21. Взаимность в международном частном праве

by @moralistik
21. Взаимность в международном частном праве

понятие взаимности

Взаимность может пониматься в широком и в узком смысле.

В широком смысле взаимность – это признание тех прав, которые возникли на основе иностранного права.

В узком смысле – это взаимное предоставление определенного режима или иных прав иностранным ФЛ/ЮЛ.

В законодательство не устанавливается понятие взаимности – см. третий подвопрос. (положения о ней встречаются в закон-ве несколько раз, при этом интерпретация различна в каждом случае);

Ст.1189 ГК. Взаимность.

   1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом (т.е. закон должен сказать, что применение иностранного права возможно только в том случае, если в этом иностранном государстве применяется право РФ)

    2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное (существует презумпция наличия взаимности)

Статья 401 КТМ РФ. Составление актов о морском протесте консульскими учреждениями иностранных государств:

Принятие заявления о морском протесте от капитанов иностранных судов и составление актов о морском протесте могут осуществляться консульскими учреждениями иностранных государств в Российской Федерации на условиях взаимности.

Статья 126.1 СК РФ. Недопустимость посреднической деятельности по усыновлению детей:

Не является посреднической деятельностью по усыновлению детей деятельность органов опеки и попечительства и органов исполнительной власти по выполнению возложенных на них обязанностей по выявлению и устройству детей, оставшихся без попечения родителей, а также деятельность специально уполномоченных иностранными государствами органов или организаций по усыновлению детей, которая осуществляется на территории Российской Федерации в силу международного договора Российской Федерации или на основе принципа взаимности.

Статья 157 СК РФ. Заключение браков в дипломатических представительствах и консульских учреждениях:

Браки между иностранными гражданами, заключенные на территории Российской Федерации в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в Российской Федерации, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула в Российской Федерации.

Бахин считает, что сформулировано все неудачно, поскольку речь идет не о взаимности, а об отсутствии взаимности. РФ не требует в этом вопросе взаимности, поэтому речь идет об её отсутствии. Речь идет не о принципе, а о началах взаимности. Понятие взаимности существует издревле (ты мне, а я тебе). В данном случае речь о взаимности идет в очень узких пределах. Мы применяем ваше право, а вы наше. В этом отношении здесь нет никакой взаимности, потому что, наоборот, говорим, что будем применять иностранное право вне зависимости от того применяется там российское право, или нет. На самом деле речь здесь идет об отсутствии взаимности.

Обычно под взаимностью понимают взаимное предоставление государствами отдельных конкретных прав и правомочий и взаимное предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования.

В области внешнеторговой деятельности под взаимностью в российском законодательстве понимается предоставление одним государством определенного режима международной торговли взамен предоставления вторым государством первому такого же режима.

Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим ФЛ/ЮЛ за границей пользование определенными правами.

Поскольку в законодательствах государств имеются значительные различия, в отношении взаимности возникают определенные сложности.

В целом, предвидя третий вопрос, можно сказать, что взаимность – условие, устанавливаемое государством в каждом конкретно случае.

виды взаимности

Взаимность может быть:

• договорная – государства устанавливают в договоре, что будут делать что-либо на основе взаимности.

• Бездоговорная – государство провозглашает, что будет осуществлять те или иные действия на основе взаимности. При этом данное государство не выясняет, какие нормы установлены в других государствах. Этот вид взаимности встречается чаще.

Взаимность может быть:

• положительной – государство предоставляет ФЛ/ЮЛ другого государства что-либо взамен аналогичных действий этого государства.

• Отрицательной – государство лишает каких-либо привилегий в ответ на действия другого государства. Такая взаимность называется ответной реакцией или реторсией. По ГК РФ вводить реторсии полномочно правительство. Возникает вопрос – как данная норма соотносится с Конституцией, где сказано, что ограничения могут вводиться только законом или МД? Если признать, что в данном случае имеет место коллизия, то теряется смысл реторсий. Это ответные действия, и они должны быть быстрыми. Если устанавливать их законом, то это займет большое количество времени. Реторсии предусмотрены также ГПК и АПК в отношении процессуальных прав, и вводятся правительством.

Взаимность может быть:

• материальной – предоставление того же объема прав, которое иностранные лица имеют в своем государстве. Этот вид взаимности встречается довольно редко, обычно в бывших колониях.

• Формальной – предоставление того же объема прав, которое имеют граждане предоставляющего государства. Это предоставление национального режима. Встречается довольно часто.

ВЫВОД: заимность: договорная/ нет, положительная/нет, формальной/материальной

вопрос о так называемом «принципе взаимности»

Бахин убежден, что в сфере МЧП никакого принципа взаимности не существует. Если бы он существовал, никаких этих норм не нужно было бы. Достаточно было бы сказать, «на основе взаимности». А раз законодатель указывает, когда/где/в каких условиях/каким образом будет применяться взаимность. Значит уже можно сказать, что это не принцип, а условие, которое устанавливается гос-вом в каждом конкретном случае. Это не принцип, если гос-во указывает на эти случаи.

Вся суть проблемы заключается в вопросе, могут ли исполняться иностранные судебные и арбитражные решения на основе принципа взаимности?

При этом выявилось 2 лагеря: одни выступают категорически против этого принципа взаимности, а другие за. Аргументы сторонников принципа: в РФ очень мало МД РФ, предусматривающих исполнение иностранных судебных решений. Но Бахин так не считает, поскольку принцип взаимности в исполнении судебных решений впервые четко и подробно был установлен в Европейском экономическом сообществе. В 1968 году там была заключена Брюссельская Конвенция «О разграничении юрисдикций и признаний иностранных судебных решений». В одном доке урегулированы 2 тесно связанных, но разных вопроса:

– разграничение юрисдикций (В ЕЭС четко установили, какое дело подлежит рассмотрению в суде какого гос-ва) В этих условиях никаких препятствий к исполнению на основе взаимности нет. Потому что суду были предоставлены полномочия, дело рассмотрено, и оно молча исполняется. А вот если такого разграничения юрисдикций нет, мы можем получить ситуацию, когда иностранный суд, превысив свои полномочия, принимает дело к своему производству, а потом говорит исполнять на основе принципа взаимности, получится жуткая ситуация (Дело о библиотеке Шмеерсона – никакой юрисдикции на разрешение спора у американского суда не было, он принял спор к своему производству, нарушив юрисдикцию). Поэтому если в таких условиях будет существовать принцип взаимного исполнения, мы получим страшную картину.

Поэтому Бахин конкретно возражает против введения в российскую ПС принципа взаимности с учетом последствий, которые это может повлечь. Должно быть нормальное человеческое регулирование.

• Брюссельская Конвенция 1968 года была принята для гос-в, входящих в ЕС. А в 1988 году они заключили Параллельную Конвенцию – для отношений гос-в, которые входят в ЕС, с третьими гос-вами. Но РФ никто в эту Конвенцию пока и не звал.

• у нас существует разграничение юрисдикцией в соотв-ии с о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» (Киев, 20 марта 1992) и с Конвенцией «о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейные и уголовным делам» (Минск, 22 января 1993). Бахин считает, что присоединение к Параллельной Конвенции совершенно не стыкуется с нынешней ситуацией и этими соглашениями в рамках СНГ.

Если бы это существовало как принцип, то тогда это дб бы действовать во всех сферах МЧП (наследственное, семейное право итд).

Поэтому взаимность мб расценена только как условие + зак-ль каждый раз оговаривает, когда применяется это условие и в каком объеме. А если этого нет – то и нет никакой взаимности.

Если бы мы сказали, что есть принцип взаимности, тогда была бы ответственность за нарушение этого принципа, а у нас её нет.

January 9, 2019
by @moralistik