Ночной звонок Хирургу

Поздно вечером звонок телефона. Мужской голос: «Алло, Наталья?»

«Да, я вас слушаю». Долго извиняется за поздний звонок, а потом спрашивает, можно ли посоветоваться? Да, конечно, можно. Мне же уже интересно! А вопрос такой – хочу снизить налоговую нагрузку, занимаюсь производством, но до смерти боюсь налоговой проверки. А тут еще в прошлом году прошел такой слух, что вообще дробление бизнеса запретили.

«Кто вам такое сказал, что запретили?» - спрашиваю я. Да было в прошлом году Определение КС РФ №1440-О от 04.07.2017. Напугали, что этим определением КС РФ поставил жирный крест даже на законном дроблении бизнеса. Сказали, что работайте вы хоть трижды легально, но, если при оптимизации налогов вы используете спецрежимы, вы в опасности.

Но вопрос в том, как дробить? Можно сделать так, что потом проблем не оберешься, а можно ведь, по-человечески. Он спрашивает, а как это по-человечески. И рассказываю я ему в принципе, известную схему. И многих за нее наказывали. А почему? Потому что реализована она была неграмотно. А, если учесть все нюансы, сделать грамотный документооборот, продумать деловые цели, то налоговики может быть и не будут в восторге. Но, главное, подкопаться не смогут.

Итак, прошу вас в свой налоговый операционный зал: будем препарировать мой совет клиенту.

А схема, о которой пойдет речь – это переработка сырья на давальческой основе. Очень классная, прекрасно встраиваемая практически в любое производство. Не то, что производственный кооператив, который советуют иные налоговые оптимизаторы. И который не знаешь, с какого боку прилепить к бизнесу.

# На чем экономим

Одним из вариантов разделения производства является давальческая схема, которая позволяет максимально использовать преимущества специальных режимов без дробления производства.

В этом случае производитель (подрядчик) производит продукцию не за свой счет, а за счет дружественных компаний, которые выступают в качестве давальцев-заказчиков. Производитель перечисляет в бюджет минимальные суммы налогов, поскольку за работы по переработке устанавливается минимальная сумма вознаграждения. Если давальческая организация применяет спецрежим, то уплачивает налоги по льготным ставкам.

# Как все это действует

В отличие от предыдущей схемы (пост от 07.05.2018 г.) единый производственный комплекс не дробится между несколькими субъектами, а принадлежит одному из них — подрядчику (производителю, переработчику). Договор на переработку давальческого сырья, по сути, является разновидностью договора подряда (гл. 37 ГК РФ). Подрядчик может применять общую систему. Но значительная часть его расходов будет приходиться на зарплату, страховые взносы и другие затраты без НДС. Поэтому ему выгоднее применять упрощенку (или быть организацией инвалидов). Это может быть и предприниматель на патенте. Если одного субъекта УСН или ПСН недостаточно (из-за значительных оборотов или большого числа сотрудников), то их может быть несколько (см. схему).

Давальческая схема с участием спецрежимника

Другой стороной договора является заказчик (давалец). Их также может быть несколько. Один из давальцев может применять общую систему, другой — спецрежим. Чаще всего это УСН, но в случае дальнейшей продажи продукции в розницу это может быть ЕНВД или ПСН. Давальцы самостоятельно или через общего для них агента по закупкам (аналогично предыдущей схеме от 07.05.2018 г.) приобретают необходимое сырье и материалы для переработки.

И передают их подрядчику (производителю, переработчику). Готовая продукция передается давальцам, которые реализуют ее внешним покупателям. Если давалец на ОСН, он продает продукцию крупным оптовикам, требующим НДС. Если на УСН — мелким оптовикам, бюджету и другим покупателям, которым не нужен НДС. Если на ЕНВД или ПСН — розничным покупателям.

# А теперь про особенности

Нередко под розничную торговлю маскируется оптовая, если осуществляется за наличный расчет. Ранее Минфин России высказывался, что развозная торговля с юрлицами может переводиться на ЕНВД, даже если расчеты производятся в безналичном порядке (Письма от 10.04.2015 № 03-11-11/20701,от 15.10.2012 № 03-11-11/308).

Как розничную в целях ЕНВД суды и Минфин России квалифицировали и торговлю в магазинах, даже если оплата проводилась юрлицами в безналичном порядке (Определение ВАС РФ 22.12.2011 № ВАС-14566/11, Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.03.2013 № 157,Постановление Президиума ВАС РФ от 05.07.2011 № 1066/11, Письма от 24.07.2013 № 03-11-11/29238, от 22.07.2013 № 03-11-06/3/2861).

Но судебная практика последних лет изменилась: при идентификации торговли как розничной ВС РФ теперь делает упор именно личное потребление товара покупателем (Определения от 16.04.2015 № 308-КГ14-8699, от 23.04.2015 № 306-КГ15-3504).

Если давалец применяет ЕНВД или ПСН, то сумма налога будет фиксированной и зависит от физических показателей (торговая площадь, численность работников, количество торговых мест и т. д.). Минфин России в своих письмах неоднократно указывал, что давалец вправе применять ЕНВД в отношении розничной торговли, так как не является производителем продукции (Письма от 13.12.2013 № 03-11-06/3/54917, от 11.11.2013 № 03-11-11/47985, от 12.01.2009 № 03-11-06/3/1). Суды поддерживают такую позицию (Постановления Президиума ВАС РФ 14.10.2008 № 6693/08, ФАС ПО от 19.08.2010 № А57-2905/2010,ЗСО от 12.02.2009 № Ф04-7936/2008(18119-А27-29)).

В случае применения ПСН можно воспользоваться той же логикой. Если реализацию продукции (той части, что продается без НДС) нельзя квалифицировать как розничную торговлю для целей ЕНВД или ПСН, то давалец будет применять упрощенку. При выборе объекта обложения при УСН учитывается рентабельность продаж, размер страховых взносов, а также возможность использования региональных льгот.

Главным преимуществом работы давальца на УСН является отсутствие НДС. Особенно важно это после внедрения новой формы декларации по НДС и специальной программы АСК НДС 2 (для сравнения сведений из деклараций). Если производитель применяет общую систему, то уплачивает налоги лишь со стоимости работ по переработке сырья. На эти работы устанавливается минимально возможная цена. Однако, она не должна отклоняться от рыночной более, чем на 20%. Этот критерий налоговики по-прежнему отслеживают.

Контролеры могут усмотреть во всем, что описано выше, нарушение положений ст. 54.1 ч. I НК РФ. Они будут доказывать, что функции давальческих организаций искусственные, а закупкой сырья и реализацией готовой продукции фактически занимается сам производитель.

Правомерность применения давальческой схемы обоснует наличие деловой цели. Деловыми целями заключения договора на переработку могут быть отсутствие достаточной клиентской базы, недостаточность у производителя собственных (или заемных в нужном размере) оборотных средств, отсутствие у него возможности привлечь заемное финансирование. А также отсутствие выходов на поставщиков сырья, предлагающих необходимое качество, выгодные цены и отсрочку оплаты.

Но при этом у производителя есть оборудование, хорошая деловая репутация, отлаженный технологический процесс производства, квалифицированные кадры, опыт работы. И наоборот — отсутствие у давальца производственной базы при наличии связей с поставщиками сырья и покупателями, а также наличие возможности финансировать проект.

Если давальческие отношения между компаниями будут оформлены не только на бумаге, но и будут иметь подтверждение на практике, то суд встанет на сторону компании. Налогоплательщики успешно убеждают судей в реальности и обоснованности давальческой формы ведения бизнеса (Постановление АС ЗСО от 23.07.2015 № А46-14941/2014). Конечно, как и в предыдущей схеме, важно исключить взаимозависимость (как прямую, так и косвенную).

Друзья мои, если вам интересно продолжение этой схемы, то куда же без материала по защите давальческих схем? Хотите? Если "да", то 👍в конце поста, если "нет", то ☹️.

Давайте обсудим схему в нашем чате. Делитесь, кто и как ее применяет.

Сегодня с вами была я, Наталья Ушак, ваш Налоговый Хирург.