Межд.сделка; роль МО в рег; Отв.занар.контракта; Эл.коммерция
Международная сделка:
1) понятие международной сделки:
Первое, что стоит сказать, что с точки зрения РФ международная сделка – это именно внешнеэкономическая сделка, а с точки зрения других государств может быть устанавлен другой термин (именно международная сделка) и свои требования. Понятие внешнеэкономической сделки (далее – ВЭС) это проблемный вопрос. На данный момент в отношении этого понятия началась паника, поскольку раньше в части 3 статьи 162 ГК был термин, но сейчас часть 3 утратила силу и многие стали полагать, что раз пункт 3 утратил силу, то и понятие внешнеэкономической сделки, но это неправильно. Однако это понятие остается с точки зрения публично-правового регулирования. У нас сталкивается регулирование частно-правовое, а с другой стороны публично-правовое регулирование (таможенное, валютное, налоговое), а те кто говорят о том, что это понятие ушло забывают что там есть ряд ограничений квотирование, лицензирование и это никуда не ушло, ушел только термин, но все внешнеэкономические сделки остались.
Представление о том, что теперь письменная форма не требуется также ошибочно.
В основе лежит ФЗ от 08.12.2003 №164 «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности», существует такая точка зрения, что он вообще регулирует внешнеэкономическую деятельность. Внешнеторговая деятельность может регулироваться другими актами и большинство этих актов перечислены в этом ФЗ, в статье 2 дается расшифровка понятий.Как соотносится внешнеторговая и внешнеэкономическая сделка? Ст. 2 ФЗ № 164: внешнеторговая деятельность - деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью. Внешнеторговая сделка есть разновидность внешнеэкономической. В законе определения ВЭС нет, а термин ВЭС в законодательстве используется, значит, необходимо обратиться к доктрине. Она выделяет 3 признака ВЭС: 1) одна из сторон должна быть иностранной по отношению к другой; 2) товар или услуга по ВЭС пересекает границу; 3) эта сделка носит предпринимательский характер.
Признаки ВЭС:
1. Одна из сторон сделки является иностранной (подчинена другому правопорядку. Однако 2 российских ЮЛ могут заключить сделку, по которой товар пойдет в пользу 3 иностранного лица, и это будет ВЭС.
2. Товар или услуга по сделке пересекает границу (в большинстве случаев это основной признак ВЭС). Это влечет выполнение таможенных формальностей, других требований, связанных с валютным, налоговым регулированием, выполнением каких-то специфических требований.
3. Сделка носит возмездный характер.
4. Сделка не носит потребительский характер (это выводят из Венской конвенции ООН о международной КП товаров, там сказано о том, что она не применяется к случаям приобретения товаров в целях личного, семейного или домашнего потребления).
Надо сказать, что иногда пытаются сюда причислить дополнительные признаки ВЭС и говорят: ВЭС – это сделка, по которой для одной из сторон валюта является иностранной, однако здесь меняют причины и следствия: раз мы говорим, что участники сделки иностранные по отношению друг к другу, значит, уже есть разные валюты.
Форма выражения ВЭС – это внешнеэкономический контракт. У нас может быть в одном контракте опосредованы 2-3 сделки. А может быть, что у нас 1 ВЭС, а опосредована она 2 контрактами.
2) виды международных сделок:
Во внешнеэкономической деятельности различают экспортные, импортные, реэкспортные и встречные сделки.
Экспорт – вывоз товара из Российской Федерации без обязательства об обратном ввозе.
Импорт – ввоз товара в Российскую Федерацию без обязательства об обратном вывозе.
Реэкспорт – покупка товара у иностранного продавца, ввоз его на территорию страны покупателя, перепродажа данного товара в его изначальном виде за рубеж иностранному покупателю.
Встречная торговля (встречные сделки) представляют собой организационно – увязанные экспортно-импортные операции, где экспортер обязуется принять в оплату стоимости своего товара всю или часть стоимости встречного импортного товара покупателя. Примером встречных сделок может служить бартерное сотрудничество на основе товарообмена.
Внешнеэкономические сделки можно разделить по видам:
1) Международная КП товаров - Это самая распространенная сделка, долгое время она была единственной фактически. Сложилась интересная ситуация, что пока не появилось регулирование применительно к специальным видам сделок, очень часто к ним применялись регуляторы, которые относились к КП.
2) М.лизинг
3) М.факторинг
4) М.контаркт оказания услуг
5) М.агентирование
6) М.подряд
3) правовое регулирование международных сделок:
Коллизионные вопросы международной купли-продажи товаров:
· Конвенция о праве, применимом к международной продаже товаров 1955 г. В этой конвенции участвует немного государств, РФ не участвует, но позаимствовала оттуда 2 главных юридических конструкции – автономию воли сторон и право страны продавца, если стороны не договорились.
· Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г.
Международный лизинг:
• Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г.
• Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования 2001 г.
Международный факторинг:
• Конвенция УНИДРУА о международном факторинге 1988 г.
• Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле
Здесь встала проблема о соотношении двух конвенций УНИДРУА и ОНН – Конвенция ООН указала, что она имеет приоритет.
Международное агентирование:
• Конвенция о праве, применимом к агентствам 1978 г. Эта конвенция устанавливает коллизионные нормы, материальных норм она не содержит.
Международный подряд:
На международном уровне практически нет регулирования на уровне правовых норм, но у нас есть многочисленные вспомогательные документы. Например, документы СЭВ (про поставки машин и оборудования). В литературе можно встретить разные мнения, например, что для Монголии, Кубы, РФ и еще кого-то эти документы являются обязательными, но на практике для их применения нужно на такие документы сослаться.
Определенную помощь трансграничному обороту оказала комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), она разработала Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов.
Еще 2 документа ЕЭК есть про общие условия поставки промышленного оборудования и общие условие монтажа промышленного оборудования за границей.
Наконец, есть организация ФИДИК(международная федерация инженеров-консультантов). Она готовит конкретную проектную документацию под заказ. Важнейшее условие – эта документация носит конфиденциальный характер, поэтому на ее документы практически невозможно посмотреть.
Говоря о международных расчётах, можно указать, что существуют документы ЮНСИТРАЛ:
1. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах 1992 года. Это рекомендация в помощь национальному законодателю.
2. Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств 1987 года
Также имеют место:
Публикация МТП № 600 Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов МТП; Публикация МТП № 522 Унифицированные правила по инкассо.
Существуют Конвенции, касающиеся оборота векселей (средств платежа), например, Женевские вексельные конвенции.
Также в настоящее время заключено значительное количество МД в области интеллектуальной собственности.
Законодательство РФ в сфере внешнеторговой деятельности:
ФЗ от 08.12.2003 № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности». Стоит сказать, что это не основы, это можно назвать просто регулированием. То есть законодатель говорит, что ВТД может регулироваться другими актами. Закон разъясняет, что в сфере торгово-экономической деятельности существует специальная терминология
Важно понимать, как соотносятся внешнеторговая и внешнеэкономическая сделка. Внешнеторговая – это разновидность внешнеэкономической.
Ст. 2 ФЗ: внешнеторговая деятельность- деятельность по осуществлению сделок в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью.
Роль международных организаций в регулировании международных экономических отношений:
1)экономические вопросы в деятельности организаций общей компетенции:
В правовом регулировании международных экономических отношений принимают активное участие международные организации как межправительственные, так и неправительственные. Международные организации занимаются разработкой международных договоров, принимают рекомендации по различным вопросам торговых и экономических отношений, разрабатывают регламенты, типовые контракты и пр.
Международные организации можно подразделить на организации общей и специальной компетенции. Рассмотрим международные организации общей компетенции.
ООН занимается не только поддержанием мира и международной безопасности, но и разрешением экономических, социальных, гуманитарных проблем.
1. Экономический и Социальный совет ООН (ЭКОСОС). При нем действуют 5 региональных экономических комиссий: Европейская экономическая комиссия (ЕЭК); Экономическая и социальная комиссия для Азии и Тихого океана (ЭСКАТО); Экономическая и социальная комиссия для Западной Азии (ЭСКЗА); Экономическая комиссия для Африки (ЭКА); Экономическая комиссия для Латинской Америки и Карибского бассейна (ЭКЛАК).
2. Организация по финансам
3. Международная торговая организация – Генеральное соглашение по тарифам и торговле.
4. Международный банк реконструкции и развития.
5. Международная ассоциация развития.
6. Международная финансовая корпорация.
7. Международное агентство по гарантиям инвестиций.
8. Конференция ООН по торговле и развитию.
9. Всемирная организация интеллектуальной собственности (далее – ВОИС).
ВОИС не столько разрабатывает новые МД, сколько администрирует уже существующие МД. Таких МД заключено очень много, и там требуется выполнение целого ряда функций для нормального функционирования этих МД, поэтому на сайте ВОИС размещены статуты этих МД, она проводит работу по возможному пересмотру этих МД, а кроме того, в некоторых случаях, убедившись, что существующих МД недостаточно, может сама предложить проекты МД. Один из таких договоров – Договор ВОИС об авторском праве от 20.12.1996 года.
10. Организация Объединённых Наций по вопросам образования, науки и культуры (ЮНЕСКО)
2)деятельность международных экономических организаций:
Помимо деятельности международных организаций общей компетенции по вопросам регулирования международных экономических отношений, эти отношения регулируются также рядом международных организаций специальной компетенции, деятельность которых направлена именно на регулирование экономической сферы международных отношений.
Особую роль среди международных организаций специальной компетенции играет Всемирная торговая организация (ВТО). В рамках ВТО приняты такие акты как Генеральное соглашение по торговле товарами (ГАТТ), Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС), Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) и др.
На региональном уровне создаются экономические сообщества. Так, в Африке создано, например, Африканское экономическое сообщество- организация союза Африканских государств, создающая основы для взаимного экономического развития среди большинства Африканских государств. Заявленные цели организации включают в себя создание зоны свободной торговли, таможенный союз, единый рынок, центральный банк и единую валюту, таким образом создания экономического и валютного союза.
Большую роль в области экономики играют также международные неправительственные организации. Среди таких организаций в первую очередь следует отметить Международную торговую палату (МТП), принявшую ИНКОТЕРМС – международные правила толкования международных торговых терминов.
Правовые проблемы, которые решает Инкотермс:
1. На ком договор перевозки, кто его заключает;
2. Кто осуществляет таможенную очистку товара для вывоза товара и для ввоза товара;
3. На ком лежит риск случайной порчи или гибели товара – на продавце или на покупателе (Инкотермс не решает вопрос перехода ПС, это будет решаться в соответствии с договором или, если там это не установлено, в соответствии с применимым правом);
4. На ком лежит уплата налогов в стране вывоза и в стране ввоза.
3)экономические интеграционные объединения (общая характеристика):
Говоря о субрегиональных международных организациях (интеграционных объединениях), необходимо упомянуть:
• Содружество Независимых Государств (СНГ). В его рамках действует много положительных МД.
• Евразийский экономический союз (ЕАЭС)
• Европейский союз (ЕС).
Интеграционные объединения возникают для совместного продвижения своих экономических интересов.
В Западном полушарии ведущим интеграционным объединением является Североамериканская зона свободной торговли, НАФТА, в рамках которой создана в основном зона свободной торговли.
В Латинской Америке наиболее известным интеграционным объединением является Южноамериканский общий рынок, МЕРКОСУР(функционирует как таможенный союз, на перспективу поставлена цель формирования общего рынка, осуществлению которой препятствуют объективные и субъективные дезинтегрирующие факторы).
Ассоциация стран Юго-Восточной Азии (АСЕАН). Политическая, экономическая и культурная региональная межправительственная организация стран, расположенных в Юго-Восточной Азии.
Азиатско-Тихоокеанское экономическое сотрудничество (АТЭС).
Ответственность за нарушение контрактных обязательств:
1)виды и формы ответственности:
Говоря об ответственности за нарушение КО возникает вопрос: насколько подробно необходимо прописывать в контракте ответственность, в каких случаях и от чего это зависит.
Можно встретиться с утверждением, что если известно, какое право будет применяться к контракту, и оно устраивает, то положения об ответственности могут быть сведены к минимуму. В этом случае существует риск, что это условие контракта не сработает. Далее, если ориентироваться на применимое право, тогда в большинстве случаев необходимо прибегать к суду или арбитражному рассмотрению, что не всегда является выгодным. Следовательно, рациональным было бы сразу в контракте предусмотреть ответственность за то или иное нарушение контрактных обязательств.
Как правило, ответственность устанавливается:
1) за неисполнение контракта;
2) за ненадлежащее исполнение контрактных условий. Чаще всего ответственность устанавливается за просрочку исполнения контрактных обязательств (у нас установлены сроки, у нас есть интересы, связанные с этими сроками). Иногда она бывает дифференцированной: за один срок просрочки – одна сумма, за другой – другая, а после определенного срока появляется существенное нарушение условий контракта для целей расторжения договора в одностороннем порядке).
Сложнее с ответственностью за качество исполнения, поскольку могут включаться оценочные категории – необходимо определенно указать, за нарушение каких параметров качества будет установлена ответственность.
Формы ответственности– это возмещение убытков и штраф.
Необходимо помнить, что в ряде стран не применяются штрафные санкции, а рассматриваются как неосновательное обогащение(исполнение в натуре только и возмещение убытков). В частности, такое предусмотрено в США.
Далее – неустойка. Должен быть указан характер неустойки – штрафная или зачетная. Если несвоевременное исполнение контракта повлечет для нас убытки, мы должны об этом предупредить контрагента, чтобы он не мог освободить себя от ответственности, сказав, что он знал, что такие убытки последуют.
Отдельная ответственность может быть установлена за некомплектность поставки. Может быть предусмотрен предельный срок просрочки, когда покупатель вправе отказаться от товара.
Также существует ответственность за нарушение конфиденциальности. Если это в виде штрафа ответственность, нужно написать, как устанавливается случай нарушения конфиденциальности. Здесь могут возникать сложные ситуации, когда стороны передают коммерческую информацию. Иногда говорят, что конфиденциальный характер информации может быть подразумеваемым, однако с этим сложно согласиться.
2)основания освобождения от ответственности:
Обстоятельства непреодолимой силы (обстоятельства вне контроля сторон). Часто случается так, что эти обстоятельства не позволяют сторонам контракт исполнить, поэтому вопрос об обстоятельствах непреодолимой силы – один из самых важных в контракте. Их можно разделить на несколько групп:
1. стихийные бедствия (землетрясения, обвалы, наводнения, взрывы, просадка грунта, бури, ураганы, снегопады, заносы, ливни (но это может быть сезонное явление), но не нужно описывать все природные катаклизмы.
2. экономические, социальные, санитарные обстоятельства (забастовки, локауты, эпидемии, эпизоотии и так далее).
3. военные действия, блокада, чрезвычайное положение.
4. акты государства – это самая сложная группа, это может быть и закон, и МД. Здесь мы имеем в виду прежде всего акты государств. Это может быть и односторонний, и двусторонний акт. Но помимо государств это могут быть акты международных организаций. Например, СБ ООН принимает резолюцию о санкциях в отношении Ирана (определенные товары не поставлять).
При этом стороны освобождаются от ответственности в случае возникновения обстоятельств: 1) возникших после заключения контракта; 2) которые нельзя было ни предвидеть, ни предотвратить (иногда для юридической чистоты пишут, что даже добросовестная сторона не могла эти обстоятельства предвидеть и предотвратить); 3) делающих невозможным (ни в коем случае не затруднительным) исполнение обязательств по контракту.
Извещение. Дальше обычно в контракте записывается, что сторона, затронутая обстоятельством вне контроля сторон, должна известить об этом контрагента. Это не может подразумеваться. Иногда указывают срок (определенное количество дней либо кратчайший срок).
Сроки. Также важно установить, на какой срок сторона освобождается от исполнения обязанностей по договору. Стороны должны быть освобождены на время самих форс-мажорных обстоятельств и время, которое нужно для ликвидации их последствий.
Подтверждение форс-мажорных обстоятельств. Сторона, затронутая обстоятельством вне контроля сторон, должна известить контрагента и представить справку торговой или торгово-промышленной палаты того государства, на территории которого имело место форс-мажорное обстоятельство.
Сейчас появляется такое новое понятие, как hardship – затруднения исполнения обязанностей по контракту.
Международная торговая палата выпустила специальный документ – «Форс-мажор и hardship» - это советы по составлению форс-мажорной оговорки и оговорки о затруднениях.
Существует 3 вышеперечисленных признака форс-мажора, а в случае с затруднением их только 2: признака невозможности исполнения нет, здесь признак затруднительности.
Чаще всего речь о затруднениях, возникающих в подрядных контрактах, когда подрядчик не рассчитал сроки, материалы и так далее. В каждом конкретном случае мы должны решать сами: допустимо ли это. Теперь положения о затруднениях включены в принципы УНИДРУА (если одна из сторон попадает в затруднение, она вправе обратиться к контрагенту с просьбой скорректировать условия контракта, а если контрагент отказал, то она вправе обратиться в суд, а суд или арбитраж вправе изменить условия контракта). Но здесь возникает сложность, ведь правомочие суда или арбитража изменять условия контракта весьма сомнительно.
3)правовое регулирование:
Ответственность и меры ответственности за нарушение контрактныхобязательств обычно закрепляются в условиях контракта. Кроме того, правовые основы ответственности за нарушение контрактных обязательств регулируются также национальным законодательством – применимым правом, обусловленным в контракте, или если стороны не указали в контракте применимое право, то правом, подлежащим применению в соответствии с законом. Также ответственность за нарушение контрактных обязательств регулируется международными соглашениями, например, для договоров международной купли-продажи товаров – положениями Венской конвенции 1980.
Электронная коммерция:
1) понятие электронной коммерции:
Среди специалистов отсутствует единство в понимании сути электронной коммерции как социального феномена. Электронная коммерция является частью более широкой сферы отношений, связанных с трансграничным обменом информацией, однако выходит за рамки собственно информационных отношений. Это обусловлено тем, что целью и результатом обмена информацией в данном случае является заключение и/или исполнение сделок или совершение иных юридически значимых действий. Таким образом, под ЭК понимаетсяспособ ведения предпринимательской деятельности, при котором обмен информацией, заключение, исполнение сделок, совершение иных юридически значимых действий осуществляется в особой форме – путем обмена электронными сообщениями.
Также в литературе сложилось два подхода к понимаю содержания термина «электронная коммерция». Условно их можно назвать широким и узким подходом.
1) Широкий подход.
Электронная коммерция – отрасль хозяйственной деятельности, специфика содержания которой определяется широким использованием современных технологий коммуникации при совершении коммерческих операций. С этой точки зрения к электронной коммерции относятся не только хозяйственные операции, но и операции, обеспечивающие их осуществление.
2) Узкий подход.
Электронная коммерция – особая форма совершения сделок, при которой их заключение и исполнение осуществляется с помощью электронных средств коммуникации.
2) акты международных организаций в сфере электронной коммерции:
Действенным инструментом регламентации электронной коммерции являются акты международных организаций. Определяющее значение принадлежит актам межгосударственных организаций. По большей части такие организации уделяют внимание разработке технико-юридических основ использования электронных технологий применительно к той сфере деятельности, за регламентацию которой они несут ответственность.
В качестве примера актов универсальных организаций следует привести отдельные документы, разработанные ВТО. Так, в Приложении по телекоммуникациям к ГАТС от 15 апреля 1994 г. устанавливается обязанность для государств обеспечить недискриминационный доступ лиц, находящихся под юрисдикцией других государств-членов ВТО, к общественным телекоммуникационным сетям и услугам общего пользования в пределах их территории или через границы этих государств. Следует обратить внимание на Декларацию министров стран-участниц ВТО от 14 ноября 2001 г., подтверждающую правомерность применения членами ВТО таможенных пошлин по отношению к электронным сделкам, при исполнении которых передача товара или услуги осуществляется по коммуникационным сетям. Рекомендации относительно правил по защите прав потребителей в контексте электронной коммерции 1999 г. разработаны Советом Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР).
Однако следует признать, что самая широкая система актов по вопросам электронной коммерции формируется на субрегиональном уровне – в рамках ЕС. В настоящее время принято значительное количество директив Европарламента и Совета ЕС, детально регламентирующих различные аспекты электронной коммерции и связанных с ней услуг.
Международными организациями разрабатываются и модельные акты в области электронной коммерции. Так, ЮНСИТРАЛ были подготовлены два модельных закона: Модельный закон об электронной коммерции 1996 г. и Модельный закон об электронных подписях 2001 г.
3) международно-правовое регулирование электронного документооборота:
Основные усилия в плане урегулирования электронной коммерции до настоящего времени направлены на подготовку специального международного соглашения по этому вопросу, а также на то, чтобы приспособить действующие международные договоры к электронной деятельности. Результатом этой работы стало принятие в конце 2005 г. Генеральной Ассамблеей ООН проекта Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах, разработанного ЮНСИТРАЛ.
Однако некоторые специалисты указывают на необходимость комплексной регламентации электронной коммерции с использованием различных механизмов сближения национального законодательства. В числе таких механизмов следует назвать:
1) акты ММПО (рассмотрены выше);
2) документы, разрабатываемые МНПО, например:
А) Унифицированные правила поведения для обмена торговыми данными по телесвязи (ЮНСИД), разработанные МТП и ЕЭК ООН в 1987 г.,
Б) Правила для электронных коносаментов, разработанные Международным морским комитетом (ММК) в 1990 г.,
В) Словари терминов (например, E-Terms service, разработанный МТП).