Вечная борьба за господство между кредитором и должником* The Eternal Struggle for Supremacy between Creditor and Debtor** 

Кристоф Г. Паулюс/ Christoph G. Paulus *Эта статья представляет собой переработанный вариант главы из книги под редакцией Абеля Б. Вейга Копо и Мигеля Мартинеса Муньоса: El Acreedor en el Derecho Concursal y Preconursal a la luz del Texto Refundido de la Ley Concursal,2020, стр. 39 и далее. Я посвящаю эту статью моему другу профессору Паулю Варулю в день его 70ти летия.

1. Начало

1.1 От поиска мира к договору

Разговоры об борьбе за власть в кредитных обязательствах могут показаться прямым противоречием, поскольку кредитор и должник находятся в договорной связи. Учитывая эту предпосылку, кажется удивительным, что эта роль всегда определялась и определяется борьбой за власть. Более того договор по определению является миротворцем: латинское слово «pactum» происходит от понятия "pacisci" (заключать мир), а немецкое слово «vertrag» основано на корне глагола «vertragen» (т.е. ладить). Нет лучшего доказательства уравнивающего эффекта договора, чем Ветхий Завет и отношения Бога с евреями в нем. После того как Бог заключил с Ноем соглашение о том, что больше никогда не будет уничтожать человечество, Авраам напоминает Господу о необходимости сдержать это обещание и в случае с Содомом и Гоморрой.[1] Но, увы, независимо от таких почтенных прецедентов, человеческая реальность такова, что отношения кредитора и должника всегда были и, скорее всего, будут оставаться борьбой за власть. Эта мысль была мастерски изложена профессором Рудольфом фон Иерингом в его фундаментальном трактате Der Kampf ums Recht («Борьба за право») [2].
Ниже представлено несколько примеров постоянных колебаний, связанных с этой борьбой, с акцентом на самой драматической ситуации, возникающей в договорных отношениях, а именно на неспособности должника исполнить свое договорное обязательство, то что сегодня мы привыкли называть банкротством, несостоятельностью и т. п.[3] С точки зрения романистики, было бы наиболее естественно начать наш исторический экскурс с римлян: в конце концов, именно они создали и внедрили отношения двух сторон — кредитора-должника и истца-ответчика — в качестве «атома» юридической науки, и они же известны своей жестокостью в законах «Двенадцати таблиц», принятом около 450 года до н. э.

1.2. Месопотамия и Ближний Восток

Но прежде чем перейти к Риму целесообразно начать с более раннего и географически несколько иного места — Месопотамии. Точнее, мы начнем с Законов Хаммурапи, составленных около 4 000 лет назад [4]. В его ст. 117 можно найти следующее правило [5]:

Если долг одолел человека и он продал за серебро свою жену, своего сына и свою дочь или отдал их в кабалу, то три года они должны обслуживать дом их покупателя или их закабалителя, в четвертом году им должна быть предоставлена свобода.

Удивительно, но здесь мы находим довольно мягкое понятие санкции; по современным представлениям, это правило очень дружелюбно к должникам. Не в пример этому, рука, стоящая за Ветхим Заветом Библии, разработала едва ли не более величественную концепцию. Согласно ей, долговая кабала ограничивалась семью годами:

Если купишь раба Еврея, пусть он работает (тебе) шесть лет, а в седьмой (год) пусть выйдет на волю даром.[6]

Кроме того, заем мог быть возвращен только в пределах семилетнего периода[7]:

(1) В седьмой год делай прощение.

(2) Прощение же состоит в том, чтобы всякий заимодавец, который дал взаймы ближнему своему, простил долг и не взыскивал с ближнего своего или с брата своего, ибо провозглашено прощение ради Господа (Бога твоего);

(3) с иноземца взыскивай, а что будет твое у брата твоего, прости.

И, наконец, каждые пятьдесят лет происходило нечто вроде всеобъемлющего освобождения [8]:

(8) И насчитай себе семь субботних лет, семь раз по семи лет, чтоб было у тебя в семи субботних годах сорок девять лет; (9) и воструби трубою в седьмой месяц, в десятый (день) месяца, в день очищения вострубите трубою по всей земле вашей; (10) и освятите пятидесятый год и объявите свободу на земле всем жителям ее: да будет это у вас юбилей; и возвратитесь каждый во владение свое, и каждый возвратитесь в свое племя. (11) Пятидесятый год да будет у вас юбилей: не сейте и не жните, что само вырастет на земле, и не снимайте ягод с необрезанных лоз ее, (12) ибо это юбилей: священным да будет он для вас; с поля ешьте произведения ее. (13) В юбилейный год возвратитесь каждый во владение свое. (14) Если будешь продавать что ближнему твоему, или будешь покупать что у ближнего твоего, не обижайте друг друга; (15) по расчислению лет после юбилея ты должен покупать у ближнего твоего, и по расчислению лет дохода он должен продавать тебе.

Эта так называемая юбилейная традиция, вероятно, даже старше, чем этот библейский отрывок.[9] Гораздо позже, начиная с 1300 года нашей эры, она сыграла определенную роль в христианстве [10] и вновь привлекла к себе внимание на рубеже 20-го - 21 веков, благодаря Речи Папы Иоанна Павла II «Urbi et Orbi» от 1 января 2000 года. [11] [на сайте Ватикана речь Urbi et Orbi очень короткая, но там есть еще послание понтифика от той же даты, предполагаю, что именно его имеет в виду проф. Паулюс]

Из этих источников можно сделать справедливый вывод, что в этом регионе древнего мира была распространена идея (или, по крайней мере, широко распространенна) о том, что невыполнение своих обязательств не является ни преступлением, которое карается смертной казнью, ни мелким правонарушением, которое клеймит преступника на всю оставшуюся жизнь (и его родственников тоже); очевидно, что это было скорее явление, которое оправдывало предъявление кредитором требования в связи с усилиями должника по исправлению положения, но только на ограниченный период времени.

2. Дальнейшее развитие событий — жестокое и суровое

2.1. Древний Рим

Почти диаметрально противоположным месопотамскому подходу является тот, который мы находим в древнеримском праве и к которому почти привыкли. Подход, который оказал глубокое и неизгладимое влияние на наше отношение. Хорошо известно, что первым выражением того, что кредиторам разрешается делать с неплательщиком, является месть [12]; в упомянутом выше знаменитом законе «Двенадцати таблиц», датируемом примерно 450 годом до н. э., мы читаем:

В тре­тий базар­ный день пусть раз­ру­бят долж­ни­ка на части. Если отсе­кут боль­ше или меньше, то пусть это не будет вме­не­но им [в вину]. [13]

Этот жестокий подход, заложивший основу прочной европейской веры в клеймо несостоятельности и нашедший отклик спустя 2 000 лет в пьесе Шекспира «Венецианский купец " [14], был несколько смягчен тем, что кредитор мог, в качестве альтернативы, продать должника за границу — точнее, за Тибр, на территорию, где сегодня находится Трастевере. Современные авторы (или, по крайней мере, некоторые из них) по-прежнему сомневаются в исторической достоверности утверждений Квинтилиана и Кассия Диона о том, что жестокие меры наказания на самом деле никогда не применялись.[15] Учитывая жестокость любимых народом цирковых и гладиаторских игр [16] в предыдущие и, тем более, в последующие века, эти сомнения представляются вполне обоснованными.

Возможность извлечения экономической выгоды вместо чисто мстительного подхода указывает на будущую тенденцию, поскольку общие интересы, вероятно, возникшие около 100 г. до н. э. (предположительно, связанные с претором Рутилием в 118г. [17]), все больше сосредоточивались на распределении оставшегося имущества должника. Однако эта «победа» экономического разума над слепой местью не зашла так далеко, чтобы избавить должника от санкций; должник объявлялся infamia — опозоренным, что в средиземноморских обществах с их сильным понятием о чести, являлось очень серьезным и приближается к тому, что в более поздние времена стало называться гражданской смертью [18].

Примерно через 100 лет после этих событий [19] принцепс Август пересмотрел эту санкцию, превратив ее в cessio bonorum[20].

Справедливо предположить, что эти примерно 100 лет гражданской войны проредили высший слой общества (из которого всегда набирались лидеры и общественная элита) до такой степени, что принцепс был вынужден задуматься о мерах, направленных на то, чтобы, во-первых, остановить это сокращение, а во-вторых, — расширить его. Главным инструментом для последнего было знаменитое брачное законодательство leges Iulia et Papia [21], для первого — cessio bonorum, которая не позволяла банкротам подвергаться infamia. Таким образом, когда и если должник добровольно уступал все свои активы кредиторам, ему дозволялось сохранить свою честь. Таким образом, cessio является основой того, что мы сегодня воспринимаем как факт: права должника на возбуждение судебного разбирательства.

Однако дружелюбие к должникам просуществовало не так долго; кредиторы еще не были готовы отказаться от мести. По некоторым признакам, относящимся уже ко времени правления императора Юстиниана, в последующие века термин «cessio bonorum» был сохранен [22], но появились клеймящие знаки. Ношение зеленого или, в некоторых случаях, белого колпака было довольно безобидным делом. В некоторых регионах банкрот должен был, полностью раздевшись, отправиться в общественное место в центре города к особому камню- камню скандала (Pietra dello scandalo). Сидя на камне, он должен были громко кричать «cedo bonis» (я распродаю все свое имущество) и трижды вставать и с силой садиться на него снова (пример до сих пор можно увидеть в Падове, Италия) [23].

2.2. Средневековье и раннее Новое время

Клеймо несостоятельности доминировало по отношению к банкроту на протяжении всего времени. Возможно, это стало следствием вышеупомянутой концентрации римского права, стоявшего на юридической формальности долга, когда должник обязан исполнить, а кредитор имеет право требовать то, что ему причитается, гуманистический аспект отношений между двумя лицами — кредитором и должником — был несколько утрачен. Преобладание позиции кредитора проявляется во многих аспектах обращения с несостоятельным должником: так, законодательство о несостоятельности стало все чаще рассматриваться как часть уголовного права, следствием чего стало появление тюрем для должников [24], приравнивание банкрота к вору [25], смертная казнь, и т.д.[26]. Даже если часто встречающееся объяснение происхождения слова «bancarotta» от словосочетания «взломать банк» предположительно неверно [27], это версия дает представление о том, в каком направлении мыслили люди, говоря о разрушенных отношениях между кредитором и должником. Неудивительно, что должники предпочитали бежать от столь суровых последствий [28]; на протяжении веков понятие fugitivus [лат. беглец, находящейся в бегах, беглый раб] было не чем иным, как альтернативным клеймом для банкрота[29].

Более того, даже христианская церковь не пришла к более мягкой концепции, признавая непоколебимо сильную позицию кредитора. Новелла императора Константина XVII Багрянородного от 947 года н. э.[30] является исключительной в том смысле, что в ней говорится о жертвоприношении Иисуса Христа и его образцовом характере при вынесении благоприятного для должника решения. И, независимо от вышеупомянутой концепции Юбилейного года, принятой христианской церковью в 1300 году, даже выдающаяся школа Саламанки с ее невероятно открытыми либеральными и прогрессивными священниками, учеными и юристами никогда не выступала за освобождение от долгов; все, за что они ратовали, — это длительный срок возврата или уплаты долга.[31]

3. Современные времена

(a) Должники завоевывают позиции

Таким образом, в борьбе за власть между кредиторами и должниками на протяжении всех эпох европейской мысли верх брали первые. Лишь экономические потребности привели к изменениям. Несмотря на то что некоторые элементы того, что сегодня принято называть юридическим лицом были обнаружены еще в предыдущие эпохи — например, существование надличностного нечто за пределами индивидов в ассоциации. Только в современную эпоху эта юридическая фикция получила полное развитие как инструмент, с помощью которого активы должника, по крайней мере частично, удаляются из-под контроля кредиторов. Метод урезания прав кредиторов гениален в своей простоте: физическое лицо со всеми его активами заменяется виртуальной копией с ограниченным количеством активов; физическое лицо и виртуальная копия рассматриваются как совершенно разные лица. Эта смена власти дала толчок предпринимательству, достигшему впечатляющих масштабов со времен Британской Ост-Индской компании.[32]

Однако кредиторы не желали легко сдаваться. Мало того, что клеймо несостоятельности сохранялось, как это происходит и сейчас, заставляя должника обороняться, так еще и закон чаще всего использовался для того, чтобы вернуть физическое лицо, стоящее за фиктивным должником, в систему ответственности. Поэтому будет небольшим преувеличением сказать, что, например, в Германии практически не существует ограниченной ответственности. Конечно, GmbH (т. е. частная компания с ограниченной ответственностью) чрезвычайно популярна и, соответственно, широко распространена, но когда речь заходит о получении кредита в банке или у другого партнера по бизнесу, в дело вступает неограниченная ответственность физического лица — генерального директора или члена правления — в виде поручительства, гарантии или чего-то подобного.

Но борьба продолжается и с другой стороны. Вышеупомянутая экономическая целесообразность получила свое наиболее последовательное воплощение в США, когда после предварительных шагов в этом направлении с середины XIX века в 1978 году в новый Кодекс о банкротстве была введена знаменитая глава 11. Поскольку для возбуждения производства по ней не требовалось никаких условий, то есть не нужно было доказывать наличие причины для возбуждения, такой как чрезмерная задолженность должника или его неспособность выплачивать долги по мере наступления срока их погашения, должники могли использовать это производство для того, чтобы вырваться из рук кредиторов. А поскольку глава 11 была призвана помочь должнику, а не добиться его ликвидации, это стало желанным перевесом в старой борьбе между кредиторами и должниками. Среди последних наиболее заметными были авиаперевозчики, которые с самого начала с удовольствием и широко использовали эту новую возможность. [33] Это привело к дискуссии о необходимости согласования таких, на первый взгляд, далеких друг от друга областей, как антимонопольное и банкротное право.[34]

За пределами Соединенных Штатов дела обстоят несколько иначе: подход, при котором законодательство о несостоятельности рассматривается как инструмент, предоставляющий должнику второй шанс, был совершенно уникальным и революционным в 1970-х и 1980-х годах в свете сильной традиции клейма несостоятельности. Тем не менее модель помощи должникам, предусмотренная главой 11, стала копироваться практически по всему миру.[35] Последним заметным шагом в этом направлении стала Европейская директива 2019/1023 о системе превентивной реструктуризации. В то время как в одних странах-членах ЕС, таких как Великобритания, Франция, Испания и Польша, без особого труда предлагают инструмент, который может задействовать только должник, в Германии это вызвало бурные дебаты.[36] Там опасения по поводу возможности злоупотреблений огромны и привели к активным дискуссиям о том, как оградить эту возможность. С точки зрения исторической перспективы, эта дискуссия была всего лишь продолжением проверенного временем и подсознательного уравнивания банкрота с преступником. И эта дискуссия лишь перекликалась с той, что возникла несколько десятилетий назад в связи с введением института освобождения от долгов. В почти тысячелетних традициях освобождение от обязательств зависело от срока давности; в большинстве случаев должно было пройти поколение (т. е. 30 лет), прежде чем должник освобождался от обязательств. Теперь же вышеупомянутая директива ЕС устанавливает трехлетний срок, единый для всех стран-членов ЕС.

Таким образом, историческое развитие последних двух-трех столетий свидетельствует о значительном перевесе сил в пользу должника. Ограниченная ответственность, возможность спасения, а не обязательной ликвидации, и короткий срок исполнения обязательств способствуют развитию предпринимательства (что, собственно, и является прямой целью законодательства США и Великобритании о несостоятельности) и свидетельствует о современной экономизации жизни в целом.

(b) Реакция кредиторов

Не так давно танго должника и кредитора получило еще один поворот. Он развился из такого глубоко укоренившегося и важного понятия как свобода договора и связанного с ним понятия частной автономии (Privatautonomie). Основанная на идеалистическом предположении о равных условиях для кредитора и должника, эта доктрина представляет собой концепцию столь же величественную, сколь и идеалистическую: две стороны договариваются об оферте и акцепте, и отныне они связаны своими обещаниями. Однако в повседневной жизни реальность немного сложнее: при ближайшем рассмотрении рельеф этого игрового поля оказывается довольно холмистым, если не сказать горным. Что касается власти, то, как правило, одна сторона превосходит другую, будь то интеллектуально, с точки зрения потребностей или в силу каких-либо других обстоятельств или свойств. Поэтому более сильная сторона всегда рассматривала частную автономию как возможность улучшить свое положение в этих отношениях. Общие условия договора — лишь один из ярких примеров этого: они были желанным инструментом для перекладывания бремени в одностороннем порядке на другую сторону. Потребовалась первая искра президента Кеннеди, чтобы зажечь закон о защите прав потребителей, который был призван изменить распределение полномочий между сторонами договора в отношении, inter alia [лат. среди прочего], добросовестного использования этих общих условий.

За пределами сферы общих условий договора и за пределами сокращения их влияния на потребителей идея использования договорных оговорок в своих интересах не только не исчезла, но и значительно расцвела; получив название «ковенанты», эти оговорки сегодня используются повсеместно по всему миру. Так, если в учебниках студентам обычно объясняют, что договор займа обязывает заимодавца передать обещанную сумму денег в свободное распоряжение заемщика, который, в свою очередь, обязан выплатить проценты и вернуть полученную сумму заимодавцу в обещанный срок, то в реальности все выглядит совсем иначе: ковенанты накладывают на заемщика всевозможные дополнительные обязательства, которые простираются от обязанностей по предоставлению отчетности до принятия деловых решений и даже до предложения должности в наблюдательном совете сотрудникам заимодавца. В общем контексте эти обязательства могут быть весьма обширными. С точки зрения темы данной статьи, каждое дополнительное обязательство, налагаемое кредитором на должника, косвенно увеличивает полномочия кредитора.

И именно в этот момент все становится несколько туманным, но в то же время очень реальным. Нигде открыто не признаваемая, не говоря уже о том, чтобы обсуждаться, идея, подобно слухам, распространяющимся в тайных кругах, предполагает довольно неприятный сценарий: превращение финансовых инструментов в оружие (weaponisation of financial instruments). Этот термин, предположительно введенный в обиход в начале 1990-х годов на Уолл-стрит, по-видимому, указывает на намерение стороны использовать конкретные договорные отношения в качестве инструмента для поражения или завоевания контрагента. Неудивительно, что никто точно не описывает, что именно подразумевается под этим термином.[37] Тем не менее, это явление, по сути, не является новым. Те, кто вступает в договорные отношения с кем-либо еще, всегда придерживались краткосрочных и долгосрочных стратегий, которые всегда были частью борьбы за власть. Однако, что, возможно, является новым, так это сам метод: теперь речь идет не об исключительном преимуществе, а, так сказать, о тактическом ходе. Теперь налицо очевидное изменение стратегии или бизнес-модели. На данный момент мне удалось обнаружить только две формы, в которых проявляется такое использование оружия, хотя могут существовать (или, скорее, будут существовать) и другие.[38] В обоих случаях кредитор заинтересован в том, чтобы должник обанкротился. Разумеется, всегда существовала ситуация, когда кредиторы конкретного должника имеют совершенно разные интересы: один из них может быть заинтересован в установлении долгосрочных отношений, в то время как другой просто хочет быстрого удовлетворения своих требований, работники имеют отличные от банка-кредитора интересы и т. д. Однако ни один из этих традиционных кредиторов не заинтересован в том, чтобы общий должник вступил в процедуру банкротства, не говоря уже о том, чтобы его подтолкнули к этому. Но именно к этому стремятся те кредиторы, которые используют стратегию "loan to own", или те, которые «обеспечены» кредитно-дефолтным свопом (CDS). Ниже приводится краткое описание обоих типов контрактов.

Стратегия «loan to own» основана на существовании вторичного рынка проблемных кредитов и возможности конвертации долга в  капитал.[39] Инвесторы ищут жизнеспособные, но испытывающие финансовые трудности компании. На вторичном рынке они покупают требования[40] к  компании-цели с дисконтом. Собрав таким образом достаточную сумму, они используют власть, обычно предоставляемую им ковенантами, которые прилагаются к свежеприобретенным требованиям. Таким образом, они настолько загружают руководство, что начинают страдать повседневные экономические операции, в результате чего компания еще больше оказывается на грани банкротства. Обычно именно тогда инвестор начинает говорить об обмене долга на капитал, который может быть осуществлен как на добровольной основе, так и в рамках реструктуризации[41] или процедуры банкротства. Если все сделано «правильно», единственным выходом для нынешних владельцев и членов совета директоров становится ликвидация компании. Если они не примут такого решения, то стратегия «loan to own» может привести не к чему иному, как к поглощению под видом реструктуризации или процедуры банкротства.

В то время как стратегия «loan to own» чаще всего направлена на использование или даже повышение жизнеспособности компании, основной целью CDS является только банкротство компании-должника (независимо от того, будет ли это ликвидация или реорганизация). CDS — это гибрид между обеспечением кредита и договором страхования.[42] Кредитор покупает право требование к третьему лицу (продавцу) на компенсацию в оговоренном размере, когда и если требование покупателя пострадает от неисполнения должником своих обязательств в результате дефолта. В данном случае, когда и если сумма, подлежащая уплате продавцом, превышает сумму, которую покупатель получил бы в случае полного исполнения должником своих обязательств, у кредитора (покупателя) возникает сильный стимул для того, чтобы должник объявил дефолт и обанкротился. Нет необходимости указывать на то, что способ использования держателем CDS права голоса, предоставляемого каждому кредитору несостоятельного должника в рамках процедуры банкротства, обусловлен мотивацией, отличной от мотивации почти всех других традиционных кредиторов; держателей CDS поэтому еще называют «пустыми кредиторами»[43], поскольку они разорвали связь между ответственностью и господством.

Здесь следует упомянуть, хотя и вскользь, что этот феномен вооруженных финансовых инструментов почти наверняка не ограничивается частноправовыми контрактами; нет никаких оснований полагать, что и суверенные государства не заинтересованы в использовании этого метода ведения современной[44] войны. Некоторые признаки указывают на то, что этот ужасающий сценарий уже находится на пути к реализации[45].

3. Резюме

После нашего путешествия по историческому развитию театра военных действий между кредиторами и должниками мы достигли места, где можно остановиться, подвести итог наблюдениям и сделать некоторые выводы: западное законодательство и обыденное мышление, похоже, на протяжении всего времени принимали тот факт, что кредитор автоматически находится в более сильной позиции. Однако пример древнего Ближнего Востока и Ветхого Завета служит впечатляющим доказательством того, что это отнюдь не Богом данная необходимость.

В западном мире прошли века, прежде чем закон протянул руку помощи должнику, который не смог выполнить свои обязательства. Только во времена императора Августа должникам было разрешено инициировать процедуру банкротства. До этого их просто подвергали процедуре, в которой им приходилось страдать либо от того, что их режут на куски, либо от потери не только имущества и активов, но и гражданского достоинства. Через несколько столетий после эпохи Августа ориентация на месть вновь взяла верх, наложив на должников широкий спектр санкций, помимо распределения их имущества, — от публичного позора до тюрьмы для должников и даже смертной казни.

Встречное движение исходило не из религиозных или этических предпосылок, а из экономических представлений времен зарождения национальных государств. Как французский дирижизм, так и английская свободная торговля указывали на потенциал предпринимательства в плане максимизации богатства, прокладывая тем самым путь к развитию ограниченной ответственности как защиты должника. Сложность современного корпоративного права и законодательства о компаниях — это расцвет того маленького цветка, который был посажен во времена Ост-Индской компании. Он вырос в современное законодательство о несостоятельности, которое предусматривает возможность спасения должника и гарантирует избавление от долгов через довольно короткий промежуток времени.

Самой последней реакцией со стороны кредитора является инструментализация частной автономии. Она проявляется в виде так называемых ковенантов и уступки кредитору всевозможных прав. Почти логично, что этот последний поворот возвращает борьбу за власть почти к исходной точке примерно с 450 года до н. э.: во времена печально известного закона «Двенадцати таблиц», по которому кредиторам разрешалось убивать должника. Сегодня свобода договора не является препятствием, когда и если кредиторы ведут войну против должников посредством договора (этому не противоречит и международное публичное право с его запретом на «применение силы» в ст. 2(4) Устава Организации Объединенных Наций [46]). Разумеется, речь не идет о физическом ущербе, но уничтожение другой стороны является целью в обоих случаях.

В свете того, что эта эволюция прошла полный круг и вернула то, что, казалось, было преодолено навсегда, законодателю стоит напомнить об этом. Самой благородной задачей закона всегда была, есть и, видимо, всегда будет защита слабых. В то же время закон всегда будет использоваться проницательными людьми как средство для победы в борьбе за власть. Поэтому этот самый закон должен реагировать и уравновешивать такую одностороннюю узурпацию власти. Если или когда мы снова окажемся там, где были в 450 году до н. э., нам стоит обратить внимание на гораздо более человечную модель распределения власти в юрисдикции Ближнего Востока.[47]

Это тем более верно в свете недавнего опыта таких глобальных катастроф, как пандемия: катаклизм такого рода неизбежно приведет к многочисленным банкротствам, поскольку люди, как потребители, так и предприниматели, не смогут (или вскоре не смогут) оплачивать свои счета.[48] Чтобы выжить, они вынуждены занимать деньги, что создает огромное бремя для любого начинающего фреш старт после того, как глобальная катастрофа отступит.[49] Любому законодателю было бы полезно внимательно изучить эти древние ближневосточные концепции.

1. Весьма поучителен в отношении этой эволюции труд Эриха Фромма « Вы будете как боги»

2. Рудольф Фон Иеринг. Der Kampf ums Recht, 1872. также доступно на русском «Борьба за право»

3. См. также Jay Lawrence Westbrook. ‘The control of wealth in bankruptcy’. Texas Law Review '.2004(82)/4, pp. 795-862 (который включает в свои рассуждения интересы обеспечения).

4. О том что за этим последовало, см. Stephan Madaus. 'Schulden, Entschuldung, Jubeljahre - vom Wandel der Funktion des Insolvenzrechts'. Juristenzeitung (JZ) 2016(71)/11, стр. 548-556, на стр. 552 и далее; Christoph Paulus. 'Historische Betrachtungen zur Restschuldbefreiung des Schuldners'. Zeitschrift für das gesamte Insolvenz- und Sanierungsrecht (ZInsO) 2019, p. 1153 ff.

5. Русский перевод Законов царя Хаммурапи доступен по ссылке

6. Исход 21:2

7. Второзаконие 15:1-3

8. Ливит 25:8-15 Всестороннее историческое и богословское толкование предлагает J.S. Bergsma Jubilee from Leviticus to Qumran, 2007, см. также A. Michel (ed.). Èthique du Jubilé – vers une réparation du monde?, 2005.

9. См. G. Scheuermann (ed.). Das Jobeljahr im Wandel, 2000

10. Именно Папа Бонифаций VIII ввел это иудейское понятие в христианство, издав буллу Antiquorum habet fide relatio; см. Herbert Thurston. ‘Holy Year of the Jubilee’ in Charles G. Herbermann (ed.), The Catholic Encyclopedia (1907-1912), Vol. 7

11. Папа Римский рекомендовал всеобщее прощение всех долгов развивающихся стран, что вызвало дискуссию о необходимости введения процедуры банкротства для суверенных государств; см. Christoph Paulus. 'Taugt das Insolvenzrecht als Vorlage für ein Staaten- Resolvenzrecht?'. Zeitschrift für das internationale Wirtschaftsrecht (IWRZ) 2017, стр. 99 и далее.

12. См. Christoph Paulus. ‘Ausdifferenzierungen im Insolvenz- und Restrukturierungsrecht zum Schutz der Gläubiger’. JZ 2019, стр. 11 и далее.

13. Законы XII таблиц. Русский перевод доступен по ссылке

14. В конце 19 века в немецкой науке разгорелся знаменитый спор об этой пьесе (который даже привел к разрыву дружбы) между Й. Колером (см. статью "Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz", 1872 ( есть русский перевод «Шекспир с точки зрения права») и Иерингом (см. "Der Kampf ums Recht", 1872 (также доступно на русском «Борьба за право», см. также статью Н.А. Полетаева «Шекспир и Иеринг или Что такое борьба за право ); подробности можно найти на сайте http://www.wjg.at/geschichte/

15. Квинтилиан «Риторические наставления», Книга VI, часть 3, параграф 84; Кассий Дион. Римская история. фраг. 16.8 [не знаю, что это за фрагмент,возможно книга 8, фрагмент 16 ]

16. См. об этом у Keith Hopkins. Death and Renewal. Cambridge 1983., рецензия Christoph Paulus for Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung (ZSS: Rom. Abt.) 1986(103), стр. 514 и далее

17. В связи с этой дискуссией см. E. Huschke. 'Über die Rutilische Concursordnung und das fraudatorische Interdict'. Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte: Germanistische Abteilung (ZSS: Germ. Abt.) 1870(9), стр. 329 и далее; Okko Behrends. Der'Zwölftafelprozeß, 1974, стр. 184 и далее.; Pilar Pérez Alvarez. La Bonorum Venditio, 2000, стр. 75, 78 и далее. См. также статью Inge Kroppenberg в журнале "Die Insolvenz im klassischen römischen Recht: Tatbestände und Wirkungen außerhalb des Konkursverfahrens", 2001, стр. 68 и далее. См. также Louis Edward Levinthal.'The early history of bankruptcy law'. University of Pennsylvania Law Review 1917-18(66), стр. 223-250, на стр. 223, 235

18. Сравни Fabian Klinck. 'Die vorklassische Personalvollstreckung wegen Darlehensschulden nach der lex Poetelia'. ZSS: Rom. Abt. 2013(130), pp. 393, 403 f.

19. За несколько десятилетий до Августа Сервий Сульпиций Руф уже разрешил несколько неортодоксальный метод выхода из этой infamia; см. David Daube. Roman Law: Linguistic, Social, and Philosophical Aspects 1969, стр. 93 и далее

20. См. Dig. 42, 3 [то есть 42 книга, 3й титул]; о cessio bonorum в целом см. Walter Pakter. Festschrift für Sten Gagner, 1991, стр. 327 и далее; W. Pakter. The mistery of "cessio bonorum". Index 1994(22), стр. 323-342, на стр. 323; Christoph Paulus & Cornelius Renner. 'Ein weiteres Plädoyer für unscheinbare Normen'. Juristische Schuldung (JuS) 2004, стр. 1051; Christoph Paulus. 'Ein Kaleidoskop der Geschichte des Insolvenzrechts'. JZ 2009, стр. 1148 и далее; в Швейцарском законодательство о несостоятельности содержится ст. 317 SchKG (Gesetz über die Schuldbetreibung und Konkurs) "Nachlassstundung mit Vermögensabtretung", которая, по сути, является почти копией римской cessio bonorum.

21. Об этом см. например, Dieter Nörr. 'The matrimonial legislation of Augustus'. The Irish Jurist 1981(16), стр. 350; Ricardo Astolfi. La lex Julia et Papia, 2nd ed., 1986; Angelika Mette-Dittmann. Die Ehegesetze des Augustus, 1991.

22. Ссылки даны, например, Adolph Wach. 'Der Manifestationseid in Italien'. ZSS: Germ. Abt. 1868(7), стр. 439-474, со стр. 446 и далее. Ср., в частности, David Mevius. Theatri Concursus Creditorum Diaskepsis de Cessione Bonorum, 1637, in reaction to the 30 Years' War. [не нашел нигде такой работы David Mevius]

23. См. James Q. Whitman. 'The moral menace of Roman law and the making of commerce: Some Dutch evidence'. The Yale Law Journal 1996(105)/7, стр. 1881-1889, на с. 1873 (со ссылкой на Tractatus Matthaei Bruni Ariminensis de ceßione Bonorum); дополнительно см. Friedrich Hellmann: Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, 1907, p. 15 f.; Zur Geschichte des Konkursrechts der Reichsstadt Ulm, 1909, p. 25; Das Konkursrecht der Reichsstadt Augsburg, 1905, p. 98. Также см. Christoph Becker 'Bancarottierer'. KTS 2008(69)/1, pp. 3-20, на стр. 8 и далее. О Нидерландах см. также: Johannes Wilhelmus Wessels. History of the Roman-Dutch Law, 1908, стр. 661 и далее.

24. См. Julia Anna Maria Schmitz-Koep. Die Schuldhaft in der Geschichte des Rechts in Deutschland, England und den USA, 2019, стр. 47 и далее

25. См. Кристоф Паулюс. 'Antwerpen 1515 - ein europäischer Urknall des Konkursrechts', KTS 2019, pp. 125, 130 f.

26. В бальзаковской Франции все еще можно обнаружить множество следов этой криминализации.

27. Обратитесь к Sandor E. Schick. 'Globalization, bankruptey and the myth of the broken bench'. American Bankruptey Law Journal 2006(80)/2, стр. 219-260, на стр. 252 и далее

28. Информативным в этом отношении является Dirk Streube. Die Flucht des Schuldners und die Reaktionstechniken eines Gesamtvollstrek-kungsrechts - der fallitus fugitivus als Rechtsproblem, Berlin 2014.

29. Интересно, что этот термин иногда употребляется и сегодня в отношении должников, переезжающих из одной страны-члена ЕС в другую, чтобы получить более выгодный вариант освобождения от обязательств. Представление об этом использовании гарантированной свободы должников как о бегстве, а не как forum shopping, сродни glebae adscripti- базовом понятии поздней античности, означающей юридическую связь крестьян (и других людей) с землей в целях обеспечения налоговых поступлений государства или муниципалитета.

30. JGR (Zepos) I 214f; Alexander Dölger, Reg. 656.

31. Об этом см. Wim Decock. 'Law, religion, and debt relief: Balancing above the "Abyss of Despair" in early modern canon law and theology . American Journal of Legal History 2017(57), pp. 125-141.

32. Per Alberto Mazzoni & Maria Chiara Malaguti. Diritto del Commercio Internazionale, 2019, стр. 10.

33. Ср. нынешнее требование "добросовестности", предусмотренное §§ 1112(b) и 1129(b)(3)BC. Об этом см. например, In re Integrated Telecom Express, Inc., 384 F.3d 108 (3rd Cir. 2004); In re Liberate Technologies, 314 B.R. 206 (Bankr. N.D. Cal. 2004).

34. См. Christoph Paulus. 'Competition law vs. insolvency law: When legal doctrines clash'. Uniform Law Review 2013, стр. 65 и далее

35. О причинах этого удивительного факта см рассуждения Christoph Paulus в статье 'Ausdifferenzierungen im Insolvenz- und Restrukturierungsrecht zum Schutz der Gläubiger'. JZ 2019, стр. 11 и далее.

36. См. Christoph Paulus. Die Einbettung des präventive Restrukturierungsrahmens in ein breiteres Umfeld" in Clemens Jaufer et al. (eds), Unternehmenssanierung mit Auslandsbezug, 2019, стр. 3, 10 и далее

37. Но см. Rebecca Harding. The Weaponization of Trade: The Great Unbalancing of Politics and Economics, 2017; Clifford Bob. Rights As Weapons: Instruments of Conflict, Tools of Power, 2019; Mark Galeotti. Weaponisation of Everything, 2022, стр. 140 и далее

38. Дополнительным проявлением этого феномена могут быть кредитные торги (credit bidding); об этом можно прочитать в статье Christoph Paulus & Nicholas R.Palenker. 'Mit Krediten bieten - Credit Bidding: Überlegungen zum Selbsteintrittsrecht der Gläubiger nach § 168 ABS'. ZInsO 2020(3), Wertpapier-Mitteilungen (WM), p. 1181 ff.

39. См. всестороннее рассмотрение этого вопроса у Nicholas R. Palenker. Loan-to-own, Schuldenbasierte Übernahmen in Zeiten moderner Restrukturierungen und mangelnder Gläubigertransparenz, 2019;D. Baird & R. Rasmussen. 'Antibankruptcy'. The Yale Law Journal 2010(119), стр. 648 и далее; Donald S. Bernstein. Toward a new corporate reorganisation paradigm'. Journal of Applied Corporate Finance 2007(19)/4, стр. 8 и далее

40. Если стратегия реализуется только после банкротства соответствующей компании, поиск других кредиторов должника недавно облегчил Ландгерихт (окружной суд) Мюнхена: он постановил, что кредитор, который стал кредитором в результате покупки на вторичном рынке, имеет право на проверку списка кредиторов, составленного управляющим в деле о банкротстве, согласно решению от 9.9.2019 - 14 T 10502/19. См. Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP) 2020, стр. 230.

41. Отметим, что новая директива ЕС 2019/1023, посвященная, в частности, превентивной реструктуризации, предусматривает такую возможность.

42. Это понятие всесторонне рассматривается Kenny Коа. Gläubiger ohne Risiko: Der Empty Creditor im deutschen Insolvenzrecht, 2020.; Angeliki Mavridou. Credit Default Swaps in Bankruptсy Proceedings under US Law, 2016.

43. См., например, H. Hu & B. Black. 'The new vote buying - empty voting and hidden (morphable) ownership'. Southern California Law Review 2006(79), стр. 811 и далее; H. Hu. Equity and debt decoupling and empty voting II - importance and extensions. University of Pennsylvania Law Review 2008(156), стр. 625 и далее.

44. Опять же, явление это старое: Президент США Джон Адамс (1797-1801) однажды сказал: «Есть два способа поработить страну. Один - мечом, другой - долгами». Новым представляется систематизация возможностей.

45. См. Mark Caletti. Weaponisation of Everything (см. сноску 37); Christoph Paulus. Von zahlungsunfähigen Staaten und tickenden Bomben'. Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP) 2018, ст. 151 и далее; Juan Zarate. 'Conflict by other means: The coming financial wars'. Parameters 2013(43)/4, pp. 87-97; David J. Katz. 'Waging financial war'; Anna Gelpern. 'Russia's contract arbitrage'. Capital Markets Law Journal 2014(9), стр. 308 и далее; Uri Friedman. 'Smart sanctions: A short history'

46. Но см., например, у Lee C. Buchheit. The use of nonviolent coercion: A study in legality under Article 2(4) of the Charter of the United Nations' , и у Richard B. Lillich (ed.) в Economic Coercion and the New International Economic Order, 1976, стр. 41 и далее.

47. Эта задача имеет огромное значение в контексте выступления суверенных государства в роли должников; см. Christoph Paulus. ‘Warum benötigen wir ein Resolvenzverfahren?’. ZIP, 2019, стр. 637 и далее.

48. Необходим закон о несостоятельности "в плохую погоду"; об этом см. Christoph Paulus. Gutwetter-Insolvenzrecht und Schlechtwetter-Insolvenzrecht: Über die ökonomischen Grundbedingungen des Insolvenzrechts.' ZIP 2016, стр 1657 и далее; Christoph Paulus. 'Der Solidargedanke als Grundlage des Katastrophenrechts - Lehren aus der Pandemie'. JZ 2021,стр. 931 и далее

49. Кроме того, это может привести к новому росту невозвратных кредитов, что, в свою очередь, станет бременем для банков. Когда они начинают спотыкаться, как учит история и недавний опыт кризиса евро, государства тоже оказываются под угрозой; см. Christoph Paulus. 'Euroland'. South Square Digest 2020/June.