22. Квалификация в международном частном праве

by @moralistik
22. Квалификация в международном частном праве

понятие и виды квалификации

Квалификация – действия по толкованию и применению права.

Действие коллизионной нормы может привести к необходимости применить иностранный закон. Применение иностранного закона порождает вопросы его толкования или квалификации. Действие коллизионной нормы может привести к необходимости применить иностранный закон. Применение иностранного закона порождает вопросы его толкования или квалификации. Следует различать толкование, осуществляемое при определении подлежащего применению права (первичная квалификация), и толкование при применении иностранного закона (вторичная квалификация).

Как теоретический феномен проблема квалификации была сформулирована в конце XIX в.

проблемы первичной квалификации

Первичная квалификация - применение и толкование коллизионных норм. Уже при первичной квалификация возникает такое явление, как конфликт квалификаций. Проблема квалификации состоит в том, что фактическим обстоятельствам, к которым надо применить коллизионную норму, следует дать правовое толкование, которое зависит от содержания ещё не выбранного применимого права.

Вопрос: что является целью первичной квалификации? Определение применимого права. А какие проблемы МЧП возникают при первичной квалификации? Конфликт квалификаций. Объемы и привязки коллизионных норм в разных государствах содержит одинаковые термины, но с разным значением. Что еще? Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства. При первичной квалификации возникает обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства. Она как раз на стадии первичной квалификации. И еще к первичной квалификации относится обход закона, потому что обходится привязка коллизионной нормы. Императивные нормы или нормы непосредственного применения при первичной квалификации учитываются? Да, в отношении норм непосредственного применения коллизионный вопрос не возникает. На стадии первичной квалификации задача суда не только применить коллизионную норму, но и определить норму непосредственного применения. Все это проблемы первичной квалификации. Скрытые коллизии – ситуации, при которых в закон-ве разных гос-в содержатся текстуально совпадающие юридические термины, наделенные различным содержанием. В одном государстве может толковаться шире, в другом – уже. К примеру, термин «юрисдикция». При этом нам ГК РФ говорит, что первоначальную квалификацию мы должны дать на основании российского права – по по.1 ст.1187 ГК РФ Коллизия коллизий – противоречие между коллизионными нормами различных государств, которое заключается в несовпадении используемых ими коллизионных привязок (формул прикрепления). Положительная – 2 и более государства претендуют на регулирование отношения. Отрицательная – ни один правопорядок не считает себя компетентным для разрешения этого спора

1. Сначала была теория лекс фори. Согласно этой теории понятие иностранной правовой системы нужно толковать по праву суда. В каждом государстве своя особая система права и правосознания. Поэтому теория лекс фори по существу искажала иностранный закон.

2. Следующая теория - теория автономной квалификации (Робель, 1931). Как действует: судья должен найти то общее, что есть в его отечественном правопорядке и иностранном праве и толковать иностранное право по неким общим понятиям для двух правовых систем.

"Достижение возраста полной дееспособности" 18 и 21. Что выводить? По этой теории сложно вывести что-то среднее.

3. Легис кауза. Смысл теории сводится к тому, что иностранная коллизионная норма толкуется и применяется в соответствии с этим иностранным законодательством. Это означает, что российский суд применяет норму германского права так, как ее бы применил германский суд.

проблемы вторичной квалификации

Это толкование и применение норм иностранного права.

При вторичной квалификации, когда нужно применять иностранное право, возникают два вопроса.

Во-первых, где найти нормы иностранного права

Во-вторых, как их применить. В российском законодательстве этому вопросу посвящена ст. 1191 ГК РФ «Установление содержания норм иностранного права»:

1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием (толкование, данной теми лицами, кто на это уполномочен), практикой применения (очень проблематично реализо-вать) и доктриной (применительно к РП закон не говорит о применении доктрины, а тут прямо установлено) в соответствующем иностранном государстве (четко указана последовательность действий суда).

При этом, суд может попасть в ловушку. Приходит одна из сторон в суд и заявляет, что они получили разъяснение известного французского юриста. Другая сторона делает аналогично, однако разъяснения этих юристов вообще ни в чем не совпадают. Но суд этими позициями не связан, он выслушивает и принимает решения сам.

2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обра-титься в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов (эксперт дб по праву гос-ва; по общему правилу суд может приглашать специалиста по любому вопросу, кроме правового, поскольку считается, что суд его знает сам. А в данной ситуации можно наблюдать исключение, поскольку речь идет об иностранном праве, даже можно было бы добавить сюда и экспертов по МП, поскольку есть та-кая необх-ть).

Здесь описан механизм. Данная статья содержит в себе следующие проблемы. Во-первых, разъяснение содержания норм иностранного права не является основной деятельностью Минюста, поэтому не ясно, какой ответ направит Минюст на такой запрос и в какой срок. Не понятно, что такое компетентные органы и организации. Научные организации – Институт гос-ва и права – Бахин думает, что их можно считать таковыми и в них обращаться. В данном случае имеет место неудачное словоупотребление. Обращение в консульства и посольства за разъяснениями – маловероятно, ничего полезного не принесет.

Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (опасность состоит в том, что стороны принесут то, что им выгодно. Суд освобождается от своих обязанностей или тоже должен сам выяснять смысл норм иностранного права? Думается, что снять обязанность по установлению смысла норм с суда невозможно. Стороны только содействуют суду, предоставляя доки в обоснование своих требований).

3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соот-ветствии с указанной выше статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право».

Сложно предст��вить себе норму, смысл которой может быть не установлен после применения всех предыдущих способов. Если суд перешел к российскому праву, стороны могут оспаривать решения суда со ссылкой на то, что суд не выполнил требования п 1 и 2 ст.1191, применив при этом п.3.

При этом норма ст.1191 ГК РФ еще дважды повторяется в закон-ве РФ: ст.166 СК РФ и ст.14 АПК РФ. Зак-ль не понимает, какая это норма: материальная или процессуальная, поскольку заносит и туда, и туда. При этом между ними есть терминологические разночтения.

January 9, 2019
by @moralistik