Конкурентные и квазиконкурентные процедуры: парадоксы и эволюция способов закупок по Закону 44-ФЗ

Ссылка для цитирования:

Емельянов, А. А. Конкурентные и квазиконкурентные процедуры: парадоксы и эволюция способов закупок по закону № 44-ФЗ / А. А. Емельянов // Теория и практика обеспечения экономической безопасности в условиях геополитических трансформаций и социальных сдвигов : Материалы региональной научно-практической конференции Калужского филиала РАНХиГС, преподавателей, специалистов и студентов, обучающихся по специальности 38.05.01 Экономическая безопасность, Калуга, 19 марта 2025 года. – Калуга: ИП Стрельцов И.А. (Издательство "Эйдос"), 2025. – С. 28-67. – EDN AXNUFZ.

В настоящей работе представлен углубленный анализ конкурентных способов государственных и муниципальных закупок в Российской Федерации, регулируемых Федеральным законом № 44-ФЗ. Цель исследования — систематизация знаний о ключевых конкурентных процедурах, таких как запрос котировок, аукцион и конкурс, выявление их особенностей и анализ практических аспектов применения. В работе подробно рассматриваются уникальные характеристики каждого способа, включая исторические корни аукциона и сценарии «перехода через ноль», а также идеологические корни и противоречия, связанные с конкурсом. Исследуется влияние выбора способа закупки на поведение участников, в том числе возникновение оппортунистического поведения, и анализируется эволюция гибридных форм, таких как «закупки с полки». Исследование направлено на углубление понимания правовой природы и механизмов функционирования этих процедур для их более эффективного использования.

Введение

Российская контрактная система, находясь в постоянном развитии, стремится к оптимизации процессов государственных и муниципальных закупок. В этом контексте особое значение приобретает детальное понимание конкурентных способов закупок, которые призваны обеспечить эффективность и прозрачность расходования бюджетных средств. Настоящее исследование фокусируется на углубленном анализе конкретных конкурентных процедур, предусмотренных Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -Закон 44-ФЗ) [1].

В данной работе будут рассмотрены ключевые конкурентные способы закупок: запрос котировок, аукцион и конкурс. Несмотря на общие элементы, присущие всем конкурентным процедурам, такие как публикация извещения и подача заявок, каждый из этих способов обладает уникальными характеристиками, определяющими его применение и эффективность. Будет проанализирована специфика запроса котировок, где цена является единственным критерием выбора, а также аукциона, включая его исторические корни, разновидности и сценарии, такие как «переход через ноль».

Особое внимание будет уделено конкурсу — процедуре, которая, несмотря на свой потенциал и соответствие международным стандартам, сталкивается с определенными вызовами в российской практике. Исследование затронет идеологические корни конкурса, его ретроспективу в российском законодательстве, а также статистические и доктринальные противоречия, связанные с его применением. Будет показано, как выбор того или иного конкурентного способа влияет на поведение участников закупок, в том числе на возможность возникновения оппортунистического поведения, когда единственным критерием выбора является цена. Кроме того, будет проанализирована эволюция гибридных форм, таких как «закупки с полки», доказывая, что они являются не законодательным дефектом, а прагматичным ответом системы на существующие вызовы.

Целью данного исследования является систематизация знаний о конкурентных способах закупок, выявление их ключевых особенностей, а также анализ практических аспектов их применения в контексте действующего российского законодательства. Работа направлена на углубление понимания правовой природы и механизмов функционирования каждой процедуры, что позволит более эффективно использовать эти инструменты для достижения целей государственных и муниципальных нужд.

Конкурентные способы закупок

Закон 44-ФЗ устанавливает исчерпывающий перечень способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Центральное место в контрактной системе занимают конкурентные способы закупок, к которым законодатель относит конкурс, аукцион и запрос котировок. Несмотря на наличие общих черт, каждый из этих институтов обладает уникальной правовой природой и практической спецификой, определяющей сферу его применения.

Так, в части 2 статьи 24 Закона 44-ФЗ перечислены конкурентные способы закупок: конкурс, аукцион, запрос котировок. Названные способы отличны друг от друга, однако имеют общие элементы процедуры:

Публикация извещения об осуществлении закупок.
Подача заявки на участие.
Непосредственно процедура отбора победителя (для каждого способа она своя).
Заключение договора (контракта).

Рисунок 1. Процедура государственных закупок.

Различий между существующими конкурентными способами закупок довольно много, но преимущественно они представляют интерес для практикующих специалистов.

Во-первых, случаи, когда можно выбрать тот или иной способ закупки. Например, по общему правилу, электронный запрос котировок можно провести при начальной (максимальной) цене контракта, не превышающей 10 млн рублей (п. 1 ч. 10 ст. 24 Закона 44-ФЗ), а закупки услуг по организации отдыха детей и их оздоровления не осуществляются путём проведения аукционов (ч. 8 ст. 24 Закона 44-ФЗ), при этом проведение электронного конкурса запрещено в случае, если объект закупки (товар, работа, услуга) включены в «аукционный перечень» (ч. 6 ст. 24 Закона 44-ФЗ) [2].

Во-вторых — это сроки проведения закупок. Если срок проведения запроса котировок обычно не превышает 10 рабочих дней с даты публикации извещения до подписания контракта, то проведение электронного конкурса может занять до 1 месяца, сроки проведения аукциона варьируются в зависимости от размера начальной (максимальной) цены контракта и предмета закупки, в некоторых случаях могут превышать сроки, предусмотренные для проведения конкурса.
Однако, чтобы не перегружать настоящее исследование деталями и частными случаями, остановимся на ключевых из них и начнём анализ процедур от простого к сложному. С запроса котировок.

Запрос котировок

Первоначально котировка — это текущая цена финансового актива [3].

Цену актива можно определить двумя способами: прямой или обратной котировкой.

В прямых котировках есть базовый актив (доллар США), которые имеет фиксированную величину, а есть котируемый актив (российский рубль), в зависимости от стоимости базового. То есть прямая котировка показывает, сколько нужно заплатить единиц национальной валюты за единицу товара или одну единицу иностранной. Например, 1 литра бензина стоит 58 рублей, а 1 доллар США стоит 80 рублей. В свою очередь, обратная котировка выражает, сколько активов можно приобрести за 1 денежную единицу. Например, за 1 рубль можно приобрести 6,8 казахских тенге, 4 акции Норникель или 0,00172 мл бензина [4].
Таким образом, прямая котировка фокусируется на стоимости товара, а обратная — на количестве валюты или товара, которые можно получить за 1 единицу национальной.

Запрос котировок, согласно положениям Закона 44-ФЗ (ч. 9 ст. 24 и ст. 50 Закона 44-ФЗ) — это такой способ осуществления закупок, при котором участники закупок предлагают свои цены за актив (поставка товара, выполнение работы, оказание услуги). Единственным критерием отбора служит цена. Согласно части 9 статьи 24 Закона 44-ФЗ, победителем признаётся участник, предложивший наименьшую цену. При этом ценовое предложение подаётся только один раз в составе заявки.

Фактически электронный запрос котировок, проводимый по правилам Закона 44-ФЗ, представляет собой разновидность прямых котировок, где базовым активом является товар, работ, услуга, а котируемые актив — это цена контракта. С той лишь разницей, что ценой закрытий [5] будет не последняя цена, сделанная до официального закрытия рынка, а минимальное ценовое предложение, сделанное участником закупки.

Вообще, приоритет заявок с минимальным ценовым предложением характерен для всех конкурентных способов закупок, описанных в Законе 44-ФЗ, а то обстоятельство, что единственным критерием оценки сделанных заявок является цена, сильно напоминает электронный аукцион, на самом деле является поверхностным, поскольку аукцион вряд ли можно назвать «большой» котировкой. И вот почему.

Аукцион

Аукцион — это такой способ проведения торгов, при котором участники соревнуются друг с другом, делая конкурентные предложения [6] и единственным критерием выбора победителя, в котором является цена (п. 4 ст. 447 ГК).

Существует два основных вида аукциона:

Обычный аукцион (английский [7]) — вид торгов, где ставки идут на повышение начиная с минимальной цены, которая может быть ниже рыночной.
Редукцион (голландский аукцион [8]), в котором аукционист выставляет максимальную цену, с которой торги идут на понижение. Кроме этого, начальная цена изначально выставляется выше рыночной.
Принципиальное различие между этими двумя видами заключается в том, что при проведении обычного аукциона продавец, являясь его инициатором, стремится получить максимум за свой товар, а в редукционе, участники соревнуются друг с другом, чтобы организатор (заказчик) могу купить их товар по минимальной цене.

Примером обычного аукциона могут служить аукционы, проводимые торговыми домами Christie’s и Sotheby’s по продаже предметов искусства и роскоши, когда аукционист начинает торги с резервной цены (которая может быть равна нулю) — самой низкой цены, которую он готов принять за товар. Как только участник торгов заявляет о своей заинтересованности в покупке по этой цене, аукционист запрашивает дальнейшие ставки, обычно повышая цену на заранее установленный шаг. Это продолжается до тех пор, пока никто не захочет повышать ставку. В этот момент аукцион завершается, и участник, предложивший самую высокую цену, получает товар по этой цене [9].

«Голландский аукцион», появился в XVII веке в Голландии, когда этот метод использовался для повышения эффективности конкурентного голландского рынка тюльпанов [10]. Этот вид аукциона известен ещё под одним названием «аукционом первой цены». То есть аукционист начинает с высокой цены, превышающей, по его мнению, стоимость товара, а затем снижает цену до тех пор, пока кто-нибудь из участников не воскликнет: «Моё!» Участник получает товар по цене, которую он назвал. Если выставлено несколько лотов, процесс продолжается до тех пор, пока не будут проданы все товары. Важнейшим достоинством голландского аукциона считается высокая оперативность процесса. Благодаря ограничению числа предложений количеством выставленных лотов, торги проходят достаточно быстро. Именно эта особенность объясняет популярность такого формата на специализированных торговых площадках, таких как цветочные рынки Голландии, откуда собственно и пошло название — «голландский аукцион» [9].

Важным дополнением будет указание на тот факт, что участники любого из перечисленных аукционов получают информацию о предложениях своих конкурентов.
Модель аукциона, используемая при проведении закупок для государственных и муниципальных нужд по правилам Закона 44-ФЗ, ближе всего к «голландскому аукциону» (редукциону). Победителем становится участник, предложивший наименьшую цену (ч. 5 ст. 24 Закона 44-ФЗ).
Однако это не единственный сценарий, при котором участник может стать победителем. При проведении электронного аукциона, когда участники в ходе торгов снижают цену практически до нуля, — «до половины процента начальной (максимальной) цены контракта… или ниже» (п. 9 ч. 3 ст. 49 Закона 44-ФЗ) — торги не останавливаются, и аукцион проводится на право заключения контракта. Это значит, что когда торги достигли предела снижения цены контракта, участники предлагают уже не цену контракта, а размер платы, который каждый из них готов заплатить заказчику за права заключения с ним контракта. В этом случае победителем признаётся участник, предложивший наиболее высокий размер платы за заключение контракта (ч. 5 ст. 24 Закона 44-ФЗ), который, однако, не может превышать 5 млн рублей (подп. «в» п. 9 ч. 3 ст. 49 Закона 44-ФЗ).

Примечательно, что такой «переход через ноль» не является уникальной особенностью электронного аукциона. Аналогичный сценарий предусмотрен и для случаев проведения электронного конкурса (ч. 8 ст. 48 Закона 44-ФЗ).

Следует отметить, что если единственным критерием выбора победителя служит только цена, то, то велика вероятность столкнуться с оппортунистическим поведением. По мнению Оливера Уильямсона это такое поведение, при котором экономический агент склонен к обману, хитрости и сокрытию части информации. В качестве примера работы этого механизма Уильямсон привёл модель рынка «лимонов» [11]. Предложенная модель описывает рынок подержанных автомобилей. На жаргоне продавцы «лимонов» — те, кто продают некачественные автомобили, а продавцы «слив» — те, кто продают качественные. По внешнему виду все автомобили одинаковы. Суть торгов в том, что тот, кто сильнее опустит цены, тот и победитель. У покупателя только два критерия: внешний вид и цена. Соответственно, победит самый недобросовестный, что является вполне естественной реакцией коммерческой компании, поскольку участники закупок преследуют только одну цель — извлечение прибыли (ст. 50 ГК). Для коммерческих юридических лиц другое поведение было бы противоестественным. И странно было бы считать, что в движении к своей цели они в первую очередь будут руководствоваться нормами морали. В итоге всё это приводит к тому, что на рынке остаются только «лимоны» или к полному схлопыванию рынка из-за постоянного падения качества.

Введение дополнительного набора правил оценки в состоянии решить эту проблему, помогая заказчику сделать выбор и контролировать поведение участников закупки [12, с. 15].

Конкурс

Завершая анализ конкурентных способов, мы обращаемся к конкурсу — процедуре, которая, по замыслу реформаторов контрактной системы, должна была стать флагманской, но на практике уступила доминирующие позиции аукциону.

Анализ конкурса особенно интересен ввиду его внутренней противоречивости и сложной истории. В этой главе мы рассмотрим:

Идеологические корни конкурса и его связь с международными стандартами, такими как Типовой закон ЮНСИТРАЛ.
Ретроспективу: как Россия прошла путь от примата конкурса к доминированию аукциона и обратно к попытке реабилитировать конкурс.
Статистический парадокс: почему, несмотря на все надежды законодателя, конкурс так и не стал основным способом закупки, и какие тенденции наметились в последние годы.
Ключевое доктринальное противоречие: почему определение конкурса в законе расходится с его реальным содержанием, и что на самом деле оценивается в конкурсных заявках.

Конкурс: идеология и международные стандарты

Основным отличием конкурса от процедур, где единственным критерием выступает цена, является использование, помимо стоимостных, также и нестоимостных критериев оценки.

Положения Закона 44-ФЗ, описывающие нестоимостные критерии оценки заявок участников, в некотором смысле повторяют положения типового закона о закупках товаров ЮНСИТРАЛ (п. 2 ст. 11) [13], согласно которым в качестве нестоимостных критериев могут быть использованы:

расходы на использование, эксплуатацию и ремонт в отношении товаров или работ;
сроки поставки товаров, завершения работ или предоставления услуг;
характеристики объекта закупок, такие как функциональные характеристики товаров или работ;
экологические характеристики объекта закупок;
условия платежа и гарантий в отношении объекта закупок;
опыт, надёжность, профессиональная и управленческая компетентность будущего контрагента.

Текст Закона 44-ФЗ (ч. 1 ст. 32), по сути, перечисляет те же возможные критерии, только в сокращённом виде. Так, заявки участников закупки заказчик оценивает по следующим критериям:

цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги;
расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;
качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;
квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определённого уровня квалификации.

Подобное цитирование не является случайностью. Это было сделано умышленно, поскольку по признанию проректора Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (НИУ ВШЭ), разработавшего концепцию принятого и теперь действующего Закона о закупках, типовой закон о закупках товаров ЮНСИТРАЛ, лёгший в основу закупочных систем практически всех развитых странах, основным способом закупок называет именно конкурс. Смещение акцента с аукциона на конкурс при разработке проекта Закона о закупках, призванного заменить действовавший на тот момент Закон 94-ФЗ, по словам А. Т. Шамрина, было связано с тем, что «аукцион, задуманный как инструмент конкуренции, исключающий субъективные критерии, давал обратный эффект: побеждал тот, кто даст минимальную цену без оглядки на качество. Это приводило к множеству несостоявшихся процедур, и потере доверия к системе закупок со стороны квалифицированных поставщиков»[14].

Таким образом, история российского госзаказа представляет собой постоянные колебания между двумя идеологиями: закупкой «подешевле» (аукцион) и закупкой «получше» (конкурс). Закон № 44-ФЗ стал амбициозной попыткой сместить этот маятник в сторону качества.

Однако сводить эту динамику лишь к борьбе абстрактных идей было бы упрощением. Следует предположить, что за каждой законодательной парадигмой стояли интересы конкретных групп и доминирующая административная логика. Так, доминирование аукциона в эпоху 94-ФЗ можно объяснить не только стремлением к экономии, но и выгодой для крупных поставщиков типовых товаров, а также удобством для контролирующих органов, для которых цена — самый простой критерий проверки. В свою очередь, реабилитацию конкурса в 44-ФЗ можно рассматривать как отражение интересов отраслевых лобби (в первую очередь, строительного), не способных конкурировать по цене, но обладающих значительным административным ресурсом. Эта гипотеза позволяет рассматривать «идеологический маятник» не как абстрактный процесс, а как результат столкновения вполне материальных интересов.

Исторический маятник: от конкурса к аукциону и обратно

Справедливости ради следует отметить, что до вступления в силу Закона 94-ФЗ, в котором не было ни намёка на установление аукциона как приоритетного способа размещения заказа, размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд осуществлялись по правилам Федерального закона от 06.05.1999 № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» [15], где приоритетным способом был определён именно конкурс [16]. Следует отметить, что конкурс был единственным конкурентным способом удовлетворения государственных нужд поименованным законом [15, ст. 2]. Закупки у единственного поставщика так же, как и сейчас, допускались только в случаях острой необходимости или отсутствия конкурентного рынка [17, п. 30].

«Лучшие условия» или «лучший участник»? Анализ сущности конкурса

Следует обратить внимание и на сам дизайн конкурсной процедуры. Согласно части 4 Закона 44-ФЗ, под конкурсом понимается процедура, где победителем признаётся участник, предложивший лучшие условия исполнения контракта. В этом смысле приведённые положения корреспондируют пункту 4 статьи 447 Гражданского кодекса РФ, согласно которому выигравшим торги по конкурсу признаётся лицо, предложившее лучшие условия. Следует признать, что определение, данное Гражданским кодексом, более точное, поскольку при проведении конкурса по правилам Закона 44-ФЗ оцениваются не предложения участников об условиях исполнения контракта, а их финансовая устойчивость и, в некоторых случаях, характеристики объекта закупки, которые с натяжкой можно отнести к условиям исполнения.

Так, согласно положениям Закона 44-ФЗ к существенным условиям контракта относятся:

Типовые условия контракта. Это условия контракта, установленные нормативно, возможность и объём изменения которых строго регламентировано. Типовые условия устанавливает Правительство РФ (ч. 11 ст. 34 Закона 44-Ф).
Идентификационный код закупки (ИКЗ). Уникальный цифровой шифр, содержащий информацию о заказчике и конкретной закупке (ч. 1 ст. 23 Закона 44-ФЗ).
Предмет контракта. Условие, определяющее судьбу объекта закупки. Важно различать предмет контракта и объект закупки. Объект представляет собой непосредственно сам товар, работу либо услугу, приобретаемые заказчиком. Предмет же договора обозначает конкретные действия сторон, совершаемые ими именно с данным объектом. Например, поставка товара, выполнение работ, оказание услуг.
Вопросы оплаты:

Цена контракта.
Порядок оплаты госконтракта.
Сроки оплаты госконтракта.
Казначейское сопровождение.
Источник финансирования.
Оплата по контракту в пределах доведённых лимитов.
Условие об уменьшении платежа по контракту.
Запрет на выплату аванса в случае применения антидемпинговых мер.

Срок исполнения контракта.
Порядок привлечения субподрядчика, соисполнителей.

Привлечение к исполнению по госконтракту субподрядчиков, соисполнителей.
Привлечение к исполнению по госконтракту субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СОНО.
Обязанность предоставить информацию обо всех субподрядчиках, соисполнителях.
Перечень видов и объёмов работ, выполняемых подрядчиком самостоятельно.

Порядок и сроки приёмки.
Обеспечение исполнения контракта.

Казначейское сопровождение.
Банковское сопровождение контракта.

Обеспечение гарантийных обязательств.
Обязательные условия для отдельных случаев (ст. 110.2 Закона 44-ФЗ).

Условие о передаче интеллектуальных прав РФ или субъекту РФ.
11.Ответственность сторон по госконтракту.

Иные условия

Условия исполнения контракта, установленные Правительством РФ.
Условие о продаже лесных насаждений.
Условия из п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона 44-ФЗ.

При проведении конкурса все вышеперечисленные условия контракта, за исключение цены контракта и отдельных характеристик объекта закупки, остаются неизменными. Ровно такими, какими они сформулированы заказчиком в извещении и проекте контракта.

Для оценки конкурсных заявок используются критерии (ч. 2 ст. 48 Закона 44-ФЗ), которые можно разделить на две группы: стоимостные и нестоимостные.

К стоимостным следует отнести:

(a) цену контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги (далее -цена контракта);
(b) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ (далее — расходы на эксплуатацию).
К нестоимостным:
© качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки (далее — качественные характеристики);
(d) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определённого уровня квалификации (далее — квалификация участников).

Порядок [18] оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (ч. 8 ст. 32 Закона 44-ФЗ). Значимость критерия оценки отражает удельный вес (долю) каждого конкретного критерия среди общего количества установленных критериев. Важно отметить, что совокупная величина значимости всех применяемых критериев не может быть больше ста процентов.

Предельные величины значимости критериев закреплены, с указанием случаев, когда возможно их применение в Приложении № 2 Положения об оценке заявок, утверждённого постановлением Правительства [18] (далее — Положение об оценке). Например, при закупке товаров, за исключением пищевых продуктов, закупаемых для организаций, осуществляющих образовательную деятельность, медицинских организаций, организаций социального обслуживания, организаций отдыха детей и их оздоровления:

Таблица 1. Предельные величины значимости критериев при закупке товаров, осуществляющих образовательную деятельность.

В то же время предельные величины критериев оценки работ по строительству объекта капитального строительства установлены следующим образом:

Таблица 2. Предельные величины критериев оценки работ по строительству объекта капитального строительства.

Положение об оценке описывает и содержание каждого из 4 критериев.

(a) Цена контракта — предложение участника закупки о цене контракта объекта капитального строительства;
(b) Расходы на эксплуатацию — это расходы, которые возникнут у заказчика после приёмки закупаемых товаров, работ объекта капитального строительства;
© Качественные характеристики — это качественные, функциональные, экологические характеристики объекта закупки, которые могут содержать детализирующие показатели;
(d) Квалификация участников — это комплексный критерий, который складывается из одного или нескольких детализирующих показателей, позволяющих сравнить участников по наличию: финансовых ресурсов; оборудования; опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта; деловой репутации; специалистов и иных работников определённого уровня квалификации.

В этом смысле конкурс из Закона 94-ФЗ был ближе к собственному определению, поскольку участник такого конкурса был вправе подать своё предложение, изменяющие первоначальные условия контракта (ч. 4 ст. 28 Закона 94-ФЗ (ред. от 31.12.2005)). К таким условиям относились, помимо вышеперечисленных:

сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг;
срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг;
объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг.
Именно утрата этой гибкости в современном законе и привела к трансформации самой сути конкурса.

Таким образом, анализ дизайна современного конкурса подводит нас к выводу, выходящему за рамки простой констатации противоречий. Можно выдвинуть гипотезу, что мы наблюдаем не дефект или искажение классической модели, а эволюционное рождение новой, гибридной процедуры, которая лишь по инерции носит старое имя. Если конкурс в его цивилистическом понимании (ст. 447 ГК) — это состязание по поводу условий будущего договора, то процедура из 44-ФЗ — это, по сути, «квалификационный отбор с ценовым предложением». Её цель — не выбрать лучшие условия (они практически не меняются), а легитимизировать выбор наиболее надёжного и квалифицированного, по мнению заказчика, контрагента. Осознание этой смены парадигмы важнее, чем поиск несоответствий в рамках устаревшего определения.

Статистический парадокс: почему идеальная модель не стала популярной

Тем не менее несмотря на явную попытку приоритизации конкурса как основного способа осуществления закупок [8, ч. 2 ст. 48, ред. от 28.12.2013], аукцион вот уже на протяжении 10 лет занимает лидирующие позиции как основной способ закупок.

Таблица 3. Общая цена заключённых контрактов по данным ЕИС.

Таблица 4. Общее количество заключённых контрактов по данным ЕИС.

Судя по приведённым данным, за время, прошедшее со дня принятия Закона 44-ФЗ, конкурс так и не стал приоритетным способом закупки, несмотря на все надежды разработчиков. Следует отметить, что часть 2 статьи 48, согласно которой закупка должна проводиться исключительно открытым конкурсом, кроме особых случаев, уже 1 июля 2018 года [19] утратила силу, то есть через 4 года со дня принятия Закона 44-ФЗ.

Впрочем, объяснять низкую популярность конкурса одним лишь его внутренним несовершенством недостаточно. Анализ статистики требует учёта не только экономических, но и поведенческих мотивов заказчиков, ключевым из которых является минимизация административных рисков. Проведение аукциона, где всё решает цена, является для исполнителя наиболее безопасной стратегией: его сложно обвинить в субъективизме, а результат легко обосновать перед проверяющими. Конкурс же, с его сложной системой баллов и нестоимостными критериями, — это всегда повышенный риск жалобы в ФАС, обвинений в «заточке» документации и пристального внимания контролирующих органов. В этих условиях выбор в пользу аукциона для тысяч заказчиков по всей стране следует рассматривать не столько как экономическое, сколько как рациональное управленческое решение, продиктованное логикой самосохранения в жёсткой системе контроля.

Рисунок 2. Динамика доли конкурсов по начальной (максимальной) цене контракта.

Рисунок 3. Динамика доли конкурсов по количеству заключённых контрактов.

Однако, судя по данным ЕИС, конкурс начинает отыгрывать своё падение начиная с 2021 года. При этом, судя по опубликованным данным, это не связано напрямую с тенденцией на сокращение способов закупок. Вообще, тенденция последних лет сводится к сокращению количества конкурентных способов и унификации порядка их проведения. После 1 января 2022 года [20] канули в Лету конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, запрос предложений.

Феномен роста: поиск причин недавних тенденций

Одним лишь изменением уровня инфляции [21] подобный рост тоже нельзя объяснить, поскольку он должен был затронуть и остальные способы, так правила обоснования начальной (максимальной) цены контракта носят общий характер и не зависят от выбранного способа (ст. 22 Закона 44-ФЗ).

Таблица 5. Изменение уровня инфляции по данным Банка России.

Вероятно, рост средней цены контрактов, заключённых по результатам проведённых конкурсов могли стать изменения правил оценки конкурсных заявок [22]. Уменьшение минимальной значимости ценового критерия с 80% до 60% для определённых строительных работ могло привести к тому, что заказчики стали больше ориентироваться на качественные характеристики и опыт подрядчика, что, в свою очередь, могло позволить заключать контракты по более высоким ценам, если это оправдывалось лучшим качеством или надёжностью исполнителя [23]. При этом для работ по строительству, реконструкции, капремонту, сносу объектов капитального строительства или сохранению объектов культурного наследия допустимо устанавливать в документации только один нестоимостной критерий оценки — квалификацию участников закупки [24].

В равной степени на росте цена таких контрактов могло сказаться и резкое увеличение стоимости строительных материалов, который по заявлению Вице-премьера М. Ш. Хуснулина составил 64%, что, в свою очередь, ведёт к увеличению бюджетных расходов: «Государство — огромный заказчик, мы на триллионы заказываем строительные и ремонтные работы. Поэтому, когда цены на стройматериалы растут, у нас и бюджет теряет от этого деньги.» [25].

Однако для установления истинной причины требуется более глубокое исследование. Кроме того, можно констатировать следующее, — указание конкурса в качестве приоритетного способа закупки не повлияло на его популярность.

Ключевые отличия от аукциона

Другим важным отличием от аукциона является то, что победителем закупки может стать участник, предложивший не наименьшее значение цены контракта. Может сложится и такая ситуация, при которой победителем может стать участник с наибольшей из всех предложенных цен. Это становится возможным за счёт участия опытных и крупных компаний, когда участники равны, а их ценовые предложения и сопоставимы.

Кроме того, в отличие от аукциона, где участники, давая свои предложения относительно характеристики товара, скованы значениями характеристик объекта закупки. Где участники либо соглашаются с характеристиками, установленными заказчиком как неизменные, либо ограничены установленными диапазонными значениями.

Рисунок 4. Фрагмент извещения 0137200001224009256.

В свою очередь, при проведении конкурса большее число баллов может получить участник, предложивший лучшие характеристики объекта закупки, то есть выходящие за установленные заказчиком рамки.

Пунктом 23 Положения об оценки предусмотрена оценка наличия или отсутствия характеристики объекта закупки. Например, предоставление дополнительного охранника может стать дополнительным преимуществом в закупках услуг частной охраны (0137200001224005618).

Ещё одним отличием конкурса являются отсутствие открытой торговой сессии, при которой участники имеют возможность наблюдать за ставками своих конкурентов, как это происходит в случае проведения аукциона (ч. 3 ст. 49 Закона 44-ФЗ), а также наличие такого элемента, как переторжка. Переторжка представляет собой право участника подать дополнительное ценовое предложение в дополнение к тому, что он сделал, подавая заявку на участие (ч. 8 ст. 48 Закона 44-ФЗ).

Положительным эффектом от такого способа подачи и оценки ценовых предложений заключается в том, что, такой способ является действенным препятствие на пути сговора участников закупки через реализацию схемы «таран». Подробнее эта проблематика изложена в работе автора «Анализ несовершенства существующей модели проведения аукциона» [26].

Таким образом, конкурс в российской контрактной системе предстаёт сложным и противоречивым явлением. Задуманный как интеллектуальный инструмент выбора лучшего качества, на практике он оказался забюрократизированной процедурой отбора наиболее квалифицированного поставщика, что не нашло массовой поддержки у заказчиков. Его недавний ренессанс в отдельных отраслях, вероятно, связан не с исправлением его сущностных недостатков, а с адаптацией к специфическим экономическим условиям. Дальнейшая судьба конкурса будет зависеть от того, решится ли законодатель на его концептуальную пересборку, вернув ему изначальный смысл — состязание не только цен и характеристик, но и реальных условий исполнения контракта.

Неконкурентные способы закупок

Рисунок 5. Динамика доли конкурсов по количеству заключённых контрактов в сравнении с другими способа закупок.

Примечательно, что положения Закона 44-ФЗ не называют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее — закупки у единственного поставщика) неконкурентными, в отличие от Закона 223-ФЗ, где это прямо закреплено в тексте (ч. 3.2 ст. 3 Закона 223-ФЗ]. Буквально в тексте части 1 статьи 24 Закона 44-ФЗ закупки у единственного поставщика противопоставляются конкурентным способам: «Заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков… или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)».

Однако отсутствие закупок у единственного поставщика в перечне конкурентных закупок (ч. 2 ст. 24 Закона 44-ФЗ], а также анализ разрешённых случаев закупки у единственного поставщика, перечисленных в статье 93 Закона 44-ФЗ, и использование сформулированных признаков конкурентной закупки, приводят нас к однозначному выводу: закупки у единственного поставщика относятся к неконкурентным способам.

Итак, все случаи, когда заказчик вправе осуществлять закупки необходимых ему товаров, работ, услуг, перечислены в статье 93 Закона 44-ФЗ. Сразу привлекает внимание, это то, что перечень этих случаев ограничен и представляет собой не список абстрактных критериев, а фактически перечисляет конкретные жизненные ситуации, при которых конкурентные процедуры нецелесообразны или невозможны.

Так, закупка у единственного поставщика может оказаться целесообразной в случаях неэффективности проведения конкурентной процедуры. Это происходит, например, при ограниченности товарного рынка, когда он не конкурентен из-за отсутствия ассортимента предложений. Другой причиной может быть наступление периода консолидации цен, когда цены на товар колеблются в узком диапазоне. Также целесообразность возникает при закупке на товарном рынке, где преобладает недобросовестная конкуренция, например, при сговоре о намеренном срыве торгов, когда никто не подаёт заявку на закупку. Закупка у единственного поставщика также оправдана при срыве конкурентной процедуры из-за отсутствия предложений (участников), удовлетворяющих установленным требованиям, или при возникновении срочной потребности в товаре, работе, услуге, когда промедление в значительной степени снижает вероятность получения запланированного результата. Наконец, определение единственного поставщика может быть результатом принятого политического решения, например, в целях поддержки социально значимого и (или) системообразующего предприятия или как следствие заключённого инвестиционного соглашения (ст. 111.4 Закона 44-ФЗ).

Одним из основополагающих принципов контрактной системы является принцип обеспечения конкуренции. Тем не менее законодатель прекрасно осведомлён о том, что исход конкурентной процедуры зависит от уровня конкуренции, то есть от количества участников, принявших участие в процедуре, а точнее, от количества предложений (участников), удовлетворяющих установленным требованиям. В случае если количество участников (заявок) меньше двух, такая конкурентная закупка признаётся несостоявшейся.

Причины, по которым конкурентная закупка признаётся несостоявшейся, перечислены в части 1 статьи 52 Закона 44-ФЗ, можно разделить на три группы:

на закупку была подана только одна заявка (п. 1 ч. 1 ст. 52 Закона 44-ФЗ) или только одна заявка была допущена, а все остальные отклонены (п. 2 ч. 1 ст. 52 Закона 44-ФЗ);
на закупку не подано ни одной заявки (п. 3 ч. 1 ст. 52 Закона 44-ФЗ) или все поданные заявки были отклонены (п. 4 ч. 1 ст. 52 Закона 44-ФЗ);
все участники признаны уклонившимся от заключения контракта (п. 5 ч. 1 ст. 52 Закона 44-ФЗ); или заказчик отказался от заключения контракта, с участником, чья заявка была единственной (поданной или признанной таковой) (п. 6 ч. 1 ст. 52 Закона 44-ФЗ).

Очевидно, что при наличии одной-единственной заявки контракт заключается с участником её подавшим (ч. 2 ст. 52 Закона 44-ФЗ), но отдельный интерес представляют случаи из второй группы, когда нет ни одной заявки. Поскольку конечная цель любой закупки — это достижение результата, Закон 44-ФЗ предусматривает специальный инструмент (часть 8 статьи 52), направленный на преодоление ситуации, возникающей при отсутствии поступивших заявок, а именно право заказчика осуществить закупки у единственного поставщика (ч. 8 ст. 52 Закона 44-ФЗ).

В первом приближении это больше похоже на лазейку в законе, позволяющую избегать проведения конкурентных процедур. Казалось бы, достаточно сформулировать условия закупки таким образом, чтобы рынку она стала неинтересной или невыполнимой. Как следствие, при отсутствии заявок или потенциальных участников по причине явно завышенных требований, можно заключить контракт с единственным поставщиком, сославшись на то, что закупка не состоялась. На самом деле неважно, что является отправной точкой для этого: корыстные интересы отдельного должностного лица или действительно такая закупка является следствием глубокого взвешенного анализа и достижением баланса социально-политической целесообразностью и экономической эффективностью, а не состоялась она по причинам неготовности рынка, например, если речь идёт о прорывных инновационных технологиях или отсутствия реальной конкуренции, а именно в наличии на рынке не тех участников, которых потенциально могли бы удовлетворить потребности государства, а тех, кто объективно способ это осилить.

Смысл защиты (поддержания) конкуренции не в том, чтобы увеличить число участников в каждой закупке или распределить контракты между всеми потенциальными участниками рынка, а в том, чтобы дать им возможность исполнить такие контракты, чтобы они могли не просто заключить контракт, но и исполнить его на приемлемых для себя условиях.
Смысл госзакупок заключается не в распределении контрактов между всеми участниками рынка, а в обеспечении равного доступа к закупкам, позволяя участникам успешно побеждать, заключать контракты и, как следствие, получать в лице государства надёжного контрагента и дополнительный рынок сбыта.
Понимание законодателем этой идеи и её развитие мы можем найти в положениях Закона 44-ФЗ. В той его части, устанавливающий порядок заключения контракта с единственным поставщиком в тех случаях, когда конкурентная закупка не состоялась (ч. 5 ст. 93 Закона 44-ФЗ). В части 5 статьи 93 Закона 44-ФЗ сформулированы ограничения, препятствующие злоупотреблениям этим способом и направленные на сокращение дискреции возможных манёвров в этом направлении.

Так, в случае если закупка не состоялась, контракт не может быть заключён на отличных от первоначальных условиях. Цена контракта не может быть увеличена. И наконец, необходимость согласования возможности заключения контракта с контрольным органом (п. 4 ч. 5 ст. 93 Закона 44-ФЗ). Официально установленный список ситуаций, обязывающих привлекать контролирующие органы, имеет строго очерченный характер и определяется исходя из величины начальной (предельной) стоимости заключаемого контракта. Тем не менее для случаев, когда не подано ни одной заявки или все они были отклонены, согласие контрольного органа требуется для закупок с начальной (максимальной) ценой контракта начиная с 1 тысячи рублей [27, п. 1]. Что говорит о наличии должной степени контроля со стороны государства в тех ситуация, когда нарушение наиболее вероятно.

Несмотря на то, что в марте 2022 года Правительство РФ и высшие органы исполнительной власти были наделены полномочиями устанавливать дополнительные случаи закупок у единственного поставщика [28], общая их классификация в целом остаётся неизменной.

Условная классификация закупок у единственного поставщика может быть построена по нескольким основаниям. Во-первых, по предмету (объекту) закупки — например, осуществление закупки печатных изданий (п. 14 ч. 1 ст. 93). Во-вторых, по сумме контракта и общему объёму таких закупок, как в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую 600 тысяч рублей (п. 4 ч. 1 ст. 93). В-третьих, по поставщику (подрядчику, исполнителю), когда акцент сделан на том, кто является «поставщиком» — например, закупки у предприятий уголовно-исполнительной системы (п. 11 ч. 1 ст. 93). Наконец, по заказчику, когда речь идёт о конкретном заказчике или группе таких заказчиков, например, об учреждениях культуры или образования (п. 5 ч. 1 ст. 93).

Также существует ещё два случая, когда закупка у единственного поставщика становится возможной по причине признания определения поставщика несостоявшимся (пункты 24 и 25), но их следует признать частными случаями, не влияющими на предложенную квалификацию.

Нужно помнить, что классификация носит условный характер и один случай может содержать сразу несколько классифицирующих признаков. Например, контракт между театром и исполнителем об исполнении конкретного произведения (п. 17 ч. 1 ст. 93 Закона 44-ФЗ) или работы по модернизации информационных систем для информационно-правового обеспечения деятельности палат Федерального Собрания Российской Федерации (п. 54 ч. 1 ст. 93 Закона 44-ФЗ).

Таким образом, многообразие оснований для классификации закупок у единственного поставщика отражает сложность и многогранность ситуаций, в которых конкурентные процедуры оказываются неэффективными или невозможными, что подтверждает обоснованность законодательного подхода к детальной регламентации каждого случая.

Среди всего многообразия случаев закупок у единственного поставщика особого внимания заслуживают так называемые малые закупки, эволюция которых наглядно демонстрирует стремление законодателя к внедрению элементов конкуренции даже в неконкурентные процедуры.

Эволюция «малых закупок»: от бумажных к электронным

До определённого времени малыми закупками было принято называть исключительно закупки по пунктам 4, 5 части 1 статьи 93 Закона 44-ФЗ. Такое наименование было вполне обоснованным, поскольку до июля 2019 года цена контракта (договора) по пункту 4 не должна была превышать 100 тысяч рублей [29, подп. «а» п. 62 ст. 1] и 400 тысяч рублей [52, подп. «а» п. 6 ст. 2] по пункту 5. Сумма в 100 тысяч неслучайна: это лимит расчётов наличными по одному договору между юридическими лицами [31, п. 4].

Впоследствии статья 93 была дополнена частью 12 (часть 12 была введена Федеральным законом от 27.12.2019 № 449-Ф [32]), которая в значительной мере увеличила верхний ценовой порог закупки в сравнении с пунктами 4 и 5 и предусматривала перевод «малых» закупок в электронную форму по принципу «электронного магазина» — «закупки с полки». Если предельная цена «бумажного» контракта по пунктам 4 и 5 не может превышать 600 тысяч рублей, то по части 12 этот порог был увеличен до 5 миллионов.

Следует отметить, что понятия «малые закупки» и «закупки с полки», хотя и не имеют нормативного закрепления, достаточно активно используются профессиональным сообществом и имеют вполне конкретное значение — это закупки по пунктам 4, 5 части 1 статьи 93 в электронной форме с использованием «электронного магазина» (электронных площадок) [33], [34].
Однако уникальность «закупок с полки» заключается не в форме проведения или предельной цене контракта, а в дизайне этого способа закупки. Как уже было отмечено, «закупки с полки» — это те же «малые закупки» по пунктам 4 и 5, но с рядом особенностей. К ним относятся: цена контракта до 5 млн рублей, годовой объём до 100 млн рублей, электронная форма проведения с обязательной публикацией извещения в ЕИС с указанием позиции каталога товаров, работ, услуг (КТРУ), а также порядок выбора победителя.

Строго говоря, «закупки с полки» являются практической реализацией основных принципов «электронного магазина», сформулированных в Концепции повышения эффективности бюджетных расходов в 2019–2024 годах. Эти принципы заключаются в определении поставщиков на основе принципов «электронного магазина» с предварительным размещением участниками закупок заявок-оферт и возможностью оперативного выбора между ними предложения с минимальными ценами [35, раздел VII].
В соответствии с частью третьей статьи 93 Закона 44-ФЗ проведение процедуры закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) не предполагает обязательной публикации извещения. В то же время пункт 3 части 12 статьи 93 содержит требование об обязательной публикации заказчиком извещения при осуществлении закупок по пунктам 4 и 5 части 1 статьи 93 в электронной форме, так называемых закупок с полки. На первый взгляд, это выглядит как противоречие: одна часть статьи говорит, что извещение не требуется, а другая — что оно обязательно. Однако с юридической точки зрения это не является внутренним противоречием. Это пример использования законодательной техники, где устанавливается общее правило и специальное исключение из него. В данном случае часть 12 является специальной нормой по отношению к норме части 3 и применяется только в случае осуществления «закупок с полки». В остальных случаях, перечисленных в части 1, действует общее правило об отсутствии извещения.

Естественным образом возникает вопрос: куда следует отнести «закупки с полки», к конкурентным или неконкурентным процедурам?
С одной стороны, из буквального толкования буквы закона следует, что закупки по правилам статьи 93 — это неконкурентный способ определения поставщика.
С другой, описанная процедура содержит все основные признаки конкурентной процедуры. Это, во-первых, публичность и открытость: заказчик информирует неограниченный круг лиц о своей потребности, что является базовым принципом конкуренции — дать знать рынку о закупке. Во-вторых, состязательность: поставщики, узнав о потребности, вступают в борьбу за контракт, предлагая свои условия, в данном случае, цену. В-третьих, объективность выбора: заказчик выбирает победителя не произвольно, а на основании формального, измеримого критерия — наименьшей цены, что устраняет субъективизм и является ключевым элементом аукциона. Наконец, это эффективность расходования средств: конечная цель — заключить контракт на более выгодных условиях, чем при простом выборе «знакомого» поставщика, и сэкономить бюджетные средства.
Ответ на этот вопрос требует концептуального подхода: «малые закупки» в электронной форме по принципу «электронного магазина», иначе «закупки с полки», представляют собой квазиконкурентную процедуру, то есть процедуру, которая формально не является конкурентной закупкой, но имитирует её ключевые принципы. «Квази» (от лат. quasi — «как будто», «почти») означает «мнимый» или «почти».

Несмотря на то что процедура требует публикации извещения (п. 3 ч. 12 Закона 44-ФЗ) и предполагает автоматический выбор оператором площадки до 5 лучших предложений по цене (подп. «а» п. 5 ч. 12 Закона 44-ФЗ), «закупки с полки» являются закупкой у единственного поставщика по своей юридической природе. Однако, хотя юридически это остаётся неконкурентной закупкой, по своей экономической сути и целям (прозрачность, состязательность, экономия) она полностью соответствует духу конкурентных закупок. Это гибридная процедура, попытка внедрить элементы конкуренции и прозрачности в неконкурентный по своей природе способ.

Таким образом, на примере исторического развития «малых закупок» можно констатировать последовательное стремление законодателя к «конкурентизации» даже неконкурентных способов. Цель «закупок с полки» не в имитации «настоящей» конкуренции, а в поиске прагматичного компромисса между скоростью и простотой закупки у единственного поставщика и минимально необходимым уровнем прозрачности и экономии бюджетных средств.

Заключение

Проведенный анализ конкурентных способов закупок в рамках Федерального закона № 44-ФЗ позволил детально рассмотреть их сущность, особенности и практическое применение. Было показано, что, несмотря на общие элементы, присущие всем конкурентным процедурам, каждый из них — запрос котировок, аукцион и конкурс — обладает уникальными характеристиками, определяющими их роль в контрактной системе.

Запрос котировок, как наиболее простая процедура, ориентирован исключительно на ценовой критерий, что делает его эффективным для закупок стандартизированных товаров и услуг. Однако, как было отмечено, такой подход может нести риски оппортунистического поведения, когда единственным стимулом становится минимальная цена, что может негативно сказаться на качестве.

Аукцион, в свою очередь, представляет собой более сложный механизм, где состязательность участников проявляется в динамическом снижении цены. Рассмотрение различных видов аукционов, включая «английский» и «голландский», а также сценарий «перехода через ноль» в электронных аукционах, подчеркивает его гибкость и адаптивность к различным условиям. Тем не менее, доминирование ценового критерия в аукционе также требует внимательного подхода к оценке рисков, связанных с качеством.
Конкурс, изначально задуманный как флагманский способ, позволяющий учитывать не только цену, но и качественные, функциональные, экологические характеристики, а также квалификацию участников, сталкивается с определенными вызовами в российской практике. Его историческая ретроспектива и статистические данные свидетельствуют о сложности реализации идеологии выбора «лучшего» предложения в условиях, где приоритет часто отдается «дешевому».

Таким образом, каждый из конкурентных способов закупок имеет свои преимущества и недостатки, а их эффективное применение требует глубокого понимания не только формальных правил, но и экономических, а также поведенческих аспектов. Дальнейшее совершенствование контрактной системы должно быть направлено на поиск оптимального баланса между экономией и качеством, а также на разработку механизмов, минимизирующих риски оппортунистического поведения и способствующих развитию добросовестной конкуренции.