20. Оговорка о публичном порядке в МЧП
понятие «публичный порядок»
Публичный порядок – это самое сложное понятие в МЧП.
В науке международного частного права первым обратил внимание на понятие публичного порядка Савиньи Ф.-К. (ХIХ в.), который считал, что существуют нормы отечественного права, которые не позволяют применять иностранные нормы. Он подразделил их на две группы:
1. законы строго принудительного характера, которые не могут свободно применяться. Они основаны на нравственности и общественном благе.
2. правовые институты чужого государства, которые неизвестны отечественному праву, и поэтому не могут применяться отечественным судом.
По мнению Савиньи, неприменение иностранного права – это аномалия, а нормы публичного порядка имеют исключительный характер.
Для начала необходимо попытаться определиться с содержанием понятия «публичный порядок». Информационное письмо ВАС от 26 февраля 2013 г. №156 «О практике рассмотрения дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных арбитражных решений» дает определение этому понятию:
П. 1: При этом суд указал, что под публичным порядком в целях применения названных норм понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства Российской Федерации (статья 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц.
Оговорка о публичном порядке в законодательстве государств закреплена в двух видах – позитивной и негативной. Позитивная оговорка имеет место, когда она понимается как определенная совокупность норм отечественного права, которая не позволяет применить иностранную норму. Негативная оговорка говорит о свойствах иностранного закона, которые несовместимы с публичным порядком отечественного государства.
в каких случаях возможна ссылка на публичный порядок
Ссылка на публичный порядок обосновывает:
1) Отказ от применения иностранной нормы, подлежащей применению
2) Отказ в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений.
3) Отказ в исполнении иностранных судебных поручений – про это на лекциях не говорил
Подробнее по каждому основанию:
1) Речь идет не о том, что иностранная норма противоречит, или устанавливает другое правило, нежели российская норма. Речь идет о другом – последствия применения этой нормы придут в противоречия с публичным порядком РФ. Примеры: ст.1193 ГК РФ (не норма иностранного права должна противоречить российскому правопорядку, а последствия её применения)
2) Отказ в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений.
Сегодня существует общемировая тенденция к максимальному сужению сферы применения оговорки о публичном порядке, к сокращению случаев обращения судов и других правоприменительных органов к этому защитному механизму. Ссылка на публичный порядок допустима только в исключительных случаях и только когда последствия применения иностранной нормы явно противоречат публичному порядку применяющей страны.
Существует подход, согласно которому эта оговорка применяется в случае противоречия содержания правовой нормы иностранного права, подлежащей применению в стране суда, основополагающим принципам права этой страны. Такой подход является ошибочным. Речь должна идти о неприемлемости для страны суда последствий применения иностранной нормы.
В ГК РФ предусмотрено, что в случае отказа от применения иностранной нормы может быть применена при необходимости норма российского права. Имеется в виду материально-правовая норма. Ст.1193 ГК РФ «Оговорка о публичном порядке»:
Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях (такого вообще нет, законодатель так не пишет, но что при этом он имеет в виду под такими случаями? Те, которые противоречат публичному правопорядку, хотя очень часто в предпринимательских отношениях суд ссылки на такие случаи отвергает) не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.
Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации. Российский законодатель в ст.1193 говорит, что российский суд может отказаться применять иностранную норму (не право целиком, а только отдельную норму) при условии того, что последствия её применения явно противоречили бы основам правопорядка РФ. А основы правопорядка (публичный порядок) где-то определены? Суд должен будет это выводить из всей совокупности всей правовой системы РФ. И не норма иностранного права должна противоречить российскому правопорядку, а последствия её применения.
В российском праве ссылка на публичный порядок возможна также при исполнении решения иностранного суда или признании решения иностранного суда.
Так, в ГПК указано, что исполнение решения иностранного суда невозможно, если это может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает ее безопасности или противоречит публичному правопорядку. При признании и исполнении решений иностранных третейских судов может быть отказано, если это противоречит публичному правопорядку РФ. Кроме того ссылка на публичный порядок возможна при отказе исполнения иностранных судебных поручений.
В АПК также указывается на случае неисполнения поручения суда о совершении действий, если это противоречит публичному правопорядку.
Оговорка о применимом праве содержится также в СК РФ, КТМ РФ, и других актах российского законодательства и международных договорах.
Несмотря на отсутствие в национальном законодательстве четких критериев, определяющих факт противоречия публичному порядку, международная судебная практика выработала единообразный подход к решению этой проблемы, которого придерживаются суды большинства развитых государств. В соответствии с этим подходом признаются противоречащими публичному порядку и не подлежат исполнению решения международных арбитражей, при вынесении которых участвовали арбитры, в честности и независимости которых можно усомниться, были нарушены фундаментальные права ответчика, что воспрепятствовало ему в защите своих прав; а также решения, исполнение которых может вступить в конфликт с императивными нормами национального публичного права или нормами международных договоров страны, где испрашивается исполнение.
Понятие публичного порядка бывает внутренним и международным, то есть решения могут противоречить не только внутреннему правопорядку, внутреннему публичному порядку, но и международному правопорядку. В данном случае толкуют так: если решение вынесено в противоречии с общими принципами международного права, в таком случае оно не подлежит ни признанию, ни исполнению.
Из изложенного следует, что императивные нормы законодательства РФ российский суд всегда применяет безусловно, а императивные нормы другого государства он вправе применить, но может и не принять во внимание.
правовое регулирование
В Российской Федерации оговорка о публичном порядке зафиксирована в ст. 1193 ГК РФ. Норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Статья 244 АПК РФ. Основания отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения:
1. Арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда полностью или в части в случае, если:
7) исполнение решения иностранного суда противоречило бы публичному порядку Российской Федерации.
Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" статья 36:
1. В признании или приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, может быть отказано в одном из следующих случаев: 2) компетентный суд определит, что:
признание и приведение в исполнение арбитражного решения противоречат публичному порядку Российской Федерации (именно последствия приведения в исполнение этого арбитражного решения, а не оно само)
3) Отказ в исполнении иностранных судебных поручений
В договорах о правовой помощи возможен отказ от исполнения иностранного судебного поручения, если это противоречит публичному порядку.
Иное регулирование содержится в ст. 167 СК РФ – такого примера не было.
Статья 167
Нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации.
Надо сказать, что мы не будем исполнять иностранное судебное решение, потому что это противоречит нашему публичному порядку, а не пересматривать это решение так, как нам хочется. Суд должен сам отказать в удовлетворении такого решения, которое бы нарушило публичный порядок, он не должен дожидаться ходатайства сторон (ИП №156 от 26.08.2013)
Если не суд по своей инициативе устанавливает противоречие публичному порядку, а сторона заявляет об этом, ВАС сказал, что она должна обосновать наличие такого противоречия. Т.е. ей надо обосновать, что это противоречит публичному правопорядку (ИП №156 от 26.08.2013)