23. Обратная отсылка и отсылка к третьему закону. «Хромающие» отношения в международном частном праве

by @moralistik
23. Обратная отсылка и отсылка к третьему закону. «Хромающие» отношения в международном частном праве

Понятие обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства

Следующее понятие МЧП – обратная отсылка и отсылка к третьему закону. Вследствие того, что некоторые коллизионные привязки существуют в двух разновидностях, может сложиться ситуация, когда закон одного государства отсылает к закону другого государства, а тот – обратно.

Обратная отсылка – renvoi. Когда у нас получается обратная отсылка: когда коллизионная норма одного государства отсылает решение вопроса к праву другого гос-ва, а это второе гос-во при помощи коллизионной нормы отсылает решение этого вопроса обратно. Наиболее известный пример подобной ситуации – дело Фарго, возникшее в конце XIX века. Скажем, в государстве А в законодательстве предусмотрено применение коллизионной привязки lex patriae. Отсылка идет к закону гражданства. А когда обращаются к закону гражданства, то оказывается, что он предусматривает регулирование правоотношений по закону постоянного места жительства, то есть отсылает обратно. Такая отсылка получила название обратной.

Возможна отсылка не только обратная, но и к третьему закону (последняя называется трансмиссией). Она основана на признании отсылки к иностранному праву в целом, как и в случае с обратной отсылкой, и практически возможна ввиду использования государствами различных видов коллизионных привязок к однотипным отношениям.

Трансмиссия имеет место, когда закон государства А отсылает к праву государства В (государству гражданства какого-либо лица), последнее же содержит отсылку к праву страны постоянного места жительства, т.е. к праву государства С. В результате оказывается, что А отсылает к В, а В отсылает к С. Такая цепочка может быть бесконечной и в конце концов замкнуться.

Правовое регулирование этих отсылок

Правила в отношении обратной отсылки содержатся в законодательстве некоторых государств. При этом, одни государства признают обратную отсылку (например, Эстония, Чехия, Лихтенштейн и др.), другие ограничивают возможность появления обратной отсылки, предусматривая, что отсылка к праву другого государства означает отсылку только к материальному, а не коллизионному праву последнего.

в ст. 1190 ГК РФ говорится, что любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 указанной статьи.

В п. 2 ст. 1190 ГК РФ указано, что обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195 – 1200 ГК РФ).

К указанным нормам, определяющим правовое положение физического лица, относятся: нормы о личном законе физического лица, определении гражданской правоспособности и дееспособности, о праве на имя, праве, подлежащем применению к опеке и попечительству, а также признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим.

Далее – как решается этот вопрос в Законе РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже": Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам (статья 28) – и без всяких исключений применительно к коммерческим отношениям.

В 20-м веке признание обратной отсылки было и в международных договорах. Например, в Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях от 7 июня 1930 г. Говорится о том, что если имеет место обратная отсылка, то она признается. Конвенция о международном железнодорожном сообщении 1985 г. (КОТИФ) устанавливает, что отсылка к праву страны суда включает и его коллизионные нормы.

Другие международные договоры исключают возможность возникновения обратной отсылки. В частности, Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г. в ст. 15 предусматривает, что термин «право» означает действующее в государстве право, за исключением коллизионных норм. Такое же правило закреплено в ст.17 Межамериканской конвенции 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам и др.

Все сказанное свидетельствует об отсутствии единообразного подхода к обратной отсылке в практике государств.

«Хромающие» отношения в МЧП

«Хромающие» отношения – сложнейшая проблема современного МЧП, самая опасная с практической точки зрения коллизия – «коллизия коллизионных норм» (коллизия коллизий). Это отношения, которые признаются в рамках одной правовой системы и не признаются в рамках другой. Ситуация, когда правоотношения получают правовую защиту на территории одной страны и лишены такой защиты на территории другой страны. Самая распространенная ситуация – «хромающий брак», когда одно государство признает этот брак, а другое – нет или даже считает его незаключенным

По праву одной страны определенные отношения являются юридически действительными (порождают юридические связи), а по праву другой страны эти же самые отношения не имеют правовых последствий (являются юридически ничтожными).

Главная причина «хромающих» отношений – скрытые коллизии коллизий, т. е. одинаково сформулированные объем или привязка коллизионной нормы в разных государствах понимаются по-разному. Основная область возникновения «хромающих» отношений – сферы брачно-семейного и наследственного права.

«Хромающие» отношения достаточно часто имеют место в сфере внешней торговли, порождая проблемы «двойной» национальности (отсутствия национальности) юридических лиц, признания действительности сделок с точки зрения формы. Например, сделка с участием российского лица, совершенная в Великобритании в устной форме и соответствующая английскому праву, в России с точки зрения формы будет признана недействительной. «Хромающие» отношения представляют собой серьезный фактор дестабилизации международной жизни и создают чрезвычайно негативные последствия для внешнеторговых связей. Основные способы уменьшения таких отношений – гармонизация национального коллизионного права и унификация коллизионных норм.

January 9, 2019
by @moralistik