14. Судебный прецедент как источник международного частного права

by @moralistik
14. Судебный прецедент как источник международного частного права

Понятие судебного прецедента

Прецедентное право – совокупность норм, сформулированных в решениях судов. Прецедентное право получило наибольшее распространение в странах, территории которых входили в состав Британской империи.

«Элементы» прецедента:

1. stare decisis – речь идет о том, что это принцип, в соответствии с которым решение, вынесенное судебным органом по конкретному делу, является обязательным при рассмотрении аналогичного дела в будущем низшим судом либо тем же судом.

2. ratio decidenti – обязательно не все решение суда, а только та часть, где сформулированы принципиальные правовые положения.

3. dictum – замечания суда, которые не создают правовой основы.

Самое главное при использовании прецедента – это установить, что то дело, по которому мы применяем предыдущее решение, действительно идентично.

Нужно сказать, что в РФ ввиду «бедности» терминологии судебный прецедент называют судебной практикой, однако она не является прецедентом в подлинном значении, это другое явление.

Суде́бный прецеде́нт — решение определённого суда по конкретному делу, имеющее силу источника права (то есть устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы).

Например, в Статуте Международного суда ООН предусмотрено, что его решения обязательны лишь для сторон по делу и не создают прецедента, то есть решения международного суда ООН прецедентом не являются.

Сложнее обстоит дело, например, с решениями Европейского суда по правам человека. В законе о ратификации Европейской конвенции о защите прав и основных свобод человека 1950 г. установлено, что Российская Федерация признает обязательность решений, вынесенных в отношении РФ. Нужно упомянуть о том, что в любом случае решения ЕСПЧ, толкующие конвенцию, не могут противоречить Конституции, см: Федеральный конституционный закон от 14.12.2015 N 7-ФКЗ "О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "О Конституционном Суде Российской Федерации".

Цивилисты признают в качестве источника международного частного права только внутренний прецедент. Они имеют в виду судебные прецеденты государств общей системы права (США, Великобритания). Однако в связи с деятельностью ЕСПЧ появился новый источник международного частного права – международный прецедент. Европейский суд рассматривает вопросы, непосредственно относящиеся к сфере ведения международного частного права. В первую очередь – это вопросы собственности, защита которой предусмотрена протоколом № 1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Судебные прецеденты в международном праве

Источник, существование которого является спорным, - международный прецедент. По поводу прецедентов идет дискуссия, и большинство ученых не признает за ними роль источника.

Сама постановка проблемы международного прецедента связана с решениями ЕСПЧ.

Почему же большинство ученых не считают решения ЕСПЧ прецедентами? Надо сказать, что эти решения направлены на толкование ЕКПЧ 1950 года. Поэтому считается, что это акты толкования, а в то же время источники должны содержать новые нормы права, то есть основная мысль: ЕСПЧ не создает новые нормы, он толкует Конвенцию. Тем не менее, прецеденты ЕСПЧ применяются в национальных правовых системах для защиты прав ФЛ и ЮЛ. Поскольку национальные суды могут ссылаться на прецеденты ЕСПЧ вполне закономерным является вопрос о месте подобных прецедентов в МЧП.

Здесь практически возможны две позиции:

1) признать подобные прецеденты источниками МЧП - это спорно, - говорит Талимончик, поскольку новых норм МП ЕСПЧ не создает; тем не менее, при применении международных договоров по правам человека учитывается и практика ЕСПЧ; и в связи с применением подобных решений в национальных правовых системах возникает два вопроса:

— что такое правовая позиция ЕСПЧ? чем правовая позиция отличается от решения? Правовая позиция - мнение ЕСПЧ по поводу толкования ЕКПЧ, сформулированное для неоднократного использования и необусловленное спецификой конкретного дела. То есть правовая позиция это по существу акт толкования ЕКПЧ 1950 года.

При ратификации ЕКПЧ в акте ратификации наше государство четко указало, что признает для себя обязательными решения ЕСПЧ.

В отношении только себя или в отношении и других государств?

Правовая позиция не сводится только лишь к исполнению в РФ решения против РФ, правовые позиции применяются судами при разрешении гражданских, и даже уголовных дел. Понятно, что если речь идет об исполнении решения ЕСПЧ, мы думаем только о прецеденте в отношении РФ. А если речь идет о применении судами, когда суды применяют не только ЕКПЧ, но и правовую позицию ЕСПЧ. Могут ли суды применять прецеденты, сложившиеся в отношении иных государств? Конечно, конечно, любые прецеденты европейского суда по правам человека - акты толкования конвенции.

Не все положения ЕКПЧ затрагивают сферу МЧП. А какие затрагивают?

Вопросы защиты права собственности.

Традиционно, право собственности = владение, пользование, распоряжение. ЕСПЧ понимает собственность, или иначе говоря, имущество, по-другому, нежели в правовой системе РФ. Поскольку прецеденты ЕСПЧ в МЧП имеют силу обязательных по вопросам собственности возникает проблема соотношения толкования ЕСПЧ и ГК. Право собственности. У нас речь идет о владении, пользовании, распоряжении материальными объектами. ЕСПЧ существенно расширил понятие собственности.

Лишение лицензии является нарушением Конвенции. Доброе имя, т. е. деловая репутация, было признано имуществом. Буффало против Италии. Налоговые платежи, подлежащие возмещению из бюджета, были признаны имуществом.

Таким образом, ЕСПЧ обеспечивает международную защиту нарушенных, в частности, прав собственности, процессуальных прав и иных прав. При этом в функции ЕСПЧ не входит восстановление нарушенного права, его непосредственная защита относится к компетенции национальных судов.

Правовые позиции ЕСПЧ, носящие характер международных прецедентов, могут явиться основой для принятия решений по конкретным делам в национальных судах с участием юридических лиц.

Прецеденты ЕСПЧ должны непосредственно применяться российскими судами по двум основаниям:

1. При присоединении к ЕКПЧ Россия признала для себя обязательной юрисдикцию ЕСПЧ

2. Постановление № 5 пленума ВС РФ говорит о том, что прецеденты ЕСПЧ относятся к толкованию ЕКПЧ и должны применяться в силу п. 4 ст. 15 Конституции РФ.

В странах англо-американской системы права существует прецедентное право (совокупность норм, сформулированных в решениях судов). Поэтому в этих государствах, в которых МЧП понимается как коллизионное, судебные прецеденты рассматриваются в качестве основного источника МЧП. В США и Великобритании были составлены сборники прецедентов по МЧП. Однако закон и международные соглашения также являются источниками мчп в государствах англо-американской системы права.

В некоторых странах романо-германской семьи также законодательно закреплена возможность обращения к судебным прецедентам как к источникам права. (��чебник Богуславского)

Судебные прецеденты в национальном праве

В РФ на роль судебных прецедентов претендуют постановления КС РФ. КС РФ выносил решения в сфере МЧП: Постановления КС РФ по проверке конституционности ФЗ РФ "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящиеся на территории Российской Федерации".

Существует ли прецедент в РФ? Например, Постановление ЕСПЧ – можно ли считать, что таким образом на территории РФ действует судебный прецедент? Существует позиция, что данные решения имеют «ориентирующее значение». По мнению С. В. Бахина, указанный вопрос должен быть урегулирован через Закон, а не через решение КС, например.

В РФ также имеют значение разъяснения ВАС и ВС. Они не относятся к судебных прецедентам в том понимании, которое придается прецеденту в теории права, но тем не менее имеет существенное значение для практики в РФ, в том числе в сфере мчп. (учебник Богуславского)

Как мы заметили, Талимончик не читала нам внутригосударственные источники. Почему? - Талимончик полагает, что государство может регулировать только поведение собственных ФЛ и ЮЛ, в том числе и устанавливать препятствия и запреты на вступление в международные отношения. Если государство устанавливает правила только для одной стороны правоотношения, а иностранное затронуть не может, вряд ли государство может регулировать международные отношения.

January 9, 2019
by @moralistik