как правило, в нем решаются материальные вопросы. СК устанавливает, что при заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов супруги, не имеющие общего гражданства или совместного места жительства, могут избрать законодательство, подлежащее применению для определения их прав и обязанностей по брачному договору или по соглашению об уплате алиментов. В случае, если супруги не избрали подлежащее применению законодательство, к брачному договору или к их соглашению об уплате алиментов применяются положения п. 1 ст. 161 СК. Тут тоже цепочка коллизионных привязок. Какие условия могут быть в брачном договоре: условия, касающиеся имущественных отношений между супругами (какими бы экзотическими они ни были). Представляется, что самым экзотическим является случай, когда в США супруги установили, что если супруг получается Нобелевскую премию, в случае, если это будет в течение 20 лет после развода, жена получает половину премии, и так и произошло.


Билет № 22. Имущественные и личные неимущественные отношения супругов:

1) понятие неимущественных прав супругов;

Под личными неимущественными правами понимаются закрепленные семейным законодательством права, затрагивающие личные интересы супругов, основу которых составляют одобряемые государством действия и поступки участников семейных отношений, и составляющие внутреннюю основу семейной жизни. К личным неимущественным правам относятся:

1) право супруга выбирать род занятий;

2) получать профессию по своему желанию;

3) выбирать место жительства и место пребывания, т. е. решать для себя вопрос, где жить и жить ли совместно с другим супругом или отдельно от него;

4) право супругов на равенство при решении вопросов: воспитания и образования детей; отцовства и материнства; распределения семейного бюджета и тд.

Регулирование разнообразное, в зависимости от государства. Например, есть государства, которые признают главенствующую роль мужа и знают институт мужней опеки, и автоматическое приобретение женой гражданства мужа, обязательную смену фамилии, обязательную смену религии, следование жены месту жительства мужа. В 1957 году была заключена Конвенция о гражданстве замужней женщины, которая устанавливает, что ни заключение брака, ни расторжение брака, ни смена гражданства мужем не могут влечь автоматически без согласия женщины изменения ее гражданства. Конвенцию подписали не все государства, что влечет парадоксальные ситуации: гражданка государства А выходит за гражданина государства Б, а это государство придерживается принципа следования гражданству мужа, она автоматически приобретает гражданство государства Б, она автоматически становится лицом с двойным гражданством. Но может быть ситуация хуже: государство А следует принципу следования гражданству мужа, она утрачивает гражданство государства А при выходе замуж, а государство Б не дает ей гражданство, и она становится лицом без гражданства. 3 ситуация: муж уехал в государство С, а оно придерживается принципа «жена следует гражданству мужа», и оно автоматически присваивает ей гражданство этого государства, а жена ни разу там не была и никаких связей с таким государством у нее нет.

2)режимы имущества супругов по законодательству иностранных государств;

Во многих странах действует принцип раздельности имущества супругов.Другие государства следуют принципу договорного режима имущества супругов(Скандинавия). Третьи государства придерживаются принципа общности имущества супругов.

Важно упомянуть брачный договор. Как правило, в нем решаются материальные вопросы. СК устанавливает, что при заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов супруги, не имеющие общего гражданства или совместного места жительства, могут избрать законодательство, подлежащее применению для определения их прав и обязанностей по брачному договору или по соглашению об уплате алиментов. В случае, если супруги не избрали подлежащее применению законодательство, к брачному договору или к их соглашению об уплате алиментов применяются положения п. 1 ст. 161 СК. Тут имеет место цепочка коллизионных привязок. Какие условия могут быть в брачном договоре: условия, касающиеся имущественных отношений между супругами (какими бы экзотическими они ни были). Представляется, что самым экзотическим является случай, когда в США супруги установили, что если супруг получается Нобелевскую премию, в случае, если это будет в течение 20 лет после развода, жена получает половину премии, и так и произошло.

3)коллизионные нормы о правах и обязанностях супругов.

В РФ в ст. 161 СК устанавливается цепочка коллизионных привязок

1) Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. 2) При отсутствии совместного места жительства законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. 3) Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов, не имевших совместного места жительства, определяются на территории Российской Федерации законодательством РФ

При заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов друг другу супруги, не имеющие общего гражданства или совместного места жительства, могут избрать законодательство, подлежащее применению для определения их прав и обязанностей по брачному договору или по соглашению об уплате алиментов. В случае, если супруги не избрали подлежащее применению законодательство, к брачному договору или к их соглашению об уплате алиментов применяются положения пункта 1 ст. 161 СК. 

Определение применимого права – это половина дела, поскольку нам важна исполнимость судебного решения, поэтому для нас очень важны договоры о правовой помощи. Для нас тут важна Минская конвенция 1993 года и двусторонние договоры о правовой помощи.

February 28, 2019
by Maria Makarova
0
1

ИНКАССО; Роль Пар.Конвенц; Патентов.изобр; ОХРАНА ТОВ.ЗНАКОВ; ОХРАНА АВТ.ПРАВ:

Инкассо как средство международных расчетов:

1) понятие и виды инкассо;

Инкассо означает банковскую расчетную операцию, при которой банк по поручению клиента принимает на себя обязательство осуществить платеж по представленным ему документам и зачислить средства на его счет в банке.

Различают чистое инкассои документарное инкассо. 

Чистое инкассоозначает, что доверителем предъявляются только финансовые документы (переводные векселя, простые векселя, чеки и другие подобные документы, используемые для получения денежного платежа).  

Документарное инкассоозначает, что доверитель должен предъявить в банк коммерческие и финансовые документы, или только коммерческие документы (счета-фактуры, транспортные документы, товарораспорядительные документы и другие, не являющиеся финансовыми документами). Продавцу более выгодно документарное инкассо, которое, хотя и не полностью устраняет финансовый риск, связанный с не выкупом «бумажного» пакета, но все же остается одной из достаточно надежных форм расчетов. Инкассирующий банк от имени и по поручению экспортера сохраняет фактический контроль над поставленным товаром до полного осуществления платежа импортером. Это является несомненным преимуществом инкассо перед расчетами с помощью банковского перевода. Кроме того, в случае неоплаты или неакцепта инкассирующее кредитное учреждение при наличии соответствующих инструкций от экспортера может организовать хранение, страхование и даже перепродажу товара либо ввести штрафные санкции для покупателя 

2) сделка по инкассо;

Сделка осуществляется следующим образом: поставщик, покупатель, иностранный банк, российский банк. У нас есть заключение основного контракта. Произошла отгрузка (в отличие от аккредитива отгрузка идет сразу). Потом идет передача отгрузочных документов поставщиком в свой банк. Далее – передача документов и запрос платежа. Далее – акцепт этого инкассового поручения со стороны покупателя. Далее – перевод средств в иностранный банк и выписка о зачислении средств на счет поставщика. Документы передаются плательщику только в случае платежа или акцепта переводного векселя. 

Инкассо представляет собой самостоятельную сделку со сложным субъектным составом (разновидность сделки поручения), которая обособлена от внешнеэкономического контракта. 

Банки в инкассовой операции действуют исключительно по поручению и по инструкции, которая им дается. 

Расчеты по инкассо более выгодны покупателю и менее выгодны продавцу, потому что продавец должен ждать осуществления платежа после завершения отгрузки. Но, следует сказать, что при расчетах по инкассо у сторон больше оснований для волеизъявления о том, как должны производиться расчеты.

3) Унифицированные правила по инкассо (редакция 1995 г) (Публикация МТП № 522).

Договорного регулирования данная форма расчетов не имеет. Практика проведения расчетов по инкассо была систематизирована МТП, которая издала Унифицированные правила по инкассо. Последняя редакция этого документа вступила в силу с 1 января 1996 года. 

В научной юридической литературе отсутствует единодушие в понимании юридической природы данного документа. Унифицированные правила рассматриваются некоторыми авторами в качестве обычаев делового оборота. Существует и иной подход, согласно которому правила МТП представляют собой неофициальную систематизацию торговых обыкновений, приобретающих юридическое значение лишь для конкретного контракта в случае ссылки на них контрагентов. Следует отметить, что данные правила применяются ко всем инкассо, если они включены в текст инкассового поручения, и являются обязательными для всех участвующих сторон, если специально не оговорено иное и не противоречит положениям национального законодательства и (или) правилам, носящим обязательный характер. 

 

Роль Парижской конвенции 1883 г. в охране промышленной собственности:

1) специфика объектов охраны;

Статья 1 Конвенции:

Объектами охраны промышленной собственностиявляются патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции.

Промышленная собственность– это часть интеллектуальной собственности, предметом охраны которой являются изобретения, товарные знаки, промышленные образцы, знаки обслуживания, фирменные наименования и недобросовестная конкуренция (в той интерпретации, которую она имеет в сфере ИС).

Необходимо учитывать, в какой редакции Парижской Конвенции участвует государство.Она является фундаментальным документом. Она неоднократно пересматривалась, последний раз – в Стокгольмском акте 1967 года, СССР его подписал. Около 175 государств участвует в Парижской конвенции. Она не создала единого патента, патент на изобретение выдается каждым конкретным государством.

Главное достижение этой Конвенции состоит в том, что она установила национальный режим патентования, т.е. это означает, что тот порядок получения патента, который в государстве установлен, будет действовать как для собственных граждан, так и для иностранцев – для иностранца в РФ будут предъявляться те же самые требования, что и для российских граждан. Во-вторых, когда он уже получил патент, ему в соответствии с ним будут принадлежать такие же права на изобретение, как и российским гражданам. Именно это обстоятельство заставляет оставлять конвенцию в действии, так как это самый важный вопрос. Причем в конвенции сделана оговорка: предоставляются права, которые уже предоставлены, а также те права, которые будут предоставлены в будущем.

По смыслу Конвенции патентное изобретение включает все виды охранных документов, т.к. в различных странах они могут именоваться по-разному: патент, авторское свидетельство, сертификат и т.д. Дальше в Конвенции идет ст.3, которая предусматривает, что к гражданам государств-участников Парижского союза приравниваются граждане стран, не участвующих в Конвенции, но которые имеют на территории стран-участниц место жительства или «действительные и серьезные промышленные предприятия». А кто будет, определять серьезное предприятие или нет? Составители Конвенции хотели сказать, чтобы предприятие не было создано только для того, чтобы попасть под охранное действие Конвенции, т.е. что оно фиктивно не создается. Определять это будет то государство, на территории которого встал соответствующий вопрос.

Также, в рассматриваемом документе было зафиксировано правило о недобросовестной конкуренции (статья 5 Конвенции). Имеется в виду, что патент не должен использоваться только для того, чтобы помешать третьим лицам пользоваться данным изобретением или контролировать какой-либо продукции. Конвенция предусматривает, что если в течение трех лет держатель патента не продает соответствующий товар и не организует производство на территории, где он получил патент, то его предупреждают, и если в течение года, он не предпримет необходимых шагов по реализации патента, то его патент аннулируется. 

2)правило конвенционного приоритета;

Парижская конвенция 1883 года установила правило приоритета – ст. 4-А: «Любое лицо, надлежащим образом подавшее заявку на патент на изобретение, полезную модель, промышленный образец или товарный знак в одной из стран Союза, или правопреемник этого лица пользуется для подачи заявки в других странах правом приоритета», то есть лицо, которое надлежащим образом подало заявку на получение патента в одной из стран-участниц, пользуется приоритетом на подачу заявки на получение патента во всех других странах-участницах. Поэтому мы должны вычислить обязательное условие заявки на патент – это дата подачи - это дата, с которой будет исчисляться приоритет. Если в этот срок заявка на патент не будет подана в другом государстве, то приоритет будет потерян, и патент на это изобретение сможет получить другое лицо.

Разные сроки установлены для разных объектов промышленной собственности: на изобретения и полезные модели – 1 год, на промышленные образцы и товарные знаки – 6 месяцев, и эти сроки исчисляются с момента подачи первой заявки.

В Парижской конвенции установлено правило конвенционного приоритета – если 2 заявки на одно и то же изобретение поступили одновременно, то получает патент тот, кто первым подал заявку на получение патента в свое государственное патентное ведомство.

3) правило выставочного приоритета;

Кроме того, было установлено важное правило выставочного приоритета.Чтобы изобретатели не боялись выставлять свои изобретения на выставках, лицо, которое еще не запатентовало, но выставило изобретение, имеет приоритет в патентовании этого изобретения в течение 6 месяцев с того момента, как руководство соответствующей выставки подтвердит, что оно выставило на ней это изобретение.

Выставочный приоритет действует в течение 6 месяцев, выставка должна быть международной, и о том, что я выставил там свое изобретение, выставочный комитет должен выдать документ.

Билет № 15. Патентование изобретений за границей:


1)понятие «зарубежного патентования»;

Зарубежным патентованием признаетсяполучение охранных документов за границей на конкретное изобретение. 

Основной документ, регулирующий сферу патентования - Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. (действует в разных редакциях, надо учитывать, в какой именно редакции участвует гос-во). Государства -участники Парижской конвенции образуют Парижский союз об охране промышленной собственности. 

Конвенция распространяется:

·     на граждан государств-участников конвенции;

·     на граждан государств, не участвующих в конвенции, но которые имеют на территории стран-участниц место жительства или «действительные и серьезные промышленные предприятия».

Конвенция не создала единого патента. Конвенцияустановила национальный режим патентования, т.е. в этом главное достижение этой Конвенции (тот порядок получения патента, который в государстве установлен, будет действовать как для собственных граждан, так и для иностранцев – для иностранца в РФ будут предъявляться те же самые требования, что и для российских граждан. Во-вторых, когда он уже получил патент, ему в соответствии с ним будут принадлежать такие же права на изобретение, как и российским гражданам).

Вопрос зарубежного патентования является одним из самых значимых для правообладателя. Поскольку конвенция не создала системы единого патента, то существует необходимость патентовать изобретение в каждом государстве, в котором мы хотели бы получить охрану изобретения. Патентование, естественно, происходит на основе национального права. 

В связи с различием законов в разных государствах и со сложностью самой процедуры патентования появился институт патентных поверенных– они изучают требования к патентованию в разных государствах и оказывают содействие изобретателям в патентовании их изобретений за границей.

Еще одним универсальным соглашением в области ИС являетсяДоговор о патентной кооперации 1970 года. Чаще всего в РФ его называют Договором РСТ. Этот договор упростил процедуру патентования за границей, он установил возможность подачи международной заявки (см. пункт 3)

Существует также несколько региональных соглашений, которые призваны упростить патентование за рубежом. 

Ø Конвенция о выдаче европейских патентов от 5 октября 1973 г. (Мюнхенская конвенция или Европейская 1973 г.) 

Государства-участники Мюнхенской конвенции облегчили систему получения патента и ввели единый европейский патент на своих территориях. С целью избежать дублирования в подаче заявок была создана система, в результате которой можно было получить патент во всех или в некоторых странах-участницах конвенции. При этом правовой режим не унифицирован, продолжает использоваться национальное законодательство и поэтому объем прав патентообладателя на территории государств будет отличаться.

Ø Люксембургская конвенция, относящаяся к патентам Сообщества от 15 декабря 1975 г. (Люксембургская конвенция 1975 г.)

Эта конвенция была направлена на унификацию национального патентного регулирования, идея была в введении единого патента, который действует на территории стран-участниц ЕС. Это не очень получилось, потому что это шло через МД, поэтому это соглашение было дополненоСоглашением 1985 года о патенте Сообщества и Люксембургским соглашением 1989 года.

Ø Евразийская патентная конвенция от 9 сентября 1994 г. 

К этому договору могут присоединяться не только государства-члены СНГ, а любое государство-член ООН, которое участвует в Парижской конвенции. Конвенция содержит материальные нормы патентного права, но вместо регулирования целого ряда вопросов, составители отнесли их решение на уже существующие МД. В конвенции часто пишут, что решение того или иного вопроса осуществляется в соответствии с Парижской конвенцией 1883 года. А договор о патентной кооперации применяется в рамках Евразийской патентной системы.

2) правило приоритета при патентовании;

Парижская конвенция 1883 года установила правило приоритета – ст. 4-А: «Любое лицо, надлежащим образом подавшее заявку на патент на изобретение, полезную модель, промышленный образец или товарный знак в одной из стран Союза, или правопреемник этого лица пользуется для подачи заявки в других странах правом приоритета», то есть лицо, которое надлежащим образом подало заявку на получение патента в одной из стран-участниц, пользуется приоритетом на подачу заявки на получение патента во всех других странах-участницах. Обязательное условие заявки на патент – это дата подачи - это дата, с которой будет исчисляться приоритет. Если в этот срок заявка на патент не будет подана в другом государстве, то приоритет будет потерян, и патент на это изобретение сможет получить другое лицо.

Разные сроки установлены для разных объектов промышленной собственности: на изобретения и полезные модели – 1 год, на промышленные образцы и товарные знаки – 6 месяцев, и эти сроки исчисляются с момента подачи первой заявки.

В Парижской конвенции установлено правило конвенционного приоритета – если 2 заявки на одно и то же изобретение поступили одновременно, то получает патент тот, кто первым подал заявку на получение патента в свое государственное патентное ведомство.

Выставочный приоритет. Кроме того, было установлено важное правило выставочного приоритета.Чтобы изобретатели не боялись выставлять свои изобретения на выставках, лицо, которое еще не запатентовало, но выставило изобретение, имеет приоритет в патентовании этого изобретения в течение 6 месяцев с того момента, как руководство соответствующей выставки подтвердит, что оно выставило на ней это изобретение.

3)понятие «международной заявки» и «международного поиска».

Для раскрытия этих понятий следует обратиться к Договору о патентной кооперации от 19 июня 1970 г. (Вашингтонский договор 1970 г.)Чаще всего в РФ его называют Договором РСТ.

Этот договор облегчил зарубежное патентование посредством предоставления возможности подачи международной заявки (посредством подачи одной заявки возможно просить предоставления патента в нескольких государствах – участниках Вашингтонского договора). Еще упрощением является то, что заявку можно подать в свое национальное патентное ведомство, и более того на русском языке. Эта международная заявка, там установлена дата подачи, имеет силу правильно оформленной заявки во всех тех государствах, которые указаны. При этом патентное ведомство РФ направляет 1 экземпляр заявки в ВОИС, которая выполняет административные функции в отношении договора о патентной кооперации, а второй экземпляр использует для международного поиска. Дальнейшее оформление происходит уже в соответствии с национальными процедурами тех стран, где я хочу осуществить патентование. Международная заявка в каждом из государств выполняет функцию правильно поданной национальной заявки.

После подачи заявки осуществляется международный поиск на новизну, дается заключение, которое через ВОИС рассылается заявителю и тем странам, которые заявитель указал в заявке.По результатам рассмотрения заявки лицо получает не один патент (единый патент не создан), а по одному патенту в каждом государстве, в которое подавалась заявка.Объем прав, которые предоставляются в государствах патентообладателю, может не совпадать, так как объем прав определяется национальным законодательством каждого конкретного гос-ва. 

Пользование данной процедурой предполагает обязанность уплатить международную пошлину, которая уплачивается в швейцарских франках и состоит из двух частей:1)фиксированная пошлина; 2)плата за указание – чем больше стран я указал, тем больше будет пошлина.


Международная охрана товарных знаков:

1)понятие товарного знака

Товарный знак– символ, который предназначен для идентификации товара, что этот товар произведен определенным производителем, и что он зарекомендовал себя изготовителем качественной продукции.

Функции товарного знака: выделить конкретный товар из группы ему подобных, и указывающий на производителя; информировать о кач-ве продукции; рекламная функция.

2) признаки товарного знака

Признаки товарного знака обусловлены основным его назначением - индивидуализировать товар и выделять его из массы подобных изделий, производимых другими изготовителями. Признаками товарного знака являются: 1) условное обозначение; 2) новизна; 3) различительная способность; 4) регистрация знака в установленном порядке.

В международных соглашениях в качестве родового признака товарного знака иногда используется понятие «символ». Например, в соответствии со ст. 15Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) (ВТО, 1994 г.) товарным знаком может быть признан любой символ или комбинация символов, служащих для выделения товара или услуги из ряда других товаров и услуг и способных составить товарный знак.

Новизна знакахотя и означает его неповторимость, но, тем не менее, полностью не может обеспечивать выполнение им отличительной функции. Поэтому другим важнейшим признаком товарного знака является его различительная способность.

Различительный характертоварного знака заключается в способности идентифицировать товар определенного изготовителя, что позволяет потребителю распознавать этот знак, а соответственно и товар, среди других товарных знаков, используемых в отношении однородных изделий.

Обозначение может считаться товарным знаком лишь тогда, когда оно в установленном порядке зарегистрировано. Лишь с момента официального признания обозначения товарным знаком можно говорить о нем как о самостоятельном объекте правовой охраны.

3)международная регистрация товарных знаков;

В отношении товарных знаков правовое регулирование началось еще в XIXвеке, когда было заключено Мадридское соглашение о международной репрезентации знаков 1891 года. Эта конвенция, так же как и Парижская, неоднократно пересматривалась, и последний пересмотр – это Стокгольмский акт 1967 года.Эта конвенция предусматривает подачу международной заявки на регистрацию товарного знака. Согласно статье 1 Мадридского соглашения 1891 г., для обеспечения во всех других странах - участницах настоящего Соглашения охраны своих знаков, применяемых для товаров или услуг и зарегистрированных в стране происхождения, с помощью подачи заявок на указанные знаки в Международное бюро интеллектуальной собственности.Заявки подаются не напрямую, а через национальное ведомство страны происхождения. 

Кроме того, мы должны помнить о том, что целый ряд положений, относящихся к охране товарных знаков, содержится и в Парижской конвенции об охране промышленной собственности 20 марта 1883 г., поэтому они будут действовать совместно. Эта Конвенция содержит ряд специальных положений об охране прав на товарные знаки. Конвенция закрепляет правила об охране общеизвестных товарных знаках без специальной регистрации. Государства-участники Конвенции взяли на себя обязательство запрещать применение товарного знака, который способен вызывать смешение со знаком, который по определению компетентного органа страны применяется, и является в этой стране общеизвестным, и используется для идентичных (подобных) продуктов.

Кроме того, в 1891 году в Мадриде было заключено еще 1 соглашение – Мадридское соглашение о борьбе с фальшивыми или вводящими в заблуждение данными об источнике происхождения товаров.Суть этой конвенции состоит в том, что на товары с ложными или вводящими в заблуждение данными, которые прямо или косвенно указывают на какое-либо государство, либо может быть наложен арест при ввозе, либо может быть запрещен их ввоз. В Конвенцию включен ряд унифицированных материально-правовых норм (втч правила о передаче знаков, обязанность стран союза охранять знаки обслуживания и коллективные знаки и т.д.)

В 1989 г. был принят Протокол к Мадридскому соглашению «О международной регистрации знаков». Называется Протокол к Мадридскому соглашению, а на самом деле является самостоятельным МД, а не актом, вносящим изменения в Мадридское соглашение 1891 г. Главное отличие этого протокола 1989 г. в том, что охрана, возникающая в результате международной заявки, распространяется на конкретное государство только по заявлению лица, подающего международну�� заявку. По Мадридскому соглашению – во всех странах-участниках, а здесь только по заявлению лица, подающего международную заявку. 

Договор о регистрации товарных знаков от 12 июня 1973 г. Созданная этим договором система в целом сходна с мадридской системой. Регистрирующим органом является Международное бюро ВОИС. 

Женевский договор о законах по товарным знакам 1994 г. (направлен на унификацию патентного законодательства государств-участников, в особенности в том, что касается подачи заявки на патент, указывает, что должно содержаться в национальном законодательстве применительно к регистрации товарных знаков) и Сингапурский договор о законах по товарным знакам 2006 г. (применяется к тем видам знаков, которые предусмотрены национальным законодательством, предусматривает выбор средств и формы передачи сообщений в том числе, сообщений в электронной форме и электронными средствами). В договоре 1994 г. РФ участвует, а в договоре 2006 г. не участвует. 

 

Билет 17. Международная охрана авторских прав:

1)Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. 

Это самая известная конвенция в области ИС, авторского права. Она направлена на защиту прав авторов. Во-первых, страны, присоединившиеся к этой конвенции, создают так называемый Бернский союз по охране литературных и художественных произведений. Сейчас 163 государства являются участниками Бернской конвенции. Административные функции Бернского союза выполняет ВОИС.

Надо сказать, что по Бернской конвенции произведение автора, изданное в одной стране, охраняется и во всех государствах-членах союза. Поэтому автор из того государства, которое не участвует в Бернской конвенции, для получения защиты может впервые издать свое произведение на территории государства-члена союза.

Эта конвенция устанавливает очень высокий уровень охраны– произведение охраняется в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти. Никто не вправе без разрешения автора переводить произведение, издавать произведение.

В Конвенцию не раз вносились изменения. Самый известный акт о пересмотре был в 1967 г. Поэтому нужно выяснить, в какой редакции Конвенции государство участвует. Будет применяться та редакция, в которой участвуют оба государства.

Позднее были добавлены правила, касающиеся охраны кинематографических произведений и специальные правила для развивающихся стран. 

2) Сфера регулирования и объекты охраны:

ü Произведение литературы;

ü Произведения искусства;

ü Книги;

ü Живопись;

ü Лекции;

ü Цитирование.

«Бернский союз».

Государства-участники этой Конвенции создают т.н. «Бернский союз». Административные функции, применительно к этому союзу выполняет Международное бюро ВОИС. В чем состоят здесь функции ВОИС?

1)   Получение информации о новых участниках МД;

2)   Доведение этой информации до сведения действующих участников, о сделанных оговорках;

3)   Другие функции, свойственные депозитарию. 

Важнейшие положения Бернской конвенции. 

I)Первым важнейшим положением Бернской конвенции является положение об урегулировании признания прав. Конвенция охраняет произведения авторов – граждан государств-участников Бернского союза (всех государств, которые присоединились к Бернской конвенции), т.е. по критерию гражданства.Второй критерий – критерий места публикации. Человек может быть не гражданином государства – участника Бернского союза, т.е. его государство не присоединилось к Бернской конвенции, но если произведение впервые опубликовано на территории государства-участника Бернского союза, оно подлежит охране по Бернской конвенции. 

II)Второе важнейшее положение – то, что она признала личные неимущественные права авторов– права авторства, право на имя, право на защиту произведений от искажения. 

III)В Бернской конвенции был установлен перечень личных неимущественных прав, признаваемых конвенцией: 

G  право на воспроизведение;

G  право на распространение;

G  право на публичное чтение;

право на исполнение драматических и музыкально-драматических произведений;

право на переработку;

право на кинематографическую переделку.

Проблема Бернской конвенции в том, что она была заключена в 1886 году, ей более 100 лет, поэтому все время речь шла о том, что нужно бы заключить новую Конвенцию (так как в фиксации и передаче ИС произошли революционные изменения: радио, кино, телевидение, интернет, компьютерные программы и т.д). Но государства сначала лишь вносили частичные изменения, что не решало проблем. Поэтому ВОИС пошла по другому пути и в 1996 году в 1 день были приняты 2 договора ВОИС (один из которых посвящен авторским правам, а другой – смежным, то есть права тех, кто доносит художественное произведение, но сам не является автором).

3) международная охрана авторских прав в Интернете:

Попытка решить некоторые вопросы использования цифровых технологий была сделана в Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 г., а также в Директивах, принятых в рамках ЕС в области авторского права и смежных прав.

Договор ВОИС об авторском праве от 20 декабря 1996 г.

Цель договора состояла в том, чтобы поднять на новый уровень охраны произведений науки, литературы и искусства с учетом современных требований. Этому способствуют новые правила охраны авторских прав, и попытка установить баланс между интересами общества и интересами правообладателя. Важно то, что договор ВОИС является специальным соглашением, по отношению к Бернской конвенции, в статье 20 которой указано, что государства могут заключить соглашения, дополняющие и развивающие Бернскую конвенцию. 

В ст. 2 установлено, что «охрана авторского права распространяется не на выражения, не на идеи, процедуры, методы действия или математические концепции как таковые». Идея, процедура, должна быть как-то выражена вовне, чтобы стать объектом охраны авторского права. 

Кроме того, в Договоре ВОИС 1996 года появились новые объекты. Во-первых, компьютерные программы, базы данных, фотографии.

Какие новые права оговариваются:1)разрешается публиковать исполнение за плату; 2) разрешается исполнение по проводам.

В соответствии с Директивами ЕСгосударства - члены ЕС обязались инкорпорировать в свое национальное право содержание нескольких директив: по компьютерным программам (1991), смежным правам (1992), правам на аренду (прокат), спутниковому телевещанию и кабельной ретрансляции (1993), правовой охране баз данных (1996).

February 28, 2019
by Maria Makarova
0
1
Show more